Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 05/4623
Uitspraakdatum: 24 augustus 2006
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
X, wonende te Z, eiser,
gemachtigde: mr. A, advocaat te Z
en
de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Aan eiser is voor het jaar 2001 een aanslag inkomstenbelasting en premie volks-verzekeringen (IB/PVV) met dagtekening 31 maart 2005 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 4.622 negatief en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 20.000. Gelijktijdig met de aanslag is bij afzonderlijke beschikking een boete van 100% van de enkelvoudige belasting opgelegd. Namens eiser is tegen de aanslag en de boete bij brief van 9 mei 2005 bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft bij uitspraak van 26 augustus 2005 het bezwaar afgewezen en de aanslag en de boete gehandhaafd.
Namens eiser is daartegen bij brief van 13 september 2005, ontvangen bij de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft voor de eerste maal plaatsgevonden op 2 mei 2006 te Haarlem. Ter zitting zijn verschenen eisers gemachtigde, mr. A voornoemd en
B, volgens opgave van de zijde van mr. A student-stagiair. Namens verweerder zijn mr. C, D en E verschenen. Van de zijde van verweerder is een pleitnota voorgedragen en aan de rechtbank en de wederpartij overgelegd, met als bijlagen de tussenuitspraak van de Derde Meervoudige Belastingkamer van het gerechtshof te Amsterdam van 19 april 2006 (04/04923, LJN: AW2127) en de zogenoemde "Amsterdamse versie" van het "Draaiboek rekeningenproject", gedateerd 12 december 2001 en de "Nieuwsbrieven RekeningenProject", nummers 1 tot en met 10. Tevens is ter zitting, hiertoe opgeroepen door mr. A, als getuige verschenen en gehoord F. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal gemaakt, waaraan als bijlage een brief van mr. A van 5 mei 2006 is gehecht.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek zal worden hervat. Na ontvangst van schriftelijke reacties, al dan niet met bijlage, van beide partijen, - welke stukken telkens in afschrift aan de wederpartij zijn verstrekt - is de zaak andermaal ter zitting behandeld op 2 augustus 2006. Hoewel daartoe behoorlijk en tijdig opgeroepen zijn, zonder voorafgaand bericht ter zake, noch eiser noch een gemachtigde namens eiser verschenen. Van de zijde van verweerder zijn andermaal
mr. C, D en E verschenen. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende tussen partijen als niet dan wel onvoldoende weersproken vast:
2.1.1. Bij brief van 27 oktober 2000 heeft de Belgische Bijzondere belastinginspectie
(hierna: BBI) een brief met bijlagen gezonden aan de heer A.Th.H. van Dijk, Ministerie van Financiën/ Belastingdienst/FIOD/Haarlem Internationaal, met als onderwerp: “Administratieve bijstand tussen België en Nederland. Spontane uitwisseling van inlichtingen. Zaak: NV KREDIETBANK en KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-LUX)”
(bijlage B9 bij de aanvulling op het verweerschrift). Voor de regeling inzake de spontane uitwisseling van inlichtingen verwijst de brief naar artikel 4 van Pro de EG-Richtlijn van 19 december 1977, gewijzigd bij die van 6 december 1979 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directe belastingen en van de belasting over de toegevoegde waarde (77/799/EEG), en voorts naar artikel 27 van Pro het Nederlands-Belgische Belastingverdrag van 19 oktober 1970.
2.1.2. De brief van 27 oktober 2000 luidt vervolgens, voor zover hier van belang:
“Hierbij worden u fotokopieën van microfiches overgemaakt die afkomstig zijn uit het gerechtelijk dossier lastens KREDIETBANK NV en die in origineel in beslag werden genomen door de gerechtelijke politie van Brussel. Deze microfiches bevatten gegevens in verband met financiële rekening(en) bij de KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-Lux) op naam van inwoners van uw land.
(..)
KB-Lux betwist de juridische geldigheid van de stukken in het gerechtelijk dossier als bewijsmiddel. De Belgische fiscale administratie beschikt echter over de toelatingen tot consultatie van het betrokken gerechtelijk dossier.
Deze toelating is rechtsgeldig verleend door de heer Procureur Generaal bij het Hof van Beroep te Brussel en laat de inzage en afschriftname toe, evenals het gebruik van de stukken met inachtname van de
- Belgische fiscale wetgeving, meer bepaald artikel 338 van Pro het Wetboek van de Inkomstenbelasting 1992 (WIB 92),
- beschikkingen van toepassing inzake overeenkomsten ondertekend door België en partnerlanden, ter voorkoming van dubbele belasting en tot regeling van de uitwisseling van informatie.
(..)
Deze zending bevat fotocopieën van de afgedrukte microfiches.
Van sommige afdrukken is de leesbaarheid niet optimaal. Het is dus niet uitgesloten dat sommige van de u toegestuurde copieën moeilijk leesbaar zijn.
De bewuste stukken stellen per pagina voor:
De “Rechtvaardiging van de saldi per LMI rubrieken op 31/01/1994”
Hoewel de meeste saldi positief zijn, kunnen negatieve saldi eveneens voorkomen.
