Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 149500 / KG ZA 08-487
Vonnis in kort geding van 12 september 2008
in de zaak van
de vereniging:
ALGEMENE NEDERLANDSE VERENIGING VAN REISONDERNEMINGEN,
gevestigd te De Meern,
eiseres,
advocaat mr. N.A. de Leeuw,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Lijnden,
gedaagde,
advocaat mr. W.A. Hoyng.
Partijen zullen hierna ANVR en IATA Netherlands genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van
- de pleitnota van IATA.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. ANVR is de Nederlandse brancheorganisatie voor reisondernemingen, zowel voor reisorganisatoren en reisagenten, alsook voor zakenreisbureaus en luchtvaartagenten, en heeft zich onder andere ten doel gesteld de behartiging van de belangen van reisondernemingen in Nederland, in de ruimste zin des woords. Meer in het bijzonder is zij bevoegd tot het voeren van juridische procedures met betrekking tot collectieve branchebelangen.
2.2. IATA Netherlands is een dochtervennootschap van de vereniging IATA (hierna ook: IATA). Deze vereniging is statutair gevestigd te Montréal, Canada en heeft het operationele hoofdkantoor in Genève, Zwitserland. Het lidmaatschap van IATA staat open voor luchtvaartmaatschappijen die internationale en/of binnenlandse vluchten verzorgen en aan bepaalde toelatingscriteria voldoen. Wereldwijd zijn ongeveer 260 luchtvaartmaatschappijen lid van IATA.
2.3. Onderdeel van IATA is de Passenger Agency Conference (PAC). Dit college bestaat uit senior managers van de aangesloten luchtvaartmaatschappijen en kan bij unanimiteit van stemmen besluiten tot wijziging van het hierna te noemen Travel Agent’s Handbook.
2.4. Wereldwijd hebben ongeveer 49.000 reisagenten de erkenning ‘IATA-reisagent’ van IATA verworven. Om in aanmerking te komen voor deze erkenning hanteert IATA een aantal criteria van solvabiliteit. Daarnaast dient een IATA-reisagent te voldoen aan vereisten en gedragsregels die zijn neergelegd in een aantal door de IATA aangenomen resoluties, het Travel Agent’s Handbook. Resolutie 818 van dit Handbook, Passenger Sales Agency Rules – Europe, bevat de voor de Nederlandse reisagenten toepasselijke regels.
2.5. Een reisagent die aan de voorgeschreven criteria voor toelating voldoet, kan door ondertekening van een Passenger Sales Agency Agreement (PSAA) IATA-agent worden. Deze overeenkomst wordt door de reisagent aangegaan met de Director General van IATA handelend on behalf of such IATA-member (de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappij), zoals bedoeld in resolutie 824 van het Travel Agent’s Handbook. Deze resolutie regelt ten aanzien van de PSAA - in artikel 2.1(b) - dat de ‘Rules, Resolutions and other provisions as amended from time to time are deemed to be incorporated in this Agreement and made part hereof’ en dat de luchtvaartmaatschappij en de reisagent ‘agree to comply with them’.
2.6. De reisagenten hebben via vertegenwoordigers in de Agency Programme Joint Council een raadgevende rol inzake door het PAC te beslissen aangelegenheden.
2.7. IATA Netherlands is een zogeheten Agency Service Office van IATA. Zij heeft als taak, kort gezegd, het op aanwijzing van IATA in Nederland uitvoeren en handhaven van alle door en voor de leden van de vereniging opgestelde regels. Eén van de werkzaamheden van IATA Netherlands, als betaaladres of clearinghouse, is het verzorgen van het betalingsverkeer tussen de aangesloten luchtvaartmaatschappijen en de IATA-reisagenten.
2.8. De prijzen van de tickets die door bemiddeling van de reisagenten zijn verkocht en de refunds van de luchtvaartmaatschappijen voor niet gebruikte tickets worden maandelijks giraal elektronisch verrekend via het betalingssysteem van IATA, het Billing and Settlement Plan (BSP), omschreven in resolutie 818, Attachment ‘A’, Section 1 en Section 2 van het Travel Agent’s Handbook. De IATA-reisagenten ontvangen periodiek lijsten van de aan de luchtvaartmaatschappijen verschuldigde bedragen, waaronder de prijzen van vliegtickets waarvan de vluchten nog moeten worden uitgevoerd. In totaal nemen meer dan 100 reisagenten en 100 luchtvaartmaatschappijen deel aan dit systeem. In de praktijk wordt het totaal van betalingen voor geboekte tickets door een IATA-agent op basis van diens opgave telkens aan het einde van de maand aan IATA doorgegeven. Dit totaal dient telkens op de 15e van de daaropvolgende maand dan aan IATA te worden betaald. IATA betaalt ook telkens per de 15e van de maand de door de IATA-agenten aan de diverse luchtvaartmaatschappijen verschuldigde bedragen.
