Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 131270 / HA ZA 07-33
Vonnis van 12 september 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEMUBO BETONTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres,
procureur mr. M.W. Eschauzier,
advocaat mr. G. van der Wende te Capelle aan den IJssel,
tegen
de vereniging
VVE VAN EIGENAREN FLATGEBOUW STRANDHOTEL ZANDVOORT,
gevestigd te Zandvoort,
gedaagde,
procureur mr. E.C. van der Spek.
Partijen zullen hierna Hemubo en VVE genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 april 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 22 juni 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. VVE bestaat uit de 30 eigenaren van appartementen in het Flatgebouw Strandhotel (hierna: het Gebouw) en de Regionale Instelling voor Beschermd Wonen (hierna: RIBW). De RIBW is eigenaar van 25% van het Gebouw. De resterende 75% is verdeeld over de 30 eigenaren van de appartementen.
2.2. Het Gebouw ligt aan de boulevard in Zandvoort. Het is in de loop der jaren aangetast door invloeden van zee. Dit heeft geleid tot aantasting van de betonwapening van het Gebouw en noopte tot renovatie.
2.3. Op 19 juni 2000 is tussen VVE als aanbesteder en Hemubo als aannemer een zogenoemde Afstandsovereenkomst tot stand gekomen, voor zoveel voor deze zaak van belang luidende als volgt:
1. Aanbesteder garandeert jegens aannemer dat deze als eerste en enige gegadigde is uitgenodigd tot het plegen van overleg en het voeren van onderhandelingen omtrent de door de aannemer aangeboden dan wel aan te bieden voorwaarden, in welke vorm dan ook, betrekking hebbend op het totstandbrengen van het werk.
2. Partijen zullen in onderling overleg naar de eisen van de goede trouw streven naar het totstandkomen van een overeenkomst tussen partijen krachtens welke aanbesteder aan aannemer de uitvoering van het werk opdraagt en aannemer deze opdracht aanvaardt.
3. Indien in overleg, als bedoeld in artikel 2, ondanks de daartoe door partijen verrichte inspanningen onverhoopt niet zou blijken te kunnen leiden tot een overeenkomst, als bedoeld in artikel 2, zal aanbesteder daarna vrij zijn te handelen naar eigen goeddunken, mits hij, indien hij de onderhandelingen met aannemer wenst te beëindigen, deze schriftelijk, met redenen omkleed, mededeling doet van de beëindiging van de onderhandeling (…)
4. (…)
5. In geval van het niet slagen van de onderhandelingen zal aanbesteder binnen drie weken na verzending van de mededeling als bedoeld in artikel 3 van Pro deze overeenkomst het bedrag wegens vergoeding door de aannemer gemaakte kosten aan deze betalen, indien partijen zulks zijn overeengekomen.
2.4. In de periode tussen juni 2000 en november 2001 is door partijen geïnventariseerd welke renovatiewerkzaamheden door Hemubo zouden worden verricht en welke kosten dat met zich zou brengen. Daarbij is bijstand verleend door Gelhart, een expert op betongebied, die daartoe door de toenmalige bestuurder en tevens lid van de bouwcommissie van VVE, [bestuurder 1] is aangezocht.
2.5. In het kader van vorengenoemde inventarisatie hebben in de tweede helft van 2000 een eerste en tweede betononderzoek plaatsgevonden. De daarmee gemoeide kosten ten bedrage van f 7.000,-- respectievelijk f 19.325,-- zijn door Hemubo aan VVE in rekening gebracht en daarop door VVE aan Hemubo voldaan.
2.6. Een door de bouwcommissie van VVE en Hemubo uitgewerkt renovatieplan is door VVE ter vergadering van 26 november 2001 verworpen, waarna [bestuurder 1] en [bestuurder 2] het bestuur van VVE hebben verlaten en een nieuw bestuur is aangetreden.