De aard van de betrokken rekeningen kan van 5 types zijn:
* Zichtrekeningen van klanten KB-Lux
* Termijnrekeningen/rekeningen met opzeggingstermijn
* Termijnspaarrekening/spaarrekening met opzeggingstermijn
* Rekeningen belichaamd door kasbonnen
* Rekeningen van andere aard (Cr klanten, andere interne rekeningen van de KB-Lux-boekhouding,(…)
De gegevens zijn afkomstig uit de interne administratie/boekhouding van KB-Lux. De onderverdeling per nationaliteit is door KB-Lux zelf gemaakt. Vermits per klant slechts een beperkt aantal gegevens beschikbaar zijn (naam en eventueel naam van de partner, voornamen) zal het niet steeds mogelijk zijn de identificatie van de klant met 100% zekerheid te bepalen. Beide vermeldingen maken een oordeelkundig gebruik van de overgemaakte informatie noodzakelijk.
De overgemaakte gegevens zijn de enige die blijken uit het gerechtelijk dossier. Verdere informatie betreffende de rekeninghouders (bijvoorbeeld voor identificatie) is niet beschikbaar.”
2.1.3. Op welke wijze de microfiches in het bezit van de Belgische justitiële autoriteiten zijn gekomen, is niet duidelijk geworden.
2.1.4. De Belgische Belastingadministratie is krachtens artikel 327 WIB Pro 92 bevoegd inzage te krijgen in akten, stukken, registers, bescheiden en inlichtingen in onder meer justitiële dossiers, zulks met verlof van de procureur-generaal of de auditeur-generaal. Die toestemming is verleend met het oog op de belastingheffing in België (bijlage B1 bij de aanvulling op het verweerschrift).
Op 14 december 1999 heeft de Belgische Belastingadministratie toestemming gevraagd om de verkregen gegevens uit te wisselen met buitenlandse belastingadministraties. Na een negatief advies van onderzoeksrechter Leys (bijlage B3 tot en met B6 bij de aanvulling op het verweerschrift) schrijft de procureur-generaal bij brief van 10 mei 2000 (bijlage B7 bij de aanvulling op het verweerschrift):
“In antwoord op uw brief van 14 december 1999 deel ik u mee dat ik het niet opportuun acht om aan buitenlandse instanties geheel of ten dele inlichtingen door te geven die aan uw instantie zijn verleend.
Ik vraag echter uw aandacht voor het feit dat het aan de belastingdienst zelf is om te beslissen – voor eigen verantwoordelijkheid – of het passend is om de inlichtingen, waarover zij beschikt, aan zusterdiensten te verstrekken.”
2.1.5. Op basis van de gegevens, verstrekt bij de brief van 27 oktober 2000 door de BBI, is een onderzoek ingesteld door de Fiscale inlichtingen- opsporingsdienst/Economische controledienst (FIOD-ECD) en de Belastingdienst, later bekend geworden als het Rekeningenproject. Het Draaiboek van dit project vermeldt onder het kopje "3.1.2. Het identificatietraject" de wijze waarop te werk is gegaan bij de identificatie van rekeninghouders.
2.1.6. In de fotokopie van de afgedrukte microfiches (bijlage 1 bij het verweerschrift) komen onder meer de volgende regels voor:
“ JUSTIFICATIF DES SOLDES PAR RUBRIQUES IML AU 31/01/1994”
en
“52-123456-52-0000 00 0040 VUE (...) (rechtbank: voor- en achternaam eiser) -539,04”
en
“53-123456-79-0000 00 0040 TER LDO (...) (rechtbank: voor- en achternaam eiser) 694.886,10”
2.2. Blijkens de aanhef daarvan heeft F, destijds ambtenaar van de Belastingdienst, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, en projectleider voor de FIOD/ECD van het Rekeningenproject, bij proces-verbaal van ambtshandeling in de zaak met parketnummer 00/000000-00, opgemaakt op ambtseed op 10 januari 2003, op verzoek van het arrondissementsparket Amsterdam verslag gedaan van zijn wetenschap omtrent voor, tijdens, dan wel na afsluiting van het Nederlandse opsporingsonderzoek van de wijze waarop de Belgische justitie de rekeninggegevens heeft verkregen. Op dit proces-verbaal wordt gedoeld in de hierna weer te geven verklaring van F als getuige ter zitting van deze rechtbank van 2 mei 2006.
2.3. Naar aanleiding van de onder 2.1.1. vermelde spontane uitwisseling van gegevens is door de FIOD–ECD vestiging Haarlem een onderzoek naar eiser ingesteld. Van dit onderzoek is een overzichtsproces-verbaal opgemaakt (dossiernummer 22941, eerste aanvullende bijlage bij het verweerschrift). In dit overzichtsproces-verbaal is voor zover van belang onder meer het volgende opgenomen:
“Op de fotokopieën van de afgedrukte microfiches, afkomstig uit de interne administratie van de Krediet Bank Luxembourg staat achter het rekeningnummer 123456: “(...) (rechtbank: voor- en achternaam eiser)”.
Het saldo van rekening 123456 bij de Kredietbank te Luxemburg bedraagt op
31-01-1994 fl. 694.535,16 (€ 315.166,31).
(...)
