Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 99645 / HA ZA 04-271
Vonnis van 26 juli 2006
in de zaak van
MR. R.G. BARON SNOUCKAERT VAN SCHAUBURG, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Cash Converters Nederland B.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. M. Middeldorp,
tegen
J. R.,
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. H. Oomen,
advocaat mr. H.L. Verweel.
Partijen zullen hierna de Curator en R. genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met tien producties (genummerd 1 t/m 10);
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie, met 24 producties (genummerd I t/m XXIV);
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met vijf producties (genummerd 1 t/m 5);
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie, met drie producties (genummerd XXV t/m XXVII);
- de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie;
- de ter gelegenheid van pleidooi overgelegde pleitnotities.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Op 10 april 1996 is Cash Converters Nederland B.V. (hierna: CCN) opgericht. De aandelen in deze vennootschap worden gehouden door de vennootschap naar Antilliaans recht Cash Converters Management & Holdings N.V. (hierna: CC Antillen).
2.2. CC Antillen heeft van de Australische vennootschap Cash Converters PTY Ltd. (hierna CC Australië) een licentie verkregen om het Cash Converters-concept te vermarkten en te promoten. Dit concept bestaat uit een retailconcept van door franchisenemers geopende winkels op het gebied van in- en verkoop van gebruikte goederen, alsmede het in onderpand nemen van goederen van consumenten. CC Antillen heeft op haar beurt een sublicentie aan CCN verstrekt om het concept in Nederland en de Nederlandse Antillen te vermarkten en te promoten.
2.3. Sinds 1997 drijft (de echtgenote van) R. als franchisenemer Cash Converters-winkels in onder meer Den Haag en Utrecht.
2.4. Op 8 juni 1998 heeft R., ter zake handelend namens Cash Converters Mid-West B.V. i.o. (hierna: CC Mid-West i.o.), met CCN een “Rayonmanagersovereenkomst” (hierna: de Rayonmanagersovereenkomst) gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft CC Mid-West i.o. van CCN een sub-sublicentie voor het Cash converters-concept verkregen. De Rayonmanagersovereenkomst houdt onder meer in:
“De franchisegever (heeft), ingevolge de rayonmanagersovereenkomst, de rayonmanager (CC Mid-West i.o.; rechtbank) aangesteld voor marketing en promotie van het Cash Converters franchise-systeem in het rayon en voor de ontwikkeling van franchise-ondernemingen, ondersteuning van het management en het toezicht erop. (...)
Artikel 3 Plichten Pro en verantwoordelijkheden van de rayonmanager
(...)
b) De rayonmanager verplicht zich om minimaal tien (10) vestigingen te openen (...).
Artikel 6 Rayon Pro-exclusiviteit
1. De franchisegever verleent aan de rayonmanager het uitsluitend recht om als zelfstandig ondernemer het in de considerans omschreven franchisesysteem te exploiteren en de rechten om te exploiteren te verlenen aan franchisenemers (...).
Artikel 9 Geldelijke Pro vergoedingen
Als vergoeding voor de rayonmanager bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde diensten en prestaties zal de rayonmanager aan de franchisegever betalen:
a). Een entreegeld ad f 250.000,- ex btw. (...)”
2.5. Naast deze Rayonmanagersovereenkomst zijn R., handelend namens CC Mid-West i.o. en CCN op 8 juni 1998 eveneens een ‘Aanvullende overeenkomst horende bij de rayonovereenkomst’ (hierna: de side-letter) aangegaan. Deze side-letter bepaalt onder meer “dat in het geval er sprake is van aantoonbare en bewezen overmacht waardoor het niet mogelijk is om te voldoen aan de verplichtingen onder artikel 3 b) van de rayonovereenkomst, de mogelijkheid bestaat om in alle redelijkheid een gedeeltelijke restitutie van het entreegeld, te bespreken”.
2.6. In een (ten dele overgelegd) stuk van Paardekooper & Hoffman van 14 september 1998 staat onder meer: “Door de aanloopverliezen is het eigen vermogen van de vennootschappen (CCN en CC Antillen; rechtbank) per 31 december 1997 sterk negatief. Voor de continuïteit is op korte termijn een versterking van het eigen vermogen dringend gewenst”.
2.7. In 1998 hebben ING Bank N.V. en Finemij B.V. aan CCN een krediet van ongeveer NLG 1.300.000,- verstrekt. CC Australië heeft zich hiervoor tot een bedrag van AUS$ 1.000.000,- borg gesteld.
2.8. Bij faxbericht van 14 juni 1999 heeft ING Bank N.V. aan CCN – onder meer – als volgt bericht:
“.... wij u hierbij bevestigen (...) dat in de kredietovereenkomst met dhr. G. van D. (de franchisenemer in Groningen; rechtbank) de volgende voor u relevante zekerheden gevestigd zijn: 1. koopverklaring bedrijfsuitrusting en inrichting door CCN, 2. koopverklaring voorraad door CCN, 3. een borgstelling ten bedrage van NLG 50.000 afgegeven door CCN. (...) Wij zullen u vooralsnog niet aanspreken op de door u gestelde borgstelling”.
2.9. Op 1 juli 1999 is tussen CCN en (inmiddels) CC Mid-West B.V. (hierna: CC Mid-West) in aanvulling op de Rayonmanagersovereenkomst en de side-letter een ‘Aanvullende overeenkomst horende bij de rayonovereenkomst’ gesloten (hierna: de tweede side-letter). In deze tweede side-letter staat onder meer:
“In aanmerking nemende
dat partijen op 8 juni 1998 een rayonmanagersovereenkomst hebben gesloten;
dat partijen in afwijking van en/of in aanvulling op de overeenkomst enkele nadere afspraken hebben gemaakt, die zij in deze aanvullende overeenkomst vastleggen;
dat deze aanvullende overeenkomst aan betreffende overeenkomst wordt toegevoegd en daarvan deel uitmaakt.
(...)
1. dat ten gevolge van de trage groei van het aantal CC vestigingen op landelijk niveau, het niet verplicht is om in 4 jaren tijd 10 vestigingen te openen (artikel 3b).
2. dat alle voorschotten, leningen, teveel betaalde fees, en de reeds betaalde fees, van Cash Converters Midwest, Cash Converters Den Haag en J. R. met openstaande fakturen/leningen van CCN en CCM&H (CC Antillen; rechtbank) verrekend zullen worden, op het moment dat een van deze partijen surseance van betaling heeft aangevraagd of in staat van faillissement is verklaard, dan wel – in het geval het een natuurlijk persoon betreft – onder curatele is gesteld.
