Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 06/7041
Uitspraakdatum: 25 oktober 2007
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
X, gevestigd te Z, eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Eiseres heeft in haar aangifte omzetbelasting voor het tijdvak 1 december tot en met 31 december 2003 om teruggaaf van een bedrag groot € 34.150 verzocht. Verweerder heeft het verzoek om teruggaaf bij beschikking van 26 februari 2005 afgewezen.
1.2. Verweerder heeft naar aanleiding van het door eiseres ingediende bezwaarschrift bij uitspraak op bezwaar van 3 juni 2006 zijn besluit om geen teruggaaf te verlenen, gehandhaafd.
1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 30 juni 2006, ontvangen bij de rechtbank op 3 juli 2006, beroep ingesteld.
1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2007 te Haarlem. De gemachtigde van eiseres, A, heeft op 1 oktober 2007 per fax een pleitnota met bijlage naar de rechtbank verzonden. De rechtbank heeft een afschrift van deze pleitnota naar verweerder verzonden. Telefonisch heeft de gemachtigde aan de rechtbank bevestigd dat namens eiseres niemand ter zitting zou verschijnen. Namens verweerder is verschenen B. Verweerder heeft ter zitting een systeemafdruk van de beschikking van 26 februari 2005 overgelegd en een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank. Verweerder heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen toerekening tot de gedingstukken van de pleitnota van de gemachtigde van eiseres, hoewel deze pleitnota niet ter zitting is voorgedragen.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiseres is een maatschap met als maten C B.V. en D B.V. De aandelen in C B.V. worden gehouden door E Beheer B.V. De aandelen in laatstgenoemde vennootschap worden gehouden door E. E Beheer B.V. is tevens aandeelhouder van G en E Q B.V. (hierna: de BV).
2.2. Verweerder heeft eiseres op haar verzoek met ingang van 20 augustus 2001 als ondernemer voor de omzetbelasting opgenomen.
2.3. De BV is gespecialiseerd in het bemiddelen bij de verkoop van (glastuinbouw)gronden, een en ander vooruitlopend op bestemmingsplanwijzigingen. De BV benadert tuinders over de verkoop van hun grond, het liefst als cluster, aan een per project door de BV opgerichte maatschap. De tuinders weten niet dat de BV en de maatschap verbonden zijn.
2.4. In verband met project H te R is eiseres opgericht. Eiseres, handelend en aangeduid als koper, heeft op 26 oktober 2001 een koopovereenkomst gesloten met een aantal glastuinbouwers te R, handelend als verkopers en afzonderlijk dan wel gezamenlijk aangeduid als verkoper(s) of clusterdeelnemer(s).
2.5. In de koopovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“OOGMERK KOPER:
Koper is de koop aangegaan om het verkochte te gebruiken voor ontwikkeling en realisatie van woondoeleinden met bijbehorende infrastructuur.
Daartoe is nodig dat het vigerende bestemmingsplan door de gemeente gewijzigd wordt en koper een samenwerkingsovereenkomst met het “bevoegd gezag” sluit inzake de ontwikkeling en de realisatie van het voornoemde plangebied.
(…)
Artikel 15: Bepalingen Pro bodem- en opstallenverontreiniging
(…)
d. Betreffende de eventuele verontreinigingen en sanering van de registergoederen ten behoeve van woondoeleinden, hebben partijen door ondertekening van deze koopovereenkomst aan Centraal Bodemkundig Bureau S-Q B.V. tegen marktconforme voorwaarden opdracht verleend voor een integraal onderzoek betreffende archeologie- en historie-, verkennend-, nader-, en aanvullend-, bodem-, slib-, grondwateronderzoek, alsmede asbestinventarisatie, bodem-, funderingen- en opstallenonderzoek, met kostenraming bodem-, slib- en asbestsanering en sloop opstallen, verhardingen en funderingen per clusterdeelnemer. De kosten van dit onderzoek komen ongeacht de gevolgen van het onderzoek, ten laste van koper en de eindrapportage zal door Centraal Bodemkundig Bureau binnen zes (6) maanden na ondertekening van deze koopovereenkomst aan partijen worden overlegd.
(…)
g. Voor zover uit de rapportage blijkt dat de bodem, slib, grondwater, verhardingen, puinlagen, funderingen en/of de opstallen zijn verontreinigd, en deze verontreinigingen voor koper gezien het aan partijen bekende, onder “OOGMERK KOPER” omschreven voorgenomen gebruik redelijkerwijs niet aanvaardbaar is te achten, heeft, mits de verontreinigingen over alle clusterdeelnemers een totaal bedrag aan saneringskosten te boven gaat van tien (10) procent van de totale clusterkoopprijs, koper het recht deze overeenkomst te ontbinden door een schriftelijke mededeling aan de notaris, te verzenden binnen vijf (5) dagen nadat de rapportage ter kennis van partijen is gebracht.
In geval van ontbinding van de koopovereenkomst hebben partijen en bemiddelaars over en weer geen recht op schadevergoeding, in welke vorm dan ook.