Verbalisanten (...) hebben verdachte X, in aanwezigheid van zijn raadsman (...) terzake gehoord op 8 maart 2002. De vragen van verbalisanten staan tussen haakjes, de antwoorden van X staan tussen aanhalingstekens. (...)
“Ik ben inderdaad gerechtigd tot een bankrekening bij de kredietbank Luxemburg. (...)
(Wat voor soort rekeningen heeft u bij de KBL (gehad) en in welke valuta?)
“Nederlandse valuta. Het was een gewone renterekening. Geen beleggingsrekening.” (...)
“Ik heb de rekening zelf geopend. Ik ben daarvoor in Luxemburg geweest. Ik denk een jaar of veertien, vijftien geleden.”(...)
Heeft u het saldo en of opbrengsten (rente/dividend) van de tegoeden bij de KBL vermeld op uw aangiften voor de inkomstenbelasting c.q. inkomstenbelasting/vermogensbelasting)
“Nee, dat heb ik niet.”
(Zo nee, waarom niet?)
“Ik wilde over dat geld geen inkomstenbelasting betalen”.”
2.4. Voor de jaren 1991 tot en met 1996 zijn aan eiser op basis van de verkregen informatie uit de microfiches en het onderzoek van de FIOD-ECD navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd.
2.5. Voor het onderhavige jaar heeft eiser aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 4.622 negatief. Eiser heeft geen inkomsten uit sparen en beleggen in zijn aangifte opgenomen.
2.6. Naar aanleiding van de aangifte heeft verweerder bij brief van 2 maart 2005 nadere vragen gesteld. In deze brief is voor zover van belang onder meer het volgende opgenomen:
“De Belastingdienst heeft de beschikking over informatie waaruit blijkt dat u tegoeden aanhoudt of heeft aangehouden bij een buitenlandse bank. U heeft in het onderzoek naar uw buitenlandse tegoeden geen volledige medewerking gegeven waardoor het mij niet mogelijk is uw buitenlands vermogen per 1 januari en 31 december 2001 vast te stellen.
(...)
Ik zal als BOX III vermogen het navolgende vermogen toevoegen vanwege buitenlandse tegoeden:
Per 01-01-2001; f 1.103.920 / € 500.937
Per 31-12-2001; f 1.177.413 / € 534.286
(...)
Boete(...)
(..)
Hierbij wil ik u op de hoogte brengen van mijn voornemen om de aanslag te verhogen met een boete van 100%.
(..)
Ik heb u reeds kenbaar gemaakt dat de Belastingdienst de beschikking heeft over informatie waaruit blijkt dat u tegoeden aanhoudt of heeft aangehouden bij een buitenlandse bank. Deze tegoeden zijn niet in de belastingaangifte aangegeven terwijl het van algemene bekendheid is dat dat verplicht is. Op grond van deze feiten en omstandigheden ben ik van mening dat er sprake is van het bewust, of ook wel met opzet dan wel voorwaardelijke opzet, nalaten om deze tegoeden op te geven met het oogmerk belasting te ontduiken.”
Eiser is in de gelegenheid gesteld op deze brief te reageren, hetgeen hij niet heeft gedaan.
2.7. Met dagtekening 31 maart 2005 heeft verweerder de onderhavige aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning tot een bedrag van € 4.622 negatief en een inkomen uit sparen en beleggen van € 20.000. Gelijktijdig met de aanslag is een boete van 100% opgelegd.
2.8. Naar aanleiding van het bezwaar van eiser heeft verweerder in een brief met dagtekening 4 juli 2005 verzocht om nadere informatie met betrekking tot de buitenlandse bankrekening. De vragen zien onder meer op het soort bankrekening, wie er bevoegd is ten aanzien van de rekening en hoe er gestort is op de rekening. Tevens wordt eiser verzocht onder meer bankafschriften per 31 december van ieder jaar over te leggen. In de brief is voorts vermeld dat eiser, indien hij alsnog volledig voldoet aan zijn informatieplicht, bewerkstelligt dat de opgelegde vergrijpboete wordt gematigd naar 75%.
2.9. Eiser heeft niet gereageerd op de brief van 4 juli 2005. Op 26 augustus 2005 is bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.
3. Geschil
In geschil is of de inspecteur terecht de aangifte heeft gecorrigeerd met het bedrag van € 20.000 als inkomen uit sparen en beleggen en voorts of de inspecteur terecht de hiervoor genoemde boete heeft opgelegd.
Eiser beantwoordt deze vragen ontkennend en verweerder bevestigend.
Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil en voorts vernietiging dan wel verlaging van de boete.
Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep en handhaving van de aanslag en de boete.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
4. Beoordeling van het geschil
Ten aanzien van de (in)compleetheid van het onderhavige dossier
4.1.1. Naar aanleiding van de overlegging door verweerder ter zitting van 2 mei 2006 van de zogenoemde Amsterdamse versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven heeft eisers gemachtigde bij brief van 21 juni 2006 gesteld dat eiser recht heeft op en belang bij openbaarmaking van de integrale en ongecensureerde tekst van deze stukken. Dit belang zou zijn gelegen in het verwerven van inzicht in het door verweerder gevoerde onderzoek en in het bijzonder de toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel en voorts het gemotiveerd kunnen bestrijden van de door verweerder gehanteerde statistische berekeningen en de wijze van bepalen van de correcties die aan de aanslag ten grondslag liggen. Verder meent eisers gemachtigde deze nadere gegevens nodig te hebben om te bezien of daaruit kan worden afgeleid of bij de uitwisseling van gegevens het internationale vertrouwensbeginsel dat geldt tussen verdragstaten is geschonden. Eisers gemachtigde stelt zonder een en ander geen zo volledig mogelijk juridisch onderbouwd verweer te kunnen voeren.
4.1.2. Op 20 juni 2006 heeft de Derde Meervoudige Belastingkamer van het gerechtshof te Amsterdam zich gebogen over de vraag of de ongeschoonde versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven door verweerder dienden te worden overgelegd in een bij dit Hof lopend beroep van eiser (kenmerk 04/02832) tegen navorderingsaanslagen IB/PVV en vermogensbelasting alsmede de daarin begrepen verhogingen dan wel gelijktijdig daarmee genomen boetebeschikkingen over (een) eerder(e) ja(a)r(en). Het Hof heeft beslist - zakelijk weergegeven - dat verweerder kan volstaan met overlegging van de stukken in de vorm waarover eiser thans reeds beschikt. Ook de rechtbank ziet geen aanleiding verweerder te verplichten tot het overleggen van meer dan dat. Zij verwijst verder naar de motivering van het Hof in bedoelde uitspraak, onder overneming daarvan. De uitspraak maakt deel uit van dit dossier. De rechtbank constateert voorts dat eiser vanaf 2 mei 2006 met de aan hem ter beschikking gestelde stukken en de inhoud van dit dossier over al het relevante materiaal beschikte om op de door hem genoemde punten de in het geding zijnde aanslag en boetebeschikking juridisch onderbouwd te kunnen aanvechten.
Ten aanzien van de (on)rechtmatigheid van het bewijs
4.2.1. De rechtbank stelt vast dat eiser in deze procedure niet heeft ontkend in 2001 te beschikken over de door verweerder genoemde bankrekening met rekeningnummer 123456 bij de Luxemburgse Kredietbank (KB-Lux). Eiser heeft dit overigens op 8 maart 2002 tegenover verbalisanten van de FIOD zelfs met zoveel woorden erkend, zo blijkt uit wat hiervoor onder 2.3 is weergegeven. Hoewel aanvankelijk, zoals onbetwist door verweerder is aangevoerd, de destijds voor eiser optredende gemachtigde in mei 2003 telefonisch aan verweerder heeft meegedeeld dat eiser informatie over zijn bankrekening aan verweerder wilde verstrekken, heeft eiser dat toen niet gedaan. De door verweerder op basis van artikel 47 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) gevraagde schriftelijke inlichtingen heeft hij niet verstrekt.
4.2.2.1. Eiser heeft zijn weigering als volgt gemotiveerd. De uit België afkomstige stukken zijn daar op onrechtmatige wijze verkregen, althans door de Nederlandse rechter kan niet worden nagegaan of de handelingen in de buitenlandse fase zodanig onder controle van de buitenlandse autoriteiten zijn geschied, dat voldaan is aan de in Nederland geldende maatstaven. Eiser verwijst op dit punt naar een rapport van het Belgisch Vast Comité van Toezicht op de Politiediensten (het Comité of het Vast Comité P) (bijlage 16 van de aanvullende bijlagen bij het verweerschrift) en noemt voorts een onderzoek dat zou worden ingesteld naar de handel en wandel van een Belgische onderzoeksrechter.
4.2.2.2. Voorts wisten de Belgische autoriteiten - en de Nederlandse, zo begrijpt de rechtbank eisers stellingen - reeds van aanvang af dat de gebruikte gegevens (afdrukken van microfiches) in strijd met de Luxemburgse wet waren verkregen. Eiser betwist dat bij verweerder geen wetenschap bestond van een mogelijk niet geheel correcte verkrijging uit het buitenland. Dat de verkrijging in strijd was met de Luxemburgse wet was verweerder duidelijk of had verweerder duidelijk moeten of kunnen zijn, gelet op de bekendheid van verweerder met het Luxemburgse bankgeheim en de omstandigheid dat in 1995 een tipgever/verklikker gegevens van Nederlandse klanten van de KB-Lux aan verweerder te koop heeft aangeboden.
4.2.2.3. Ook in Nederland zouden zich onregelmatigheden hebben voorgedaan. Ter onderbouwing van deze stelling heeft eiser verwezen naar een artikel uit het dagblad Trouw dat door hem in het geding is gebracht.
4.2.2.4. Op grond van het vorenstaande meent eiser dat verweerder zich niet op het internationaal vertrouwensbeginsel kan beroepen en dat de door België verstrekte gegevens ofwel nader door de rechtbank dienen te worden onderzocht, ofwel als onbetrouwbaar moeten worden beoordeeld.
4.2.2.5. Daarnaast zou verweerder ongeoorloofde druk op eiser hebben uitgeoefend door in de inlichtingenbrieven steeds te herhalen dat eiser een strafbaar feit pleegt als hij de gevraagde gegevens niet verstrekt.