Cash Converters Midwest, Cash Converters Den Haag en J. R. dienen in dit geval als een partij beschouwt te worden, welke rechten en plichten m.b.t. de financiële schuld/vordering verhouding op elkaar overgaan t.a.v. CCN en CCM&H, welke ook als een partij beschouwd dient te worden”.
2.10. Sinds medio 1999 had CCN een formulemanager, J. van D., in dienst. Deze formulemanager had tot taak de begeleiding van de verschillende franchisevestigingen.
2.11. R. is op 1 september 1999 benoemd tot statutair bestuurder van CCN. Tevens is R. bestuurder van CC Antillen en houdt hij 75% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van deze vennootschap.
2.12. Bij faxbericht van 11 oktober 1999 heeft R. als bestuurder van CCN aan één van de franchisenemers, te weten Franchise Buro Blokpoel, onder meer het navolgende bericht:
“Zoals u bekend is heb ik met de ING bank en Finemij met heel veel moeite kunnen realiseren dat de Familie van Dijk (de franchisenemer in Groningen; rechtbank) de kans krijgt om volgens hun eigen voorstel zakelijk te kunnen overleven. CCN bevriest voorlopig alle fees, aflossing en rente, wat eigenlijk voor het komende anderhalf jaar een extra krediet van +/- 125.000 gulden betekent aan CC Groningen. Ik heb reeds eerder laten merken dat ik daarvoor beslissingen neem waarvoor ik door de aandeelhouders van CCN verantwoordelijk zal worden gesteld, echter, ik kies inzake deze voor de overlevingskans van een van de oudste franchisenemers. Een indertijd door CC Groningen ingediende schadeclaim was voor mij niet van invloed op deze beslissing. Echter, door de participanten werd daar anders over gedacht en men verzocht mij te bewerkstelligen dat Groningen deze schadeclaim in zou trekken, niet omdat men deze ook maar enige kans van slagen gaf, maar teneinde kostenbrengende procedures te voorkomen. Uitgaande van het standpunt, voor wat, hoort wat, vond ik dat een redelijke opstelling. (...) Gezien het spoedeisende karakter (anders zou de bank onmiddellijk het krediet opeisen) heb ik wederom, buiten de participanten om, geregeld dat een en ander in orde kwam”.
2.13. Blijkens de balans per 31 december 1999 bedroeg het eigen vermogen van CCN NLG 2.830.232,- negatief en blijkens de winst- en verliesrekening bedroeg het resultaat voor belastingen over 1999 NLG 801.708, - negatief.
2.14. Bij brief van 7 februari 2000 heeft European Franchise Consultants onder meer als volgt aan CCN bericht:
“Op vrijdag 4 februari jl. hebben we met elkaar van gedachten gewisseld over zaken die spelen en gespeeld hebben bij Cash Converters in Nederland als formule en over onze rol als adviseur. (...) Het moge overigens duidelijk zijn dat European Franchise Consultants al een behoorlijke veer heeft moeten laten gezien het feit dat er te weinig dan wel geen volmondig tevreden en succesvolle huidige franchisenemers te vinden waren. Gedurende de loop der tijd werd ons ook duidelijk dat er zaken in de begeleiding tekort schoten. Ook met betrekking tot het voorkomen van fouten van franchisenemers en het aanpassen van de formule naar de Nederlandse leest was de franchisegever in onze beleving tekort geschoten. Vandaar ook ons advies van 16 april 1999 om eerst orde op zaken te stellen binnen de formule. (...)
Wat moet er gebeuren? Er moet een inventarisatie komen van de huidige problemen (...), er moet een rapport van aanbevelingen komen en een actielijst om deze aanbevelingen uit te voeren,(...) het eigendomsmodel zou geanalyseerd moeten worden (...) (en) franchisenemers moeten (weer) positief gestemd worden.
(...)
In het gehele begeleidingstraject zijn wij, mocht dit door de gezamenlijk samenwerkende partijen als wenselijk ervaren worden, bereid om een deel van onze taken op een andere wijze te vergoeden. Wij zijn zelfs bereid een vergaand ‘commitment’ af te geven als bijzonder coöperatie lid, mocht dit nodig zijn, om ook onze verbondenheid met de CC-organisatie duurzamer in te richten.”
2.15. Bij brief van 14 juli 2000 heeft Finemij B.V. als volgt aan CCN bericht:
“Met uw schrijven van 3 juli 2000 verzoekt u ons om:
1. Bevriezen van de aflossingen voor een periode van een jaar
2. Te willen bezien of er mogelijkheden zijn om een deel van de Finemij lening kwijt te schelden.
In antwoord op uw eerste verzoek delen wij u mede bereid te zijn de aflossingen inderdaad voor de periode van een jaar op te schorten (...). Ten aanzien van het tweede door u opgebrachte punt delen wij u mede dat hiertoe geen mogelijkheden aanwezig zijn.
2.16. In een in opdracht van CCN opgesteld rapport van Koelewijn & Partners van december 2000 wordt met betrekking tot CCN onder meer het navolgende opgemerkt:
“De verstandhouding tussen het management van Cash Converters Nederland en de franchisenemers is met het aantreden van de heren J. R. en J. Van D. verbeterd. De heer R. heeft retailervaring en (...) de heer Van D. zorgt voor een intensievere begeleiding van de franchisenemers. De verbeterde verstandhouding wordt ook beïnvloed door de hogere winstcijfers in vergelijking tot een paar jaar geleden toen de meeste vestigingen nog in hun (moeilijke) opstartfase zaten. Op basis van een beoordeling in het kader van dit adviestraject kan worden gesteld dat de franchisegeversorganisatie, mede gezien de huidige financiële situatie, op dit moment goed functioneert. (...)
De formule kende tot nu toe een moeilijke start. Niet alleen de eerste vestigingen hadden het moeilijk, ook de franchisegever leed (mede dankzij het lage aantal vestigingen en het tegenvallende resultaat ervan) ernstige verliezen. Na de moeizame start draaien de 10 vestigingen van Cash Converters inmiddels (op één na) een redelijke tot behoorlijke winst. De franchisegever CCN verkeert echter op dit moment in liquiditeitsproblemen. Het negatieve vermogen is opgelopen tot circa NLG 2,8 mln. op de balans van 31/12/1999. (...)
