Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Registratienummer: AWB 06/1571
Uitspraakdatum: 17 april 2007
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
X B.V., gevestigd te Z en kantoorhoudende te Z, eiseres,
gemachtigde mr. A te Z,
en
de inspecteur van de Belastingdienst P, verweerder,
gemachtigden drs. B en C.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft aan eiseres, met dagtekening 20 april 2005 en aanslagnummer 0, over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 69.046 en een boete van
€ 34.523 (50 procent).
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft verweerder bij uitspraak op bezwaar van 14 december 2005 de naheffingsaanslag verminderd tot € 64.772 en de boete verminderd tot
€ 32.386. Eiseres heeft bij brief van 16 januari 2006, ingekomen op 18 januari 2006, beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. De zaak is ter zitting van 26 januari 2007 behandeld. Namens eiseres zijn verschenen mevrouw D en de heer E, alsmede de gemachtigde van eiseres, mr. A, en de accountant van eiseres, de heer F. Namens verweerder zijn drs. B en C verschenen. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
1.4. De rechtbank heeft evenwel aanleiding gezien het onderzoek te heropenen en partijen de gelegenheid te bieden aanvullend bewijs te leveren. Verweerder heeft bij brief van 27 februari 2007 een ambtsedige verklaring afgelegd. De gemachtigde van eiseres heeft bij brief van 1 maart 2007 aangeboden de accountant van eiseres, de heer F, als getuige te horen. Een afschrift van beide brieven is naar de wederpartij gezonden.
1.5. De rechtbank heeft besloten het bewijsaanbod van eiseres te passeren en partijen op grond van artikel 8:64, lid 5, van de Awb te vragen erin toe te stemmen om het onderzoek ter nadere zitting achterwege te laten. Partijen hebben hierin schriftelijk ingestemd.
2. De feiten
2.1. Eiseres is projectontwikkelaar en als zodanig ondernemer op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting (de Wet). In het handelsregister worden haar bedrijfsactiviteiten omschreven als het verwerven, bezitten, beheren en vervreemden van onroerende zaken.
2.2. Enig bestuurder en aandeelhouder van eiseres is Y B.V. Enig aandeelhoudster van Y B.V. is mevrouw D die op huwelijkse voorwaarden is gehuwd met de heer E. De feitelijke leiding van eiseres is in handen van D en E gezamenlijk. D verzorgt de geautomatiseerde dagelijkse administratie en de aangiften omzetbelasting van eiseres. Het kantoor F Accountancy verzorgt voor eiseres de jaarrekening, de aangifte vennootschapsbelasting en een eventuele suppletieaangifte voor de omzetbelasting.
2.3. Op 9 juli 1999 heeft eiseres een perceel grond te Z (het perceel) gekocht. Het perceel is op 31 augustus 2000 aan haar geleverd. Op laatstgenoemde datum heeft eiseres een deel van het perceel doorverkocht aan D. Een jaar later, op 31 augustus 2001, heeft eiseres nog twee delen van het perceel doorverkocht aan particuliere kopers. Na verkoop was eiseres alleen nog eigenaar van een vierde en laatste deel van het perceel.
2.4. Op 16 oktober 2001 verleende B&W van Z een definitieve bouwvergunning voor de bouw van vier woningen met garage, waarvan twee woningen met praktijkruimte, op de bedoelde delen van het perceel.
2.5. Het vierde en laatste deel van het perceel is op 2 juli 2002 verkocht en geleverd aan een particuliere koper. In de akte van verkoop werd een verkoopprijs vermeld van “€ 340.907,16 te vermeerderen met 19% omzetbelasting = € 64.772,36”.
2.6. Op 18 februari 2004 is een boekenonderzoek ingesteld, waarvan op 20 april 2005 een rapport is opgemaakt.
2.7. Tot de gedingstukken behoort een brief van G aan de rechtbank van 27 februari 2007, waarin onder meer is vermeld:
“Op 20 december 2006 vond er een gesprek plaats in de woning van de heer E te Z. Aanwezig waren de heer D met adviseur F en Belastingdienstmedewerkers H en G.
Door de Belastingdienst werd een zakelijk geboekte reis naar Kenia op grond van ingewonnen informatie bij het betreffende reisbureau als strandvakantie van het gezin E aangemerkt. De heer E deelde mede dat het om een reis in verband met een project in [land A] zou gaan. Reeds in 2004 zou in [land A] de optie op een stuk grond zijn verkregen. (...) De heer E deelde mede dat hij in 2004 naar een paar resorts was geweest om projecten te ontwikkelen. Hij voegde daar aan toe dat hij dat ook in [land B] had gedaan. Hij zei letterlijk dat hij dit in [land B] een paar jaar geleden had gedaan. Hij herstelde die woorden en maakte daar van “15 of 20 jaar geleden”.
(...)