2.7. Bij brieven van 30 oktober 2002, 19 juni 2003 en 27 augustus 2003 heeft Hemubo bij VVE aangedrongen op “uitvoering van de voorgenomen werkzaamheden”, danwel het verder onderhandelen over een “perfecte overeenkomst”. Bij brief van 5 september 2003 heeft mr P.R.B. Houtzager, advocaat te Amsterdam, namens VVE aan Hemubo medegedeeld dat de onderhandelingen niet zullen worden voortgezet, dat VVE dat reeds eerder (onder andere op 12 oktober 2002) mondeling aan Hemubo heeft laten weten en dat de mondelinge opzegging van de Afstandsovereenkomst middels deze brief werd bevestigd. Bovendien werd medegedeeld dat partijen geen vergoeding van gemaakte kosten als bedoeld in artikel 5 van Pro de Afstandsovereenkomst zijn overeengekomen, zodat ieder van partijen de eigen kosten heeft te dragen.
2.8. Inmiddels heeft de firma BIM uit Arkel renovatiewerkzaamheden aan het Gebouw uitgevoerd voor € 13.000,-- per eenheid.
2.9. Ten verzoeke van Hemubo heeft voor deze rechtbank met betrekking tot vorenstaande feiten een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden.
3. Het geschil
3.1. Hemubo vordert samengevat - de veroordeling van VVE tot betaling van een bedrag van € 256.397,17 wegens winstderving en bijdrage A(lgemene) K(osten), subsidiair een bedrag van € 69.300,-- wegens gemaakte voorbereidingskosten, in beide gevallen vermeerderd met rente en kosten vanaf 27 augustus 2003, alles met verwijzing van VVE in de gedingkosten, die van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen, en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.2. VVE voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Naar behalve uit de Afstandsovereenkomst zelf ook uit de getuigenverklaringen van [bestuurder 1] en [lid RvB], toenmalig lid van de Raad van Bestuur van RIBW, kan worden opgemaakt en overigens niet door VVE wordt betwist, was de strekking van die overeenkomst dat exclusief met Hemubo zou worden onderhandeld teneinde te bezien of partijen terzake van de voor het Gebouw noodzakelijk geachte renovatiewerkzaamheden tot overeenstemming konden komen. Bedoelde exclusiviteit wordt door VVE gegarandeerd in artikel 1, terwijl artikel 2 beoogt Pro te waarborgen dat partijen zich gedurende de onderhandelingen constructief (blijven) opstellen en artikel 3 bepaalt Pro dat VVE, wanneer zij de onderhandelingen met Hemubo wenst te beëindigen, schriftelijk en met redenen omkleed mededeling doet van de beëindiging. Naar de directeur van Hemubo, [directeur], als getuige heeft verklaard, zijn deze bepalingen onder meer opgenomen om te voorkomen dat VVE al te gemakkelijk uit de onderhandelingen zou kunnen weglopen.
4.2. Vast staat, VVE erkent dat ook, dat de Afstandsovereenkomst niet schriftelijk door VVE is opgezegd. Haar voormalige raadsman spreekt in zijn hierboven reeds genoemde brief van 5 september 2003 van een “mondelinge opzegging”, die hij met die brief schriftelijk wilde “bevestigen”. Evenwel wordt die bevestiging niet met redenen omkleed; de enkele mededeling dat de ledenvergadering van VVE aan het bestuur om redenen van financiële aard “uitdrukkelijk niet de noodzakelijke toestemming” heeft verleend om de onderhandelingen voort te zetten is niet toereikend om te kunnen zeggen dat VVE aan haar verplichting heeft voldaan Hemubo op steekhoudende wijze te informeren over de achterliggende redenen van haar weigering na de vergadering van 26 november 2001 weer de draad op te pakken en gezamenlijk te bezien op welke (wellicht afgeslankte) wijze alsnog tot overeenstemming gekomen zou kunnen worden. Artikelen 1 tot en met 3 in hun onderlinge samenhang beschouwd, gaven VVE na 26 november 2001 niet de ruimte zonder schriftelijke opgave van voldoende zwaarwegende redenen het onderhandelingstraject voor beëindigd te verklaren. Niets wijst erop dat de onderhandelingen tot die datum moeizaam waren verlopen; er lag een onderhandelingsresultaat op tafel, dat tussen de