(…)
Artikel 18: Ontbindende Pro voorwaarden
Deze overeenkomst kan door koper uitsluitend voor de gehele cluster door middel van schriftelijke mededeling aan de notaris worden ontbonden - naast het in artikel 15 g bepaalde - indien:
(…)
b. koper niet uiterlijk achttien (18) maanden na ondertekening van deze koopovereenkomst - of zoveel eerder of later als partijen nader schriftelijk zijn overeengekomen - met de gemeente en de andere eventueel bevoegde gezagen een rechtsgeldige en niet aantastbare schriftelijke samenwerkings-/exploitatie-overeenkomst is aangegaan terzake de door koper beoogde planontwikkeling onder voor koper aanvaardbare voorwaarden en bepalingen in de ruimste zin, dat laatste geheel ter vrije beoordeling van koper.
(…)
Bij ontbinding als voornoemd zullen partijen en bemiddelaars, op elkaar geen recht op schadevergoeding kunnen doen gelden, in welke vorm dan ook.
(…)
Artikel 25: Bemiddelingsvergoeding
Deze overeenkomst is tot stand gekomen door bemiddeling van G & E te T.
a. Verkoper verplicht zich hierbij een vergoeding te voldoen aan G & E van twee komma vijfenzeventig (2,75) procent van de clusterdeelnamevergoeding zoals gesteld in artikel 4, lid d van deze overeenkomst, zijnde groot € 11.011,15 zegge (ELFDUIZEND ELF EURO EN VIJFTIEN EUROCENT) exclusief b.t.w. binnen zes (6) maanden na ondertekening van deze overeenkomst.
b. Terzake van verleende deskundigenbijstand zal door verkoper op de datum van de akte van levering middels verrekening door de notaris aan G & E een vergoeding worden betaald van twee komma vijfenzeventig (2,75) procent van de totale verkoopsom, zijnde groot € 550.557,56 zegge: (VIJFHONDERDVIJFTIGDUIZEND VIJFHONDERDZEVENENVIJFTIG EURO EN ZESENVIJFTIG EUROCENT), exclusief b.t.w.”
2.6. In een brief van 30 oktober 2002 van de BV aan de gemeente U-R over de cluster H te R is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“Wij vinden dat onze cliënten niet de dupe mogen worden van een schaakspel tussen overheden en belangengroeperingen onderling en vragen de gemeente U-R de regierol voor invulling van dit gebied op te pakken, door:
• de genoemde overheden incl. Overleg K aan te sporen overeenkomstig bovenstaand tijdsschema, in gezamenlijkheid te werken aan een ‘win-win-win’ situatie voor alle partijen;
• de door onze cliënten getekende clusterovereenkomst H als uitgangspunt te nemen voor de gesprekken met OVERLEG K, Provincie etc.”
2.7. Centraal Bouwkundig Bureau S-Q B.V. heeft een bodemkundig onderzoek uitgevoerd per verkoper/perceel. Op 31 december 2003 zijn aan eiseres per perceel facturen uitgereikt voor dit onderzoek. Eiseres heeft in haar aangifte voor het tijdvak december 2003 aanspraak gemaakt op teruggaaf van de op deze facturen vermelde omzetbelasting.
2.8. Uit een brief van 5 maart 2002 van de BV aan L Vastgoed te Amsterdam blijkt dat de BV de mogelijke verwerving van Cluster H te R heeft aangeboden.
2.9. Blijkens een Nieuwsbrief eerste kwartaal 2003 heeft de BV de moeilijkheden bij de ontwikkeling van voormalige tuinbouwgronden voor de realisatie van woningen beschreven.
2.10. De koopovereenkomst is op 26 april 2003 ontbonden nadat de ontbindende voorwaarde van artikel 18, onderdeel b, van de koopovereenkomst is ingetreden.
3. Geschil
3.1. In geschil is of eiseres ondernemer is als bedoeld in artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en, indien dit het geval is, of eiseres de afnemer is van de bodemonderzoekdiensten. Ingeval beide vragen bevestigend dienen te worden beantwoord, is in geschil of de kosten die voor de bodemonderzoekdiensten aan eiseres in rekening zijn gebracht, zijn gemaakt voor doeleinden die recht op aftrek van voorbelasting geven als bedoeld in artikel 15 van Pro de Wet.
3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en verlening van de gevraagde teruggaaf.
3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken. Ter zitting heeft verweerder, zakelijk weergegeven, het volgende toegevoegd.
Ik verklaar desgevraagd dat het onderzoek naar het teruggaafverzoek en het bezwaarschrift zijn afgehandeld door verschillende ambtenaren.
U vraagt wat ik weet van de succesvol afgeronde projecten waarnaar eiseres verwijst in haar pleitnota. Twee van deze projecten vallen onder mijn eenheid. We hebben vragen gesteld, maar eiseres geeft dezelfde antwoorden als in deze zaak. Ik heb nog niet kunnen constateren dat in deze twee projecten een levering van grond heeft plaatsgevonden. Deze zaken zijn aangehouden in afwachting van het oordeel in de onderhavige zaak. Voor één van beide projecten is een teruggaaf gevraagd, van het andere project weet ik niet of aangifte is gedaan.