“Verklaring uit hoofde van mijn ambt op de door mij afgelegde ambtseed:
Ik leg hierbij een ambtsedige verklaring af dat de heer E persoonlijk heeft verklaard dat hij reeds – in elk geval ruimschoots voor de thans aan de orde zijnde projectontwikkeling X B.V. – projectontwikkelingsactiviteiten verrichtte.”
2.8. Tot de gedingstukken behoort een brief van F aan de rechtbank van 16 februari 2007, waarin onder meer is vermeld:
“In bovengenoemde procedure kwam naar voren, dat de genoemde notaris de b.t.w. zou corrigeren in overdrachtsbelasting. Hiervan was ik zelf ook op de hoogte. Zelfs heb ik daar een aantekening van gemaakt in mijn dossier, wat u al getoond werd. Hoewel er geen bewijs noodzakelijk was voor dit feit, schrijf ik u toch deze brief ter ondersteuning van dit bewijs. Helaas is de bewuste notaris al gestopt met zijn ambt. Edoch dit wil ik onder ede verklaren.”
3. Het geschil
In geschil is of terecht een vergrijpboete van 50 procent is opgelegd.
4. Standpunten van partijen
4.1. Eiseres is van mening dat geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Niet gesteld of bewezen is dat sprake is van een willens en wetens handelen of nalaten c.q. het willens en wetens aanvaarden van een reële kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft gehad dat te weinig belasting wordt betaald. D was een beginneling en verwachtte niet dat een notariële akte tot een bedrag aan te betalen omzetbelasting zou leiden. De overige drie percelen grond waren met overdrachtsbelasting geleverd, waarvan zij als verkoper niets heeft gemerkt, omdat de laatstgenoemde belasting van de koper wordt geheven. De notaris heeft D er niet op gewezen dat zij de omzetbelasting moest betalen. Toen de notaris een afrekening had gemaakt met omzetbelasting, is met hem overlegd dat dit overdrachtsbelasting zou zijn en dat dit nog zou worden aangepast. Ten aanzien van de aanpassing van de akte heeft eiseres gedacht dat dat wel goed zou komen. Er is geen sprake van (voorwaardelijk) opzet nu eiseres de notaris juist opdracht had gegeven om de omissie te herstellen. De omzetbelasting in relatie tot onroerende zaken is zeer complex. D is er ten onrechte vanuit gegaan dat een vrijstelling van omzetbelasting van toepassing was.
4.2. Verweerder stelt primair dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet. De administratie van eiseres is zeer compact en de bedrijfshandelingen bestonden in 2002 uitsluitend uit de verkoop van twee bouwpercelen en de daarop betrekking hebbende (adviseurs)kosten. Dat de levering van een perceel bouwgrond waarvoor een bouwvergunning is afgegeven, belast is met omzetbelasting, is basiskennis. De notaris heeft onderkend dat de levering van het laatste perceel grond was belast met omzetbelasting, en heeft deze belasting in de akte vermeld. Eiseres had kennis van deze akte en diende te beseffen dat zij de omzetbelasting diende te voldoen. Uit de zinsnede “dat dit wel goed zou komen” in het bezwaarschrift is af te leiden dat eiseres willens en wetens de kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden betaald. Het argument dat D een beginneling is, komt ongeloofwaardig over. Zij was ten tijde van de transactie al vijf jaar bestuurder van Y B.V., de moedermaatschappij die zich bezig houdt met het beleggen in onroerende zaken. Ook E kan bogen op een jarenlange ervaring in de markten voor onroerende zaken en financiële dienstverlening. Bovendien D voor 100 procent aandeelhouder van een kerstboom aan B.V.’s die zich bezig houden met onroerende zaken en makelaarsactiviteiten. Een boete van 50 procent is passend en geboden.
4.3. Subsidiair stelt verweerder dat sprake is van grove schuld. Eiseres heeft gehandeld in een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid, dan wel zij heeft door grove onachtzaamheid de kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden betaald. Van matigingsgronden is verweerder niet gebleken. Een boete van 25 procent is passend en geboden.
4.4. Voor het verhandelde ter zitting verwijst de rechtbank naar het aangehechte procesverbaal.
5. Overwegingen
5.1. Ingevolge artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100 procent van de grondslag, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt de grondslag gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald. Ingevolge § 25, eerste lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB), voor zover hier van belang, kunnen vergrijpboeten alleen worden opgelegd indien sprake is van grove schuld of opzet. Onder grove schuld wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid, die mede omvat laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. In geval van grove schuld legt de inspecteur ingevolge het tweede lid een vergrijpboete op van 25 procent. Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn heffen of betalen van belasting. Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet, te weten het willens en wetens aanvaarden van de reële kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel niet of niet tijdig betaald is. In geval van opzet legt de inspecteur een boete op van 50 procent. De bewijslast rust op de inspecteur.
5.2. In verband met de levering van het vierde en laatste perceel, is omzetbelasting aan de koper in rekening gebracht. Vast staat dat eiseres deze omzetbelasting op haar beurt niet heeft afgedragen of terugbetaald aan de koper. Gelet op de beperkte omvang van de activiteiten en administratie van eiseres, vormde dit bedrag aan omzetbelasting een relatief substantieel bedrag.