5. Conclusies en aanbevelingen
(...) De huidige slechte financiële situatie bij Cash Converters Nederland is vooral veroorzaakt door het lage aantal franchisenemers en de tot vorig jaar hoge uitgaven van de franchisegever aan overhead en het ondersteunen van vestigingen met liquiditeitsproblemen. De eerste prioriteit ligt bij het verwerven en selecteren van franchisenemers en bij het verminderen van de uitstaande lasten van de franchisegever. (...) Kwalitatieve aandachtspunten voor CCN zijn er met name op het terrein van verkoop in de winkel, formule-ontwikkeling algemeen, marketing, automatisering en internet. Er wordt een nieuwe vergoedingenstructuur voorgesteld (...).Om de verdienmogelijkheden op langere termijn niet uit te hollen moeten geen nieuwe regio’s meer worden verkocht. (...) Als beoordelingstermijn voor het bovenstaande kan twee jaar worden aangehouden”.
2.17. Bij brieven van 12 januari 2001 heeft CCN naar de Belastingdienst en de afdeling Incasso van GAK Nederland B.V. een melding van betalingsonmacht doen uitgaan.
2.18. CCN heeft haar franchisenemers bij brief van 21 februari 2001 onder meer als volgt bericht:
“Zoals u tijdens de afgelopen vergadering bent geïnformeerd, is de laatste maanden naarstig gezocht naar een oplossing voor de financiële problemen van de organisatie. (...) Zoals het er nu voor staat wordt Australië aangesproken op haar verplichting door de ING Bank. Australië zal op haart beurt de licentie van CCN terug nemen. (...) Met betrekking tot de door u te betalen fees wil ik u erop attenderen dat u verplicht bent om deze te voldoen. Er is bij een aantal franchisenemers achterstanden ontstaan, die per direct ingehaald dienen te worden”.
2.19. Bij brief van 6 maart 2001 heeft CC Australië aangekondigd de met CC Antillen gesloten licentieovereenkomst te beëindigen, tenzij CC Antillen de door haar aan CC Australië verschuldigde licentievergoedingen zou voldoen. De licentieovereenkomst is per 20 maart 2001 beëindigd.
2.20. Een viertal franchisenemers, de zogenaamde Blokpoel-groep, heeft bij brief van 26 november 2001 de licentieovereenkomsten met CCN doen ontbinden. Bij brief van 11 januari 2002 heeft mr. A.J.J. van der Heiden CCN namens de Blokpoel-groep vervolgens
– onder meer – als volgt bericht:
“U heeft cliënten nooit meegedeeld dat er in het verleden veel schulden zijn ontstaan en dat uw bedrijf financieel/economisch niet in staat was als een goed franchisegever te functioneren. Als cliënten dat hadden geweten, hadden zij uiteraard geen overeenkomst met u gesloten. (...) Het is juist dat cliënten een franchiseovereenkomst afgesloten hebben en verplicht zijn maandelijks franchisefee te betalen. Daartegenover staat ook een prestatie van Cash Converters Nederland BV en die verplichtingen komt u niet na”.
2.21. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 juni 2002 is het faillissement van CCN uitgesproken, met benoeming van mr. M. de Vries als curator, thans mr. Snouckaert van Schauburg.
2.22. Bij brief van 17 november 2003 heeft de Curator aan R. als volgt medegedeeld: “Onderzoek van het faillissementsdossier van CCN heeft aan het licht gebracht dat er in uw bestuursperiode sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro, althans 2:9 BW, althans van een door het bestuur gepleegde onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW Pro. (...) U wordt (...) aansprakelijk gesteld voor de schade die CCN als gevolg van uw handelen c.q. nalaten heeft geleden”.
2.23. De Curator heeft op 16 december 2003 ter verzekering van zijn vordering op R., onder meer onder CC Mid-West conservatoir derdenbeslag doen leggen.
3. Het geschil
in conventie
3.1 De Curator vordert - samengevat – primair voor recht te verklaren dat R. zijn taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en subsidiair veroordeling van R. tot betaling van EUR 27.990,98 en EUR 56.722,53, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Bij conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie heeft de Curator zijn eis vermeerderd, in die zin dat hij veroordeling van R. tot betaling van EUR 113.445,05 vordert in plaats van het bedrag van EUR 27.990,98. Nu de Curator echter heeft nagelaten deze vermeerdering van eis in het petitum op te nemen, zal de rechtbank hieraan voorbijgaan.
3.3. De Curator heeft aan zijn primaire vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro en/of 2:9 BW, althans van een door R. gepleegde onrechtmatige daad door te verzuimen een behoorlijke uitvoering aan zijn bestuurstaak te geven. Met betrekking tot de subsidiaire vorderingen heeft de Curator aangevoerd dat de vordering van EUR 113.445,05 is gebaseerd op het niet betalen van de entreefee, alsmede dat R. zich persoonlijk heeft verbonden voor de betaling van de door de franchisenemer in Groningen verschuldigde franchisefees van EUR 56.722,53.
3.4. R. voert als verweer dat hem geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, dat hij een deel van de entreefee reeds heeft voldaan, dat hij (het restant van) de entreefee wegens tekortkomingen van CCN in de nakoming van de franchiseovereenkomst niet (langer) verschuldigd is en dat hij niet persoonlijk aansprakelijk is voor de betaling van de franchisefees van de Groningse franchisenemer.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.6. R. vordert - samengevat – voor recht te verklaren dat, indien de rechtbank van oordeel is dat R. gehouden is enig bedrag aan de Curator te voldoen, R. een beroep op verrekening kan doen.
3.7. De Curator voert als verweer dat de vorderingen zich niet voor verrekening lenen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
De primaire vordering
Artikel 2:248 lid 2 juncto Pro 2:10 en 2:394 BW
4.1. De curator heeft aan zijn primaire vordering in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro. Hiertoe heeft hij gesteld dat R. zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, omdat hij verzuimd heeft de jaarrekening van CCN over het boekjaar 2000 te publiceren en omdat hij niet aan de administratieplicht heeft voldaan. Tevens heeft de Curator gesteld dat sprake is van onmiskenbare tekortkomingen en ernstige verwijten aan de zijde van R.. R. heeft hiertegen aangevoerd dat hem geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, dat hij wel aan de administratieplicht heeft voldaan en dat de jaarrekening over 2000 niet is gepubliceerd, omdat CCN geen financiële middelen had om een accountant in te schakelen. Het niet publiceren van de jaarrekening betreft voorts een onbelangrijk verzuim, nu hij wel aan schuldeisers en kredietverstrekkers openheid van zaken heeft verschaft, aldus R..