Tijdens het hoorgesprek heeft eiseres verklaard dat de uiteindelijke koper de onderhandelingen met de gemeente zou moeten aangaan omdat deze partij serieuzer zou worden genomen en meer zou kunnen bereiken. Ik leid uit deze verklaring af dat eiseres nooit de intentie heeft gehad om contact op te nemen met de gemeente. Eiseres wist dus al bij het sluiten van de koopovereenkomst dat zij gebruik zou maken van de ontbindingsmogelijkheid van artikel 18, onderdeel b, van deze overeenkomst.
Het makelaarskantoor, de BV, voerde alle onderhandelingen. We hebben gevraagd of de BV namens eiseres optrad, maar op deze vraag hebben wij geen antwoord gekregen. Ze hebben aangegeven dat er geen bemiddelingsovereenkomst als zodanig is. Er is natuurlijk een gelieerdheid.
Het is de vraag wat de werkelijke intentie was van eiseres. Ik had de indruk dat zij in waarden handelde. Ze noemde het zelf een recht op een verkoopovereenkomst. Ik leid dit ook af uit de overweging in de overeenkomst, inhoudende dat het voorkeursrecht van de gemeente wordt gerespecteerd. Toen we later vragen stelden, bleek dat eiseres niet wilde onderhandelen met de gemeente. Op onze vragen kregen we geen antwoord. Er moet wel opening van zaken worden gegeven.
Er is destijds besloten geen boekenonderzoek in te stellen. Ik was hier niet bij betrokken.
De brief aan L Vastgoed is geschreven door de BV, niet door eiseres. Aan L is een nadere overeenkomst aangeboden. Ik leid uit de aanbieding af dat er een marge was berekend van € 43.000 tussen de koop- en de verkoopovereenkomst. Daarvan dienen de kosten voor het bouwrijp maken te worden afgetrokken, dat leidt mogelijk tot een verlies.
We hebben het rapport naar aanleiding van het bodemonderzoek bekeken en teruggestuurd naar eiseres. Het onderzoek kan in 2002 of later zijn uitgevoerd. In deze overeenkomst verschuiven constant dingen. Waarom de facturen pas in december 2003 zijn uitgereikt, weet ik niet.
Er worden steeds andere maatschappen opgericht, die hun naam ontlenen aan het project. Ik weet niet zeker of de maten dezelfde zijn.
Ik vind het onbegrijpelijk dat eiseres geen opening van zaken heeft gegeven. Anders hadden we hier nu niet gezeten.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Ingevolge artikel 7 van Pro de Wet is ondernemer een ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Onder bedrijf wordt mede verstaan de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Eiseres stelt dat zij ondernemer is en maakt aanspraak op aftrek van voorbelasting. Uit vaste rechtspraak vloeit voort dat op eiseres de bewijslast rust om aan de hand van objectieve omstandigheden aan te tonen dat zij voornemens was economische activiteiten, namelijk leveringen van goederen of diensten tegen vergoeding, te verrichten.
5.2. Eiseres voert aan dat haar voornemen om economische activiteiten te verrichten, blijkt uit het oogmerk waarmee zij de koopovereenkomst heeft gesloten. Artikel 4, eerste lid, van de Zesde richtlijn (Richtlijn 77/388/EEG) bepaalt dat oogmerk en resultaat van een economische activiteit niet van belang zijn; het voornemen dient aan de hand van objectieve omstandigheden te worden onderbouwd. De rechtbank leidt uit de gedingstukken af dat de BV het initiatief heeft genomen om de tuinders te benaderen en dat de BV heeft geprobeerd om een uiteindelijke koper te vinden. Niet is gebleken dat eiseres zelf enige activiteit heeft verricht om een koper voor de gronden te vinden en te voorkomen dat de in de koopovereenkomst neergelegde ontbindende voorwaarde van artikel 18, onderdeel b, zou intreden. Op grond van het feit dat de BV in haar correspondentie niet eiseres maar de tuinders heeft genoemd als haar cliënten, op grond van het belang van de tuinders bij de uiteindelijke levering van de gronden en op grond van de bepaling in de koopovereenkomst dat de verkoper - de tuinders - verplicht is de vergoeding voor de bemiddeling aan de BV te voldoen, acht de rechtbank niet aannemelijk dat de BV namens eiseres handelde. Feiten en objectieve omstandigheden die op het tegendeel wijzen, zijn gesteld noch gebleken. Alsdan is niet aannemelijk dat eiseres op enigerlei wijze betrokken is geweest bij economische activiteiten dan wel bij daarop voorbereidende werkzaamheden.
Naar het oordeel van de rechtbank kan eiseres daarom niet worden aangemerkt als ondernemer zoals bedoeld in artikel 7 van Pro de Wet.
5.3. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. De overige door partijen aangevoerde gronden behoeven geen bespreking meer.
6. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
7. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 25 oktober 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A. van Dongen, voorzitter, mrs. A.J. Roke en E. Polak, rechters, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.