5.3. Tussen de ontvangst van het bedrag in juli 2002 en het boekenonderzoek dat in februari 2004 aanving is een aanzienlijke periode verstreken, gedurende welke eiseres niet althans onvoldoende actie heeft ondernomen om duidelijkheid te krijgen over vraag of overdrachtsbelasting of omzetbelasting verschuldigd was en de omvang van haar belastingschuld. Zij had, nu terugbetaling van het bedrag aan omzetbelasting aan de koper uitbleef, de vraag uit eigen beweging aan de Belastingdienst kunnen voorleggen, te meer nu omzetbelasting die op een factuur of een als zodanig dienstdoend document wordt vermeld, op grond van artikel 37 van Pro de Wet verschuldigd is. De verantwoordelijkheid voor de voldoening aan haar fiscale verplichtingen rustte op eiseres, zodat het op haar weg lag om ervoor te zorgen dat hetzij de berekening van de omzetbelasting werd gecorrigeerd, dan wel de omzetbelasting op aangifte werd voldaan.
5.4. Uit de onder 2.7 opgenomen verklaring leidt de rechtbank af dat E, anders dan hij ter zitting heeft verklaard, ervaring had op het gebied van vastgoedontwikkeling. Nu hij mede de feitelijke leiding had van eiseres, kan de kennis van E aan eiseres worden toegerekend. In het licht van het voorgaande acht de rechtbank de verklaring van E en D, dat zij de notariële afrekening alsmede het ontvangen bedrag niet uitgebreid hebben gecontroleerd, gelet op de tegenstrijdigheid met de verklaring dat daarover contact zou zijn geweest met de notaris, niet geloofwaardig. Zelfs indien deze verklaring juist zou zijn, zou zij niet als een verzachtende omstandigheid kunnen worden aanvaard. Van een onderneming zoals eiseres, feitelijk mede geleid door iemand met de ervaring van D, mag worden verwacht dat zij regelmatig de aan haar administratie ten grondslag liggende documenten controleert. Het achterwege blijven van een dergelijke controle dient voor rekening en risico van eiseres te komen.
5.5. Namens eiseres stelt E dat hij en zijn echtgenote in de veronderstelling verkeerden dat de omzetbelasting bij vergissing in rekening was gebracht. E heeft ter zitting verklaard dat de opmerking “dat dit wel goed zou komen” betrekking had op zijn afspraak met de notaris die de overdracht van het perceel in Z verzorgde. De notaris zou de berekening van de omzetbelasting corrigeren en alsnog overdrachtsbelasting voldoen. De rechtbank begrijpt de stelling van eiseres aldus dat zij zich op het standpunt stelt dat zij is afgegaan op het advies van een deskundige, de notaris, en dat haar derhalve zelf geen verwijt van het niet nakomen van haar wettelijke verplichtingen kan worden gemaakt. Hoewel eiseres in de gelegenheid is geweest bewijs over te leggen van het bestaan van een dergelijk advies van of een dergelijke afspraak met de notaris, heeft eiseres van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Het bestaan van een dergelijk advies of dergelijke afspraak is dan ook niet aannemelijk geworden. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eiseres de notaris uitsluitend voor dit project heeft ingeschakeld en dat eiseres niet heeft kunnen bewijzen dat, zoals ter zitting werd gesteld, naderhand nog contact met de notaris is geweest over de correctie en dat de notaris telkens zou hebben toegezegd de berekening van de omzetbelasting te corrigeren.
5.6. De gemachtigde van eiseres heeft bij brief van 1 maart 2007 aangeboden de accountant van eiseres, F, als getuige te horen. F is ter zitting van 26 januari 2007 verschenen en heeft verklaard dat hij niet bij enig onderhoud met de notaris is geweest en dat hij hetgeen hij ter zitting heeft verklaard heeft gehoord van E. Hieruit leidt de rechtbank af dat F uit eigen waarneming geen aanvullende verklaring kan afleggen over het bestaan van een advies van of afspraak met de notaris. De rechtbank passeert dan ook het bewijsaanbod omdat het horen van F geen informatie kan opleveren die van belang is voor de beslissing van het geschil.
5.7. Gelet op hetgeen hiervoor onder de punten 5.2. tot en met 5.5. is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat eiseres willens en wetens de reële kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden betaald (voorwaardelijk opzet). De rechtbank acht in de gegeven omstandigheden een boete van 50 procent, € 32.386, passend en geboden.
5.8. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
6. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor de toekenning van een proceskostenvergoeding.
7. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is vastgesteld door mr. A. van Dongen, voorzitter, en mrs. A.J. Roke en A. Roelvink-Verhoeff, leden. De beslissing is op 17 april 2007 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. mr. J.P. Wismeijer, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam; dan wel
- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.
N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.