bouwcommissie van VVE en Hemubo gedurende meer dan één jaar gezamenlijk vorm is gegeven en waarvan de bouwcommissie had verwacht, zo blijkt uit de getuigenverklaringen van [bestuurder 1] en [lid RvB], dat daarop positief door de ledenvergadering van VVE zou worden gereageerd. Het verloop van de ledenvergadering van 26 november 2001 mag dan niet hebben geleid tot instemming van de leden met het gepresenteerde plan, die enkele omstandigheid vormt onvoldoende grond om de onderhandelingen “wegens gebrek aan financiële middelen” af te breken om vervolgens met een derde in zee te gaan. Klaarblijkelijk bestonden ook na 26 november 2001 in zoverre nog wel financiële middelen dat toen voor € 13.000,-- per eenheid renovatiewerkzaamheden bij de firma BIM konden worden aanbesteed. Zonder toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien waarom VVE na 26 november 2001 binnen de (toen nog wel) bestaande financiële ruimte niet verder met Hemubo kon onderhandelen over een haalbaar renovatieprogramma. Uit de enkele omstandigheid dat zich een nieuw bestuur had gevormd, vloeit dat in ieder geval niet voort.
4.3. Dit betekent dat VVE na 26 november 2001 de Afstandsovereenkomst formeel noch materieel met inachtneming van het in die overeenkomst bepaalde heeft beëindigd.
Gemaakte kosten
4.4. Gelet op artikel 5 van Pro de Afstandsovereenkomst vloeit hieruit voort dat VVE de door Hemubo gemaakte kosten ten bedrage van € 69.300,-- (inclusief BTW) volledig aan Hemubo is verschuldigd. De (taalkundige) uitleg van artikel 5, die VVE ingang wil doen vinden, te weten dat de laatste woorden van die bepaling (“…indien partijen zulks zijn overeengekomen”) de vergoedingsplicht van de aanbesteder (VVE) afhankelijk stellen van hetgeen partijen na het beëindigen van de onderhandelingen daarover afspreken, gaat er ten onrechte aan voorbij dat dan andermaal tussen partijen zou moeten worden onderhandeld, ditmaal - in een ongunstig klimaat - over de vraag of er enig bedrag door de aanbesteder moet worden vergoed en zo ja, welk bedrag. Een dergelijke uitleg ontneemt aan de bepaling iedere redelijke zin en zal dan ook niet worden gevolgd.
4.5. Naar uit de getuigenverklaringen van [directeur] en [bestuurder 1] kan worden afgeleid en overigens ook uit de hiervoor in 4.1. besproken strekking van de Afstandsovereenkomst in haar geheel, brengt artikel 5 mee Pro dat VVE juist in een geval als het onderhavige, waarin zij zonder blikken of blozen uit het onderhandelingsproces is weggelopen en weggebleven, tenminste de door Hemubo totdien gemaakte kosten voor haar rekening dient te nemen. Iedere andere uitleg denatureert artikel 5 en Pro daarvoor bestaat geen grond.
4.6. Dit betekent dat VVE bij eindvonnis in ieder geval zal worden veroordeeld aan Hemubo het kostenbedrag van € 69.300,-- te betalen.
Gederfde winst
4.7. De wijze waarop VVE een einde heeft gemaakt aan de lopende onderhandelingen was in strijd met de Afstandsovereenkomst en vormde dan ook wanprestatie jegens Hemubo. Er had na 26 november 2001 verder onderhandeld moeten worden en dat heeft VVE niet gedaan, ook niet na daartoe door Hemubo te zijn aangeschreven. Evenwel kan niet met zekerheid worden gezegd wat de uitkomst van die onderhandelingen zou zijn geweest. Niet is gebleken dat partijen elkaar al zo dicht waren genaderd dat de totstandkoming van een overeenkomst in hoge mate waarschijnlijk was en slechts door willekeurige onwilligheid van VVE op het laatste moment nog kon worden tegengehouden. De bouwcommissie van VVE en Hemubo verkeerden tot 26 november 2001 wel in de veronderstelling dat een overeenkomst binnen bereik lag, maar de ledenvergadering van de VVE heeft daarover anders beslist en partijen waren ermee bekend dat die mogelijkheid bestond. Anders dan Hemubo betoogt, kan dus niet worden gezegd dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de door Hemubo aan het Gebouw te verrichten renovatiewerkzaamheden.