4.2. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Krachtens het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro is in geval van faillissement van een besloten vennootschap iedere bestuurder van die vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort, indien het bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op grond van het tweede lid van voornoemd artikel, wordt, indien blijkt dat het bestuur niet aan de op hem rustende boekhoudverplichting ex artikel 2:10 BW Pro of de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening ex artikel 2:394 BW Pro heeft voldaan, onweerlegbaar vermoed dat het bestuur zijn taak integraal onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vervolgens (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.
4.3. Nu vast staat dat de jaarrekening van CCN over 2000 niet is gepubliceerd, geldt het wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De omstandigheid dat, zoals R. heeft aangevoerd, CCN geen financiële middelen had om een accountant in te schakelen, doet daar niet aan af omdat dit voor zijn rekening komt en niet rechtvaardigt dat R. niet aan de op hem als bestuurder rustende wettelijke verplichtingen voldoet. Dit geldt te meer nu ook een niet door een accountant opgemaakte jaarrekening had kunnen worden gepubliceerd en niet is gesteld of gebleken dat hier een accountantscontrole nodig was. Ook de omstandigheid dat, zoals R. voorts heeft betoogd, slechts van een onbelangrijk verzuim sprake is omdat hij steeds openheid van zaken heeft gegeven, leidt niet tot een ander oordeel. De verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening behoort tot de elementaire verplichtingen voor het bestuur van een vennootschap en vormt de wettelijke waarborg dat alle bij de vennootschap betrokkenen inzicht in en informatie over de financiële positie van een onderneming wordt verschaft, waaruit de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. In dat licht is het enkel (op verzoek) geven van ‘openheid van zaken’ aan schuldeisers en kredietverstrekkers, geenszins voldoende.
4.4. Op de vraag of door R. al dan niet aan de administratieplicht is voldaan, behoeft niet meer te worden ingegaan nu reeds gelet op het vorenoverwogene geconcludeerd moet worden dat R. zijn taak als bestuurder van CCN kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Zoals in 4.2 reeds is overwogen, wordt tevens vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van CCN. Dit vermoeden is echter weerlegbaar indien R. aannemelijk kan maken dat andere feiten (of omstandigheden) de oorzaken van het faillissement zijn geweest. Blijkens de stukken van het geding, waaronder de pleitnotities, heeft R. in dit verband gesteld dat belangrijke oorzaken van het faillissement van CCN zijn: (i.) het niet waarmaken van hun verantwoordelijkheid als bestuurders door de voorgangers van R., (ii.) de reeds vóór het aantreden van R. als bestuurder bestaande slechte financiële situatie van CCN, (iii.) de opzegging van de licentie door CC Australië, (iv.) de opzegging van de franchiserelatie door de zogenaamde Blokpoelgroep en (v.) het zich terugtrekken van de overnamekandidaat Adphilon.
De oud bestuurders
4.5. R. heeft nagelaten zijn stelling dat het niet waarmaken van hun verantwoordelijkheid als bestuurders door zijn voorgangers, als oorzaak voor het faillissement heeft te gelden, nader te onderbouwen. De rechtbank zal dan ook aan deze stelling voorbij gaan.
De financiële situatie
4.6. Met betrekking tot de als oorzaak voor het faillissement genoemde financiële situatie, oordeelt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is in confesso dat CCN reeds voordat R. op 1 september 1999 als bestuurder aantrad, in financiële problemen verkeerde. Het eigen vermogen van CCN was sterk negatief, CCN behaalde reeds toen negatieve bedrijfsresultaten en kende grote financiële verplichtingen. Een en ander volgt onder meer uit het in 2.6 genoemd stuk en de (in 2.13 genoemde) balans en winst- en verliesrekening van CCN over 1999. Tevens was in 1998 aan CCN een krediet van ongeveer NLG 1.300.000, - verstrekt. Deze slechte financiële positie is ook gedurende de bestuursperiode van R. in stand gebleven. Echter, uit de stellingen van de Curator volgt niet dat de financiële positie van CCN als gevolg van het door R. gevoerde beleid, (evident) is verslechterd, dan wel dat R. apert onverantwoorde financiële beslissingen heeft genomen. Weliswaar heeft R., zoals de Curator in dat licht heeft gesteld, nagelaten de (enige) inkomstenbron van CCN, de franchisefees, actief te incasseren, een actief incassobeleid had echter de liquiditeitspositie niet direct verbeterd. Immers, deze fees werden, zoals R. onbetwist heeft gesteld, direct door de kredietverstrekker van CCN opgevorderd. Ook het verwijt van de Curator dat R. met het oog op de financiële positie van CCN voor een financiering zorg had moeten dragen, treft geen doel. R. heeft, zoals hij onbestreden heeft gesteld, een krediet van ING Bank N.V. verkregen. Voorts heeft R., zoals blijkt uit de in 2.15 genoemde brief van Finemij B.V., bewerkstelligd dat de aflossingsverplichtingen uit hoofde van het door Finemij B.V. verstrekte krediet gedurende een jaar zijn opgeschort. R. heeft derhalve getracht de financiële positie in het belang van CCN te wijzigen en heeft dienaangaande een actief beleid gevoerd.
4.7. In verband met haar slechte financiële situatie, die al bestond voordat R. als bestuurder aantrad, is CCN niet in staat gebleken aan de op haar rustende financiële verplichtingen te voldoen. Voor één van haar crediteuren, het UWV, is dit aanleiding geweest het faillissement van CCN aan te vragen. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.6 is overwogen, kan R. van de financiële situatie geen (overwegend) verwijt worden gemaakt. De slechte financiële positie van CCN kan derhalve als een andere oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt.