4.2.3. Ter beoordeling van de hiervoor genoemde argumenten verwijst de rechtbank naar hetgeen reeds door het gerechtshof te Amsterdam in zijn uitspraak van 18 januari 2006 (03/04509, LJN AU9845, NTFR 2006/125) is overwogen en beslist, als hierna weergegeven:
" 5.1.1. Het onderzoek door de belastingdienst naar de mogelijke onjuistheid van belanghebbendes aangiften inkomstenbelasting en vermogensbelasting is ingegeven door de brief van 27 oktober 2000 van de Belgische fiscale autoriteiten, weergegeven onder 2.1.1. en 2.1.2., waarbij (kopieën van) afdrukken van microfiches waren gevoegd die onder meer de onder 2.1.5. weergegeven informatie bevatten.
5.1.2. De Nederlandse rechter is in beginsel niet gehouden te onderzoeken of de gegevens door de Belgische autoriteiten rechtmatig waren verkregen. De rechter mag er immers op vertrouwen dat een bij het EVRM aangesloten staat de hem toegekende opsporingsbevoegdheden in overeenstemming met de verdedigingsrechten, neergelegd in het EVRM, zal uitoefenen. Dit is slechts anders indien er sterke aanwijzingen zijn dat die verdragsnormen zijn geschonden en wel zodanig dat door een mogelijk gebrek in de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek belanghebbende is geschaad in een belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen.
5.1.3. Voorts neemt het Hof het volgende in acht.
Er bestaat geen rechtsregel die elk gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van de uit de wet voortvloeiende belastingschuld en, zo daartoe gronden aanwezig zijn, voor het opleggen van een verhoging dan wel een vergrijpboete. Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen is in ieder geval geoorloofd indien die bewijsmiddelen niet als jegens belanghebbende op onrechtmatige wijze verkregen kunnen worden beschouwd. En ingeval van jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen, behoeft dit voor de inspecteur geen beletsel te zijn daarvan gebruik te maken, mits de inspecteur daarbij niet handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, waarbij met name het zorgvuldigheidsbeginsel van belang is. Hierbij geldt voorts dat met betrekking tot bewijsmiddelen waarvan de inspecteur, ook indien de onrechtmatige handelingen van de vervolgende instanties niet hadden plaatsgevonden, zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen (waarbij tevens de verplichting voor belastingplichtigen tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen op grond van artikel 47 AWR Pro moet worden meegewogen), in het algemeen van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet kan worden gesproken, indien de inspecteur van deze bewijsmiddelen gebruik maakt. Gebruik van dergelijke bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (vgl. HR 1 juli 1992, nr. 26.331, BNB 1992/306).
5.1.4. Tenslotte moet het volgende worden vooropgesteld.
Een belastingplichtige is verplicht in zijn aangiften de rente- en saldigegevens van bankrekeningen te verstrekken, ook van rekeningen bij banken in landen met een bankgeheim. Dat bankgeheim geldt dus niet in de verhouding tussen de belastingplichtige en de Nederlandse belastingdienst.
Belanghebbende had de gegevens van zijn Luxemburgse bankrekening dan ook eigener beweging aan de inspecteur moeten verschaffen. Indien de inspecteur daarom verzoekt, is belanghebbende hiertoe verplicht op grond van artikel 47 AWR Pro.
5.2. Indien al aangenomen zou worden dat de verkrijging van de microfiches door de Belgische autoriteiten op zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat van als jegens belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen moet worden gesproken – het Hof laat de juistheid van deze aanname in het midden –, geldt het volgende.
Uit hetgeen onder 5.1.3. en 5.1.4. is overwogen volgt dat in het onderhavige geval het gebruik door de Nederlandse fiscus van de gegevens, ontvangen van de Belgische autoriteiten, slechts dan niet is toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
Van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake. De wijze waarop de gegevens aan de Nederlandse belastingdienst zijn aangeboden – zie onder 2.1.1. en 2.1.2. – kan niet worden aangemerkt als een ontoelaatbare wijze van verkrijging in voormelde zin. Dat de gegevens, alvorens in handen te komen van de Belgische overheid, waarschijnlijk waren ontvreemd bij de KB-Luxbank, hetgeen ook de Nederlandse fiscus heeft beseft, maakt het gebruik niet ontoelaatbaar. Dat zou mogelijk anders zijn indien de Belgische overheid zelf de hand zou hebben gehad in de ontvreemding van die microfiches, doch daarvoor bevat de brief van 27 oktober 2000 geen enkele aanwijzing en dat hoefde de Nederlandse belastingdienst ook niet te veronderstellen of te onderzoeken.
Ook anderszins bestonden na de ontvangst van de brief van 27 oktober 2000 voor de Nederlandse belastingautoriteiten geen redenen om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen in het buitenland was geschonden dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens als ontoelaatbaar moest worden beoordeeld. Als een zodanig fundamenteel recht gelden niet het bankgeheim en het daarvan afgeleide verschoningsrecht van medewerkers van de bank naar Luxemburgs recht.