4.8. Hetgeen wel kan worden gezegd, is dat tot enige tijd na 26 november 2001 kans zou hebben bestaan op de totstandkoming van een overeenkomst tussen VVE en Hemubo met betrekking tot het renovatiewerk indien VVE zich aan de bepalingen van de Afstandsovereenkomst was blijven houden. Door dat niet te doen heeft VVE de kans op de totstandkoming van een renovatieovereenkomst met Hemubo om zeep geholpen. De te beantwoorden vraag, die nu in deze aansprakelijkheidskwestie voorligt, is hoe groot, in percentages uitgedrukt, de kans op de totstandkoming van een renovatieovereenkomst tussen Hemubo en VVE zou zijn geweest, indien VVE het spel ook na 26 november 2001 volgens de regels was blijven spelen. En wat voor overeenkomst zou dan, zo die kans zich had gerealiseerd, uit de bus zijn gekomen en welke winstpercentages zou Hemubo bij de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst hebben behaald.
4.9. Uitgangspunt bij de beantwoording van zojuist geformuleerde vraagpunten is, naar het de rechtbank thans toeschijnt, dat VVE na het afbreken van de onderhandelingen met Hemubo een renovatieovereenkomst met de firma BIM te Arkel heeft gesloten. VVE dient deze overeenkomst thans in haar geheel bij akte in het geding te brengen, zodat daarvan kan worden kennis genomen. Uit niets kan immers worden afgeleid, maar VVE mag dit vermoeden weerleggen, dat een dergelijke overeenkomst niet ook tussen VVE en Hemubo tot stand had kunnen komen indien het nieuwe bestuur van VVE na 26 november 2001 weer met een constructieve attitude met Hemubo rond de tafel was gaan zitten. Naast de volledige overeenkomst tussen haar en BIM dient VVE ook de daaraan ten grondslag liggende berekeningen per post, voor zoveel aanwezig, in het geding te brengen, ook wanneer zij daarom bij BIM zou moeten vragen. Voor zoveel VVE hiermee in gebreke mocht blijven, zal de rechtbank daaraan de gevolgen verbinden, die haar geraden voorkomen, niet alleen ten aanzien van de aan VVE opgedragen weerlegging van zojuist genoemd vermoeden, maar ook in verband met de toepassing van artikel 6:97 BW Pro ten aanzien van de te begroten schade/winstderving.
4.10. Hemubo zal vervolgens in de gelegenheid zijn bij antwoordakte aan te geven, door terzake een sluitende en voor de rechtbank ook begrijpelijke berekening over te leggen, welk bedrag aan winst (inclusief BTW) zij VVE in rekening zou hebben kunnen brengen indien zij de door BIM verrichte renovatiewerkzaamheden voor VVE had kunnen uitvoeren. Tevens dient zij inzicht te verschaffen ten aanzien van de vraag in hoeverre zij door vervangende opdrachten vervangende winsten heeft geboekt of had kunnen boeken over de periode waarin zij in laatstbedoeld geval, in plaats van BIM, voor VVE werkzaamheden zou hebben verricht (schadebeperking). Voor zover Hemubo gedurende bedoelde periode geen vervangende werkzaamheden heeft verricht en ook niet heeft kunnen verrichten, kan zij aangeven in hoeverre zij tengevolge daarvan over die periode in plaats van winst verlies heeft gemaakt. Ook hierbij geldt dat overgelegde berekeningen voor de andere procesdeelnemers begrijpelijk dienen te zijn.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 17 oktober 2007 voor akte na tussenvonnis aan de zijde van VVE als bedoeld hierboven in 4.9.;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2007.
________________________________________
Conc.: 286