Opzegging licentie
4.8. Met betrekking tot de stelling van R. dat de opzegging van de licentie door CC Australië een belangrijke oorzaak van het faillissement van CCN is geweest, heeft het volgende te gelden. Tussen partijen is niet in geschil dat CC Australië de licentieovereenkomst met CC Antillen heeft opgezegd wegens een achterstand in de betaling van de licentievergoedingen door CC Antillen. Met de opzegging van deze licentieovereenkomst, is eveneens de basis aan de sub-licentieovereenkomst van CCN komen te vervallen. Daar de activiteiten van CCN louter op deze (sub)licentie waren gestoeld, is niet onaannemelijk dat het wegvallen daarvan een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Nu gesteld noch gebleken is dat deze opzegging van de licentieovereenkomst het (directe) gevolg van het beleid of handelingen van R. als bestuurder van CCN is geweest, moet ook deze oorzaak als een van buiten komende omstandigheid worden aangemerkt.
Opzegging Blokpoelgroep
4.9. Voorts heeft R. gesteld dat een belangrijke oorzaak van het faillissement gelegen is in de opzegging van de licentieovereenkomsten door de Blokpoelgroep. De Curator heeft met betrekking tot de opzegging door de Blokpoelgroep aangevoerd dat dit het gevolg is van het bestuur van R., omdat hij zich niet voor de nakoming van de licentieovereenkomsten heeft ingespannen. Deze stelling van de Curator vindt steun in de in 2.20 genoemde brief van 11 januari 2002, blijkens welke brief de Blokpoelgroep de licentieovereenkomsten (mede) wegens die grond heeft opgezegd. Uit verschillende door R. overgelegde producties volgt echter dat reeds geruime tijd vóór het aantreden van R. als bestuurder, onder de verschillende franchisenemers ontevredenheid over de prestaties van CCN uit hoofde van de franchiseovereenkomst bestond. De klachten over het presteren door CCN als franchisegever zijn derhalve niet eerst door het bestuur van R. ontstaan. Uit het in 2.13 genoemde rapport van Koelewijn & Partners blijkt juist dat de verstandhouding tussen CCN en de franchisenemers met het aantreden van (onder andere) R. verbeterd is. Het betoog van de Curator dat aan dit rapport voorbij moet worden gegaan omdat het uitsluitend op door R. verstrekte informatie is gebaseerd, kan niet slagen: de bevindingen en conclusies zijn blijkens dit rapport op meerdere bronnen gebaseerd.
4.10. R. heeft voorts ten gunste van de franchisenemers diverse maatregelen genomen teneinde de klachten op te lossen. Hiertoe heeft hij, zoals R. heeft aangevoerd, onder meer de betalingstermijnen voor de franchisenemers verruimd en de franchisefees niet actief geïncasseerd. Wat van deze maatregelen ook moge zijn, niet kan worden gezegd dat R. heeft nagelaten maatregelen te treffen teneinde opzeggingen door franchisenemers te voorkomen. In het licht van voornoemde omstandigheden, kan de opzegging van de licentieovereenkomsten door de Blokpoelgroep niet als een (direct) en uitsluitend gevolg van onbehoorlijke taakvervulling door R. als bestuurder worden aangemerkt. Nu met het wegvallen van vier (van de tien gesloten) licentieovereenkomsten een evident deel van de inkomsten van CCN is verdwenen, is eveneens aannemelijk dat de opzegging van de licentieovereenkomsten door de Blokpoelgroep een belangrijke, niet aan onbehoorlijk bestuur te wijten, oorzaak van het faillissement is geweest.
Terugtrekken overnamekandidaat
4.11. Tot slot heeft R. in dit kader nog aangevoerd dat het zich terugtrekken van de overnamekandidaat Adphilon, een belangrijke oorzaak van het faillissement van CCN is geweest. Dienaangaande heeft R. gesteld dat deze overnamekandidaat zich heeft teruggetrokken wegens de opzegging van de franchiseovereenkomsten door de Blokpoelgroep. De Curator heeft deze stelling (gemotiveerd) betwist. In het licht van deze betwisting, zal R. in beginsel, overeenkomstig zijn bewijsaanbod, tot het bewijs van zijn stelling moeten worden toegelaten. Gelet echter op hetgeen in 4.13 wordt overwogen, komt de rechtbank aan een bewijsopdracht niet toe.
4.12. Op grond van hetgeen hiervoor in 4.7 tot en met 4.11 is overwogen is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat voor het faillissement van CCN andere, van buiten komende, oorzaken dan onbehoorlijk bestuur zijn aan te wijzen. Het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling door R. een belangrijke oorzaak is van het faillissement van CCN, is dan ook minstgenomen ontzenuwd.
Artikel 2:248 lid 1 BW Pro
4.13. Voorts heeft de Curator gesteld dat ook overigens van kennelijk onbehoorlijk bestuur zoals bedoeld in artikel 2:248 BW Pro is gebleken en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van CCN. Aan deze stelling heeft de Curator - naar de kern genomen - ten grondslag gelegd dat R. heeft nagelaten de franchisefees van de verschillende franchisenemers te incasseren, er niet in is geslaagd een deugdelijke financiering voor CCN op te tuigen, onjuiste prioriteiten heeft gesteld en de activiteiten van de vennootschap niet tijdig heeft gestaakt.
4.14. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Voor de beoordeling van de vraag of van kennelijk onbehoorlijk bestuur door R. sprake is, geldt als uitgangspunt dat de bepaling van artikel 2:248 BW Pro niet ziet op aansprakelijkheid voor onjuiste beleidsbeslissingen. Deze kunnen immers gerekend worden tot de normale risico’s van het ondernemen. In geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur moet sprake zijn van een in het oog springende onbehoorlijkheid van de taakvervulling: geen redelijk denkend bestuurder zou zo hebben gehandeld. Of daarvan sprake was moet worden beoordeeld naar hetgeen R. voorzag of kon voorzien op het moment dat hij zijn taak vervulde, niet naar hetgeen later bekend is geworden. De stellingen van de Curator dienen dan ook in dat licht te worden bezien.
Niet incasseren franchisefees
4.15. Ter adstructie van zijn stelling dat R. ten onrechte heeft nagelaten de franchisefees te incasseren, heeft de Curator aangevoerd dat deze fees de enige inkomstenbron waren voor CCN en dat R. met die wetenschap en ondanks de slechte financiële positie van CCN, de betalingstermijnen heeft verruimd en uitstel van betaling heeft verleend. R. heeft hiertegen aangevoerd dat hij eerst nadat CC Australië de licentie had opgezegd, niet langer nota’s voor de franchisefees heeft gestuurd en de facturering van maandelijks naar per kwartaal heeft gewijzigd teneinde rust onder de franchisenemers te creëren. Voorts heeft hij de Groningse franchisenemer uitstel van betaling verleend, omdat van deze een claim wegens wanprestatie te verwachten was en omdat hij op die wijze het faillissement van deze franchisenemer heeft willen voorkomen, aldus R..