Een en ander voert tot de conclusie dat de Nederlandse belastingautoriteiten op grond van de ontvangen gegevens een nader onderzoek mochten instellen zoals in casu is geschied en dat de inspecteur daarbij niet in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel.
5.3. De omstandigheid dat geen duidelijkheid kan worden verkregen over de exacte wijze waarop de door werknemers van de KB-Luxbank ontvreemde gegevens in handen van de Belgische opsporingsautoriteiten zijn gekomen – zie onder 2.1.3.1. – doet aan het vorenoverwogene geen afbreuk.
Hetzelfde geldt voor hetgeen onder 2.1.3.2. is vermeld omtrent de eigen verantwoordelijkheid van de Belgische belastingdienst bij het verstrekken van gegevens aan zusterdiensten.
En hetzelfde geldt ook voor het feit dat reeds in of omstreeks 1995 door een tipgever informatie van banken, waaronder de KB-Luxbank, aan een ambtenaar van de FIOD is aangeboden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat als bijlage 21 bij de aanvulling van het beroepschrift is gevoegd. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van dat proces-verbaal."
De rechtbank neemt deze overwegingen en oordelen over en maakt deze tot de hare.
4.2.4. Ook de door eiser aangehaalde conclusies van het Comité maken het vorenstaande niet anders. Dit comité heeft immers een specifieke opdracht, waar het ook uitdrukkelijk op wijst in de aanvang van het rapport:
"Zoals het niet de opdracht van het Vast Comité P is om de wettelijkheid van de daden van de gerechtelijke politie te beoordelen, is het wel zijn opdracht om globale besluiten te trekken en een advies te geven om de bestaande regels en wetgeving te verfijnen en te verduidelijken."
Het Comité verricht dus alleen met betrekking tot het functioneren van de Belgische politiediensten onderzoek en is daarbij tot de volgende conclusie gekomen:
"In voorliggend dossier bestond voor de leden van de GPP Brussel, de verplichting om bij het handelen met de informant, de richtlijnen zoals voorgeschreven door de ministeriële omzendbrief, toe te passen.
Deze richtlijnen werden niet toegepast.
Integendeel werd door de speurders individueel, zonder overleg, coördinatie of toezicht gehandeld, werden de voorgeschreven verslagen en rapporten niet opgesteld en gebeurde de kennisgeving t.o.v. het parket op onvolledige wijze.
De wijze waarop terzake gehandeld werd moet dan ook als onbehoorlijk en ondoelmatig beschouwd worden."
Dit rapport en deze conclusie bieden geen onderbouwing van eisers stelling dat zich in België onrechtmatigheden hebben voorgedaan van dien aard - welke aan verweerder bekend waren of bekend hadden moeten zijn dan wel aanleiding hadden moeten vormen voor nader onderzoek door verweerder of thans door de rechtbank - dat daardoor de door België verstrekte stukken niet mogen worden gebruikt als door verweerder is gebeurd of in deze procedure buiten beschouwing moeten worden gelaten. Hetzelfde geldt voor de door eiser tegenover de FIOD naar aanleiding van de Belgische stukken en het onderzoek daarnaar afgelegde verklaring. Van een door eiser genoemd onderzoek naar de gedragingen van een Belgische onderzoeksrechter is voorts, zo is door verweerder verder onweersproken aangevoerd, geen sprake (meer).
4.2.5. De rechtbank kan eiser voorts niet volgen in zijn stelling dat op basis van de inhoud van het dagbladartikel waar hij naar verwijst (produktie VI bij de gronden van het beroep) de conclusie zou zijn gerechtvaardigd of er aanleiding zou zijn te denken dat zich in Nederland enige onregelmatigheid heeft voorgedaan. Nog afgezien van de vraag of dit op basis van de enkele inhoud van een krantenartikel zou kunnen worden aangenomen, geeft deze inhoud geen enkele steun aan eisers stellingen op dit punt.
4.2.6. Op verzoek van eiser is voorts F door de rechtbank als getuige gehoord. Voor zover hier van belang heeft de getuige het volgende - onder ede - verklaard (zakelijk weergegeven):
"(..) Tijdens één van mijn bezoeken aan de Belgische autoriteiten is mij door G verteld dat er door een Belgische journalist een boek is geschreven over het verkrijgen van de microfiches door de Belgische overheid. Ik relateer dat op pagina 6 van het proces-verbaal. Dat boek heb ik vervolgens gekocht en gelezen. In het boek worden verschillende zienswijzen gegeven omtrent de inbeslagname van de microfiches. Hieruit heb ik vervolgens afgeleid dat er meer aan de hand was dan op dat moment bij mij bekend was. Ook in de krant heb ik later het een en ander gelezen.
De heer G heeft mij tijdens een borrel meegedeeld dat hij mij kon vertellen wat er feitelijk gebeurd is. Toen heb ik gezegd: ik wil het niet weten. (..)
De in het proces-verbaal van ambtshandeling opgenomen mededeling van de heer G dat ex-werknemers van KBL naast de microfiches ook ca. 1.000 documenten hebben ontvreemd is door hem aan mij gedaan op kantoor naar aanleiding van mijn bezoek aan de Belgische autoriteiten om informatie te verkrijgen. Eerst tijdens een latere borrel wilde de heer G meer vertellen.