4.16. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Zoals uit onder meer de (in 2.14 genoemde) brief van European Franchise Consultants van 7 februari 2000 blijkt, diende CCN teneinde haar toekomstperspectief te verbeteren, haar franchisenemers weer positief te stemmen. Met betrekking tot de wijze waarop R. deze rust onder de franchisenemers wil bewerkstelligen, komt hem in beginsel beleids- en bestuursvrijheid toe. Slechts indien deze wijze als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden aangemerkt, kunnen daar consequenties aan worden verbonden. De door R. gekozen handelwijze kan, in het licht van de financiële positie van CCN, wellicht als minder doordacht worden bestempeld, maar dat betekent niet dat R. daarmee zijn bestuurstaak onmiskenbaar onbehoorlijk heeft vervuld. Dit geldt te meer nu ook het afdwingen van betaling door de Groningse franchisenemer tot ongewenste gevolgen voor CCN had kunnen leiden. Zo is niet uit te sluiten dat zulks tot het faillissement van deze franchisenemer zou hebben geleid. Een faillissement van één van de franchisenemers zou nadelig zijn geweest voor CCN, nu haar belang, zoals ook de Curator heeft erkend, gelegen was in een groot netwerk van franchisenemers. Het wegvallen van deze franchisenemer zou, gelet op de omvang van het franchisenetwerk van CCN, een aanzienlijke inkrimping daarvan betekenen. Voorts is in dit kader van belang dat CCN zich, blijkens het in 2.8 vermelde faxbericht van ING Bank N.V. aan CCN, borg heeft gesteld voor de kredietovereenkomst van de Groningse franchisenemer met ING Bank N.V. Op grond van deze borgstelling kon CCN, indien de Groningse franchisenemer niet aan zijn verplichtingen krachtens de kredietovereenkomst zou voldoen, door de bank onder meer op betaling van NLG 50.000,- worden aangesproken. Met het oog op deze borgstelling en het belang van CCN bij een omvangrijk franchisenetwerk, kan niet worden gezegd dat R. ten aanzien van het incassobeleid onbehoorlijk heeft gehandeld.
De financiering
4.17. Met betrekking tot het verwijt van de Curator dat R. er niet in is geslaagd een behoorlijke financiering voor CCN op te tuigen, heeft het volgende te gelden. Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft R. als bestuurder een kredietfaciliteit voor CCN gerealiseerd. Gelet op de financiële situatie van CCN is aan te nemen dat het verkrijgen van een (meest voordelige) financiering niet eenvoudig zal zijn geweest. In dat licht en zonder nadere motivering van de Curator, kan niet worden aangenomen dat dit krediet niet als een behoorlijke financiering kan worden aangemerkt. Dat, achteraf bezien, deze financiering niet afdoende is gebleken, doet daar niet aan af. Nu niet kan worden gesteld dat R. op dit punt zijn bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, treft ook dit verwijt geen doel.
Onjuiste prioriteiten
4.18. Ter adstructie van zijn stelling dat R. onjuiste prioriteiten heeft gesteld, heeft de Curator in de eerste plaats aangevoerd dat R. er niet in is geslaagd de interne organisatie van CCN te verbeteren. Hiertoe heeft hij onder meer aangevoerd dat R. geen uitvoering heeft gegeven aan het advies van Koelewijn & Partners, dat de schuldenlast is toegenomen en geen kostenreductie heeft plaatsgevonden, dat R. ondanks de financiële problemen de hoge afdrachten aan CC Antillen heeft doorbetaald, dat aan de raad van commissarissen, terwijl de statuten van CCN geen voorziening bieden voor dit orgaan, uitkeringen zijn gedaan en dat R. heeft nagelaten een deugdelijke uitvoering aan de franchiseovereenkomsten te geven.
4.19. Hierover oordeelt de rechtbank als volgt. Blijkens het rapport van Koelewijn & Partners houdt het advies onder meer in dat nieuwe franchisenemers moeten worden verworven, dat de uitstaande lasten van CCN moeten worden verminderd en dat de ontwikkeling van de formule in het algemeen en de marketing kwalitatieve aandachtspunten zijn. R. heeft dienaangaande onvoldoende betwist gesteld dat hij als bestuurder een drietal nieuwe franchisenemers heeft aangetrokken, dat hij een landelijke reclamecampagne heeft gevoerd en dat hij heeft deelgenomen aan de franchisebeurs Formule & Franchise Amsterdam. Ook heeft R. (in het licht van de stellingen van de Curator: voldoende) aannemelijk gemaakt dat hij de schuldenlast van CCN heeft verminderd en eveneens de verschillende lasten zoveel mogelijk heeft gereduceerd. Gelet op deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat R. geen (begin van) uitvoering aan het advies heeft gegeven. Voorts heeft R. aangevoerd dat hij heeft getracht de afdracht door CCN (via CC Antillen) aan CC Australië te verlagen van 20% naar 10%. Hierover heeft hij echter met CC Australië geen overeenstemming kunnen bereiken. Dat R. toch met het betalen van de afdrachten is doorgegaan, kan hem, met het oog op de licentieovereenkomst en ondanks de financiële positie van CCN, niet worden verweten. Met betrekking tot de door de Curator gestelde uitkeringen aan de raad van commissarissen, geldt dat R. gemotiveerd heeft betwist dat enige uitkering is gedaan. Wat overigens ook van (de aanwezigheid van) de raad van commissarissen moge zijn, tot enig nadeel voor CCN heeft zulks derhalve niet geleid. Verder heeft R., zoals hij heeft gesteld, binnen zijn beperkte financiële mogelijkheden, zo goed mogelijk getracht een deugdelijke uitvoering aan de franchiseovereenkomsten te geven. Deze stelling vindt (mede) steun in de conclusie van het meergenoemde rapport van Koelewijn & Partners, dat de (door R. aangestelde) formulemanager voor een intensievere begeleiding van de franchisenemers heeft gezorgd. Tot slot geldt dat R., door de Curator niet, althans onvoldoende betwist, heeft gesteld dat hij met een potentiële overname-kandidaat overeenstemming heeft trachten te bereiken over de verkoop van CCN.
4.20. In het licht van voornoemde omstandigheden, alle in onderling verband en samenhang bezien, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat R. met betrekking tot de interne organisatie van CCN zodanig onjuiste prioriteiten heeft gesteld, dat die als in het oog springende onbehoorlijkheid van de taakvervulling kunnen worden aangemerkt. Dat het door R. gevoerde beleid niet tot het gewenste resultaat heeft geleid, kan niet slechts om die reden tot zijn aansprakelijkheid leiden. Een bestuurder staat immers niet in voor het resultaat van zijn beleid. Gelet op voormelde omstandigheden kan evenmin worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – gehandeld zou hebben als R. heeft gedaan. R. kan dienaangaande dan ook geen kennelijk onbehoorlijk bestuur worden verweten.
4.21. In de tweede plaats heeft de Curator met betrekking tot zijn stelling dat R. onjuiste prioriteiten heeft gesteld, aangevoerd dat R. zich, ondanks de slechte financiële positie van CCN, hoge managementvergoedingen uit heeft laten keren. Nu R. zulks heeft betwist en onbestreden heeft gesteld dat hij zich een minder hoge managementvergoeding uit heeft gekeerd dan waar hij recht op had, kan niet worden gezegd dat R. op dat punt in strijd met het belang van CCN heeft gehandeld. Van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling is in dit opzicht evenmin sprake.
4.22. Tot slot heeft de Curator met betrekking tot zijn stelling dat R. onjuiste prioriteiten heeft gesteld, aangevoerd dat R. door het door middel van CC Mid-West aangaan van de Rayonmanagersovereenkomst en de side-letters, in strijd heeft gehandeld met de belangen van CCN. Met de overeenkomsten heeft R. bedongen dat CCN franchisefees aan CC Mid-West dient te betalen en heeft hij zich schuldig gemaakt aan ernstige misleiding van de andere franchisenemers. R. heeft voorts welbewust geen Cash Converters-winkels in het rayon laten exploiteren, terwijl hij wist dat het Cash Converters-concept eerst winstgevend was in geval van een uitbreiding van het aantal franchisenemers, aldus nog steeds de Curator. Met R. is de rechtbank van oordeel dat dit verwijt niet kan slagen. Zowel de rayonmanagersovereenkomst als beide side-letters zijn door CCN met CC Mid-West aangegaan op het moment dat R. nog geen bestuurder van CCN was. Evenmin had R., zoals hij onbetwist heeft gesteld, op het moment van het aangaan van de Rayonmanagersovereenkomst reden om zijn aanstelling als bestuurder bij CCN te vermoeden. Het aangaan van deze overeenkomsten, alsmede de omstandigheid dat hij niet (langer) gehouden was tot het laten exploiteren van Cash Converters-winkels, kan R. als bestuurder van CCN dan ook niet worden tegengeworpen. Voorts heeft R. gesteld, en heeft de Curator onvoldoende betwist, dat de franchisefees bedongen zijn voor de door CC Mid-West ten behoeve van CCN te verrichten werkzaamheden en slechts ten dele door CC Mid-West zijn geïnd. Ook in dit licht kan niet van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling worden gesproken.
Niet staken activiteiten
4.23. Het verwijt tot slot dat R. de activiteiten van de vennootschap niet tijdig heeft gestaakt, treft evenmin doel. Ter gelegenheid van pleidooi heeft de Curator gesteld dat R. zijns inziens reeds medio 2000 de activiteiten van CCN had moeten staken, zodat de schuldenlast beperkt zou zijn geweest. Uit de stellingen van de Curator volgt echter niet zonder meer dat medio 2000 een zodanige situatie was ontstaan, dat R. in redelijkheid geen andere keuze had dan het staken van de activiteiten van CCN. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, volgt immers niet dat reeds toen te verwachten viel dat de licentieovereenkomst zou worden opgezegd en dat (ruim een jaar later) een evident deel van de franchiseovereenkomsten gelijktijdig zou worden opgezegd. Dit geldt te meer nu uit het rapport van Koelewijn & Partners blijkt dat ook in december 2000 nog uitgangspunt was dat CCN voldoende levensvatbaar was. Het na medio 2000 voortzetten van de activiteiten van CCN kan, in het licht van deze omstandigheden, dan ook niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt.
4.24. Ook de stelling van de Curator dat R. de activiteiten van CCN had moeten staken zodra hij de melding van betalingsonmacht had verstuurd, dan wel toen de licentieovereenkomst werd opgezegd, kan niet slagen. In de eerste plaats geldt dat CCN, zoals R. terecht heeft aangevoerd, na de melding van betalingsonmacht nog ruim anderhalf jaar heeft voortbestaan. Dat op dat moment een acute, dringende reden om de activiteiten te staken bestond, is niet aannemelijk gemaakt. De omstandigheid dat ernstige ongerustheid of twijfel over de financiële toestand CCN bestond, laat de beleidsruimte van R. dienaangaande, onverlet. Voorts heeft R. aangevoerd dat hij op het moment van de opzegging van de licentieovereenkomst nog met een potentiële overnamekandidaat in gesprek was. Hoewel de Curator heeft betwist dat deze gesprekken op dat moment nog voortduurden, volgt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam uit de stellingen van R. dat hij – al dan niet ten onrechte - op dat moment nog heil in de potentiële overnamekandidaat zag. In het licht van die omstandigheid lag het staken van de ondernemingsactiviteiten dan ook niet in de rede. Ook hier geldt derhalve dat het voortzetten van de activiteiten van CCN niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden aangemerkt.
4.25. Gelet op het vorenoverwogene, kan niet worden gesteld dat van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door R. sprake is geweest. De vordering op grond van artikel 2:248 BW Pro dient dan ook te worden afgewezen.
Artikel 2:9 BW Pro
4.26. In de tweede plaats heeft de Curator aan zijn stelling dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro ten grondslag gelegd. Ter adstructie van deze stelling heeft de Curator dezelfde verwijten aangevoerd als ten aanzien van zijn vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW Pro.