In het proces-verbaal van ambtshandeling heb ik alleen de formele contacten met de heer G opgenomen en opgenomen dat ik geen verdere wetenschap uit informele contacten had. Een contact na het drinken van een paar borrels reken ik daar niet onder omdat ik dan niet in kan staan voor de waarheid van wat er is verklaard. Ik heb de informatie ook niet opgenomen omdat ik die niet wilde hebben.
Ik wilde de informatie die door de heer G werd aangeboden niet hebben omdat dit mij mogelijk zou belemmeren in mijn werk. Ik wist dat de microfiches op formeel juiste wijze door Nederland zijn verkregen. De periode vóór deze verkrijging vond ik niet relevant. Vóór de verkrijging van de microfiches heb ik, mede omdat ik toen werkzaam was op Q, geen contact gehad met de Belgische autoriteiten. Ten tijde van de verkrijging van de brief met de microfiches van de Belgische autoriteiten op 12 januari 2001 was mij niets bekend omtrent het fiscale en strafrechtelijke onderzoek inzake KBL in België.
Het klopt dat ik op zijn kantoor tegen de gemachtigde van eiser verklaard heb dat het gehele project staat of valt met mijn uitlatingen. Ik heb dit gezegd om de gemachtigde van eiser op het spoor van de heer G te zetten. Naar mijn mening zou een gesprek met de heer G licht op de zaak werpen.
Ik ben niet op de hoogte van hetgeen in België feitelijk is gebeurd doch ben van mening dat het mogelijk is om het aldaar uit te zoeken. Ik sta nog steeds achter mijn standpunt dat het bewijs in Nederland rechtmatig is verkregen. (..)"
4.2.7. Eisers gemachtigde heeft zich naar aanleiding van het proces-verbaal van de zitting van 2 mei 2006 bij de eerdergenoemde brief van 5 mei 2006 tot de rechtbank gewend en gesteld dat door de getuige aldaar ook nog het volgende zou zijn verklaard:
"Ik ben er van overtuigd dat een onderzoek in België en dan met name bij de heer G, nieuw licht op de zaak zou kunnen werpen. Ik zou daarbij een opening kunnen verschaffen."
en
"Het staat voor mij als een paal boven water, dat er in België iets gebeurd is dat het daglicht niet kan verdragen."
4.2.8. Gelegd langs de meetlat zoals die door het Hof als hiervoor weergegeven is aangelegd en door de rechtbank wordt overgenomen, geeft ook de verklaring van de getuige geen aanleiding voor de conclusie dat de stukken van de KB-Lux op een jegens eiser als onrechtmatig te kenschetsen wijze zijn verkregen. Daaruit valt niet af te leiden dat enige Belgische of Nederlandse overheidsinstantie een norm heeft geschonden die een in rechte te respecteren belang van eiser beoogt te beschermen. Dat geldt ook voor wat de gemachtigde van eiser nog stelt ten aanzien van hetgeen de getuige heeft verklaard. Evenmin kan uit de verklaring afgeleid worden dat er zo sterke aanwijzingen van onrechtmatigheid waren dat verder onderzoek naar de gang van zaken in België nodig was voordat de gegevens door de Belastingdienst konden worden gebruikt, of dat de rechtbank in deze procedure zonder dergelijk onderzoek geen acht zou mogen slaan op deze gegevens en het materiaal dat op grond daarvan verder is verkregen. De persoonlijke meningen, overtuigingen en conclusies van één medewerker van verweerder, al gaat het daarbij om de voormalig projectleider voor de FIOD-ECD van het Rekeningenproject, noch de zinspelingen van een borrelende Belgische opsporingsambtenaar op mogelijke nadere kennis die deze van de feitelijke gang van zaken in België zou hebben gehad, kunnen als zodanige "sterke aanwijzingen" worden gekwalificeerd.
4.2.9. Ten slotte wijst de rechtbank erop dat eiser in reactie op de aan hem gerichte inlichtingenbrieven geen verklaringen heeft afgelegd of inlichtingen heeft verstrekt. De vraag of door de - overigens correcte - vermelding in die brieven dat het niet voldoen aan de inlichtingenplicht een strafbaar feit oplevert, ongeoorloofde druk op eiser zou zijn uitgeoefend, behoeft daarom geen beantwoording.
Ten aanzien van de hoogte van de aangebrachte correctie
4.3.1. Gelet op de door de Belgische overheid verstrekte gegevens, de door verweerder uitgevoerde identificatie die naar eiser leidde, en de eigen verklaring van eiser als hiervoor bedoeld, was er naar het oordeel van de rechtbank voldoende aanleiding om aan eiser nadere inlichtingen omtrent die rekening te vragen als door verweerder is gedaan. Eiser was, ingevolge het bepaalde in artikel 47 AWR Pro en gelet op wat hiervoor is overwogen, verplicht om de gevraagde gegevens te verstrekken. Eiser heeft daaraan niet voldaan, zodat ingevolge het bepaalde in artikel 27e, letter b, AWR, het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is.