4.27. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro is iedere bestuurder tegenover de vennootschap gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien hij daarin tekort schiet, kan de bestuurder daar persoonlijk aansprakelijk voor zijn. Daarvoor is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De beoordeling of van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Pro sprake is, houdt nagenoeg dezelfde toets in als de beoordeling van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro. De Curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, verwezen naar hetgeen hij ten aanzien van zijn beroep op artikel 2:248 BW Pro heeft gesteld. In dat licht kan, nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door R. als bestuurder kan worden gesproken, R. evenmin een ernstig verwijt aangaande het tekort schieten in de behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak worden gemaakt. De vordering dient derhalve te worden afgewezen.
Artikel 6:162 BW Pro
4.28. Op dezelfde gronden als hiervoor genoemd, dient de vordering, voor zover deze op artikel 6:162 BW Pro is gegrond, te worden afgewezen.
4.29. Gelet op het vorenoverwogene dient de primaire vordering van de Curator te worden afgewezen.
De subsidiaire vordering
4.30. Aan zijn subsidiaire vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat de vordering is gebaseerd op het niet betalen door R. van de entreefee, alsmede dat R. de verschuldigde franchisefees van de franchisenemer in Groningen niet heeft geïncasseerd en hij zich persoonlijk voor de betaling daarvan heeft verbonden.
Entreefee
4.31. Ter onderbouwing van zijn vordering op grond van de entreefee, heeft de Curator aangevoerd dat R. krachtens de Rayonmanagersovereenkomst een entreefee van NLG 250.000,- (EUR 113.445,05) verschuldigd is. Van dit bedrag staat nog een bedrag van NLG 61.684,- (EUR 27.990,98) open. Nu R. de overeenkomst namens de nog in oprichting zijnde CC Mid-West i.o. is aangegaan, was R. contractspartij bij de overeenkomst en is hij gehouden genoemd bedrag te voldoen, aldus de Curator. R. heeft hiertegen - onder meer - aangevoerd dat de door hem namens CC Mid-West i.o. verrichte rechtshandelingen zijn bekrachtigd door CC Mid-West, zodat ook de verplichting tot betaling van de entreefee op deze laatste vennootschap is overgegaan.
4.32. De rechtbank overweegt hierover als volgt. De entreefee is uit hoofde van de Rayonmanagersovereenkomst verschuldigd. R. is deze overeenkomst blijkens de inhoud daarvan, namens CC Mid-West i.o. aangegaan. Krachtens hetgeen in artikel 2:203 BW Pro is bepaald, is degene die namens een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid rechtshandelingen verricht, daardoor persoonlijk gebonden, totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandelingen heeft bekrachtigd. Deze bekrachtiging kan uitdrukkelijk of stilzwijgend geschieden. Met R. is de rechtbank van oordeel dat CC Mid-West de Rayonmanagersovereenkomst heeft bekrachtigd en dat CCN daarvan op de hoogte was. Dit blijkt immers genoegzaam uit de tweede side-letter welke door CC Mid-West met CCN is aangegaan. In deze tweede side-letter wordt met zoveel woorden gezegd dat ‘partijen op 8 juni 1998 een rayonmanagersovereenkomst hebben gesloten’ en wordt onverkort en zonder voorbehoud verwezen naar de verplichtingen voortvloeiende uit de Rayonmanagersovereenkomst. Dat deze tweede side-letter, zoals de Curator heeft aangevoerd, door hem (buitengerechtelijk) is vernietigd, doet daaraan niet af. De vernietiging laat immers de uit die rechtshandeling sprekende bekrachtiging van de eerdere rechtshandelingen, onverlet.
4.33. Ook de stelling van de Curator dat R., nu CC Mid-West haar verplichtingen uit de Rayonmanagersovereenkomst niet nakomt, aansprakelijk is voor de schade die CCN dientengevolge lijdt, treft geen doel. Indien een vennootschap haar verplichtingen uit een bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt, is degene die namens de op te richten vennootschap handelde slechts aansprakelijk voor de schade die de derde dientengevolge lijdt, indien hij wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou kunnen komen. In het onderhavige geval is evenwel niet gesteld of gebleken dat CC Mid-West haar verplichtingen niet na kon komen, noch dat R. zulks wist of redelijkerwijs kon weten. Uit het voorgaande volgt dat de verplichting tot betaling van de entreefee op CC Mid-West is komen te rusten en dat R. niet (langer) gehouden is tot betaling daarvan. Dit deel van de subsidiaire vordering zal dan ook worden afgewezen.
Fee Groningen
4.34. Aan het andere deel van zijn subsidiaire vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat R. de verschuldigde franchisefees van de franchisenemer in Groningen niet heeft geïncasseerd en dat hij zich persoonlijk voor de betaling daarvan heeft verbonden. Aan deze stelling heeft de Curator ten grondslag gelegd dat uit het in 2.12 genoemd faxbericht van 11 oktober 1999, de persoonlijke aansprakelijkheid van R. volgt. Met R. is de rechtbank echter van oordeel dat uit voornoemd faxbericht geenszins een dergelijke persoonlijke aansprakelijkheid volgt. Het faxbericht is door R. als bestuurder van CCN aan één van de franchisenemers van CCN gezonden en ziet op een uitleg van zijn handelen als bestuurder. Daarbij neemt hij weliswaar de verantwoordelijkheid voor dit handelen op zich, doch geen persoonlijke aansprakelijkheid. Nu de Curator niet heeft gesteld op grond waarvan R. overigens voor de Groningse franchisefees persoonlijk aansprakelijk zou zijn, dient ook dit deel van de subsidiaire vordering te worden afgewezen.
4.35. Gelet op het vorenoverwogene zal de conventionele vordering van de Curator worden afgewezen.
4.36. De Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van R. worden begroot op:
- salaris procureur 3.576,00 (4,0 punt × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 3.576,00
in voorwaardelijke reconventie
4.37. Uit het hiervoor in conventie overwogene, volgt dat de conventionele vordering wordt afgewezen. Dat betekent dat niet is voldaan aan de voorwaarde voor het instellen van de vordering in reconventie, zodat die vordering als niet ingesteld moet worden beschouwd.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1 wijst de vorderingen af,
5.2 veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van R. tot op heden begroot op EUR 3.576,00,
5.3 verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in voorwaardelijke reconventie
5.4. verstaat dat de voorwaardelijke reconventie niet is ingesteld.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk, mr. M.P.J. Ruijpers en mr. R.J.Q. Klomp en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2006.?
Bij afwezigheid van de voorzitter is dit vonnis ondertekend door de oudste rechter.