4.3.2. Op verweerder rust ondanks de omkering van de bewijslast wel de verplichting om een redelijke schatting te maken van de verzwegen inkomsten. Verweerder heeft ter onderbouwing van de door hem aangenomen inkomsten een berekening overgelegd, welke nader is toegelicht in het verweerschrift onder punt 6.5 aldaar (pagina 31). Op basis hiervan, en mede in acht nemend dat de rekening volgens eisers in 2002 afgelegde verklaring sedert 14 of 15 jaar liep, acht de rechtbank de door verweerder gemaakte schatting redelijk.
4.3.3.1. Eiser heeft erop gewezen dat de nadeelberekening die is gemaakt ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek tegen eiser (produktie VII bij de gronden van het beroep) niet valt te rijmen met de thans door verweerder gemaakte schatting van het vermogen van eiser en de inkomsten daaruit. Eiser meent daarbij dat het gemiddeld vermogen voor 2002 zou moeten worden vastgesteld op het bekende saldo per 31 januari 1994 van ƒ 694.535, waarop dan nog de algemene vrijstelling in mindering moet worden gebracht.
4.3.3.2. Als hiervoor weergegeven heeft verweerder in het verweerschrift en de daarbij behorende bijlage ter zake van de berekening voldoende onderbouwd hoe hij tot het standpunt komt dat per 1 januari 2001 kan worden uitgegaan van een vermogen van
€ 500.937, afgerond € 500.000. Voor zover eiser heeft bedoeld te stellen dat sinds 1994 op de rekening op geen enkele wijze rente zou zijn vergoed, acht de rechtbank deze overigens niet nader onderbouwde stelling volstrekt onaannemelijk.
4.3.3.3. De rechtbank is voorts van oordeel dat in het kader van een schatting naar redelijkheid, zoals hier aan de orde is, uit de aard der zaak geen precieze op de persoon en diens omstandigheden toegesneden toepassing van vrijstellingen, drempelbedragen of wat dies meer zij past. De schatting naar redelijkheid komt immers aan de orde in het geval dat de belastingplichtige in gebreke blijft de werkelijke voor het berekenen van de aanslag benodigde gegevens te verstrekken. Een zekere grofheid in de wijze van berekening moet daarbij voor lief worden genomen.
4.3.3.4. Verweerder heeft voorts ter zitting van 2 augustus 2006 voldoende onderbouwd en inzichtelijk gemaakt waarom de thans in het geding zijnde schatting afwijkt van de eerder genoemde nadeelberekening. Een en ander houdt verband met de omstandigheid dat in een strafrechtelijke procedure het door het handelen of nalaten van een verdachte veroorzaakte nadeel onomstotelijk moet komen vast te staan, terwijl in een fiscale procedure als hier aan de orde een redelijke schatting van het vermogen volstaat.
Ten aanzien van de boete
4.4.1. Ten aanzien van de opgelegde boete heeft eiser zich beroepen op bewijsuitsluiting en het verbod van zelfincriminatie, stellend dat dit laatste mee brengt dat op grond van artikel 47 AWR Pro verstrekte gegevens en inlichtingen als bewijs voor strafvorderlijke doeleinden moeten worden uitgesloten. De rechtbank verwijst ten aanzien van de bepleite bewijsuitsluiting naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen en stelt voorts vast dat er geen sprake is geweest van door eiser op grond van artikel 47 AWR Pro verstrekte gegevens of inlichtingen.
4.4.2. Eiser meent tevens dat hem een beroep toekomt op het gelijkheidsbeginsel. Aan diegenen die in het kader van het Rekeningenproject ten aanzien van hun Luxemburgse rekening openheid van zaken hebben gegeven, is een boete ter hoogte van 50% opgelegd. Eiser meent dat dit hem ook toekomt, aangezien zijn voormalige adviseur openheid van zaken zou hebben gegeven. Eisers stelling is in strijd met de feiten, zodat dit beroep wordt verworpen.
4.4.3. In de omstandigheden van dit geval acht de rechtbank de opgelegde boete passend en geboden. Zij overweegt op dit punt nog nader dat eiser blijkens zijn eigen verklaring zoals die is afgelegd ten overstaan van de FIOD willens en wetens en met het vooropgezette doel van belastingontduiking een rekening in een land met bankgeheim heeft geopend en deze vele jaren voor verweerder heeft verzwegen. De rechtbank overweegt voorts dat eiser blijkens de stukken zijn aangifte over 2001, waarin de Luxemburgse rekening nog steeds niet voorkomt, op 15 juni 2002 heeft ondertekend en vervolgens ingediend, derhalve nadat hij door de FIOD reeds was gehoord over deze rekening en het bestaan daarvan had erkend.
Ten slotte overweegt de rechtbank volledigheidshalve nog dat, anders dan in het verweerschrift is vermeld, eiser voor het eerst is geconfronteerd met een dreigende boete-oplegging bij brief van 2 maart 2005.
Conclusie
4.5. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de in het geding zijnde aanslag en de boete ongewijzigd in stand kunnen blijven. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat deze onjuist zouden zijn vastgesteld. Het beroep is daarom ongegrond.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 24 augustus 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.L. Bruinsma, voorzitter en mrs. R.G. Kemmers en J.M. van Kempen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. Mulder, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, dan wel
- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.
N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.