2.9. Onderdeel van het BSP is de zgn. defaultregeling (resolutie 818, Attachment ‘A’, Section 1 en Section 2 van het Travel Agent’s Handbook). Deze regeling komt, samengevat, op het volgende neer. Indien een reisagent niet aan zijn betalingsverplichtingen jegens één of meer luchtvaartmaatschappijen voldoet heeft IATA Netherlands de mogelijkheid om de reisagent in default te verklaren en van het betalingssysteem af te sluiten. De reisagent kan dan geen tickets meer boeken via het IATA-systeem. Bij een enkele onregelmatigheid krijgt een reisagent een zogenaamde “notie of irregularity” (defaultwaarschuwing); bij vier defaultwaarschuwingen binnen een bepaalde termijn wordt de licentie van de reisagent door IATA ingetrokken.
2.10. Het Travel Agent's Handbook kent ook regels die zijn geschreven voor gevallen van betalingsproblemen aan de zijde van de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen. Die regels zijn vervat in Resolutie 850, bijlage F, van het Handbook en geven het management van IATA ruime bevoegdheden om in gevallen waarin een aangesloten luchtvaartmaatschappij becomes subject to bankruptcy, moratorium of debt, re-organisation or related proceedings, or defaults on a material obligation under the BSP actie te ondernemen, waaronder het openen van een afgezonderde rekening waarop betalingen worden gestort die bestemd zijn voor de betrokken luchtvaartmaatschappij en het vragen van zekerheid aan de luchtvaartmaatschappij to cover the risks that refunds exceed sales during any given period following the filing under the bankruptcy laws.
2.11. Naar aanleiding van financiële problemen bij Dutch Carribean Airline (hierna: DCA), een luchtvaartmaatschappij die lid is van IATA, is door diverse IATA-reisagenten en de Vereniging van Luchtvaartagenten en Zakenreisbureaus ten overstaan van deze rechtbank een bodemprocedure gestart tegen IATA Netherlands over de vraag of zij betaling van een deel van het verschuldigde totaalbedrag aan IATA mogen opschorten ingeval de reisagenten op goede gronden vrezen dat de uitvoerende luchtvaartmaatschappij ten gevolge van financiële problemen niet zal nakomen. Bij (tussen)vonnis van 19 maart 2008 (hierna: het bodemvonnis) heeft de rechtbank, voor zover in deze zaak van belang, het volgende overwogen:
“4. De beoordeling
(…)
4.4 IATA Netherlands heeft (…) rechtmatig te handelen jegens de reisagenten. Daarvan is geen sprake indien IATA Netherlands met haar in overweging 4.1 genoemde gedragslijn (toepassing van de hiervoor sub 2.9 omschreven defaultregeling, vzr) misbruik maakt van een (economische) machtspositie, omdat zij daarmee dan in strijd zou handelen met artikel 24 Mededingingswet Pro en mogelijk ook met artikel 82 EG Pro-Verdrag.
4.5 De rechtbank stelt in dat verband het volgende voorop. Onbetwist staat vast dat de meeste (door eiseressen ‘alle relevante’ genoemde) luchtvaartmaatschappijen zijn aangesloten bij IATA. IATA hanteert verschillende regels. Bij de totstandkoming van de regelgeving hebben de luchtvaartmaatschappijen - via de PAC - een beslissende rol. Voor derden, de reisagenten, is het slechts mogelijk om transacties met de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen te sluiten door met IATA een overeenkomst aan te gaan, te weten de door IATA verzorgde standaard overeenkomst (PSAA) met IATA, handelend namens de aangesloten luchtvaart-maatschappijen, om vervolgens transacties met deze luchtvaartmaatschappijen te kunnen verrichten. IATA is aldus in feite een monopolist. Een monopolist neemt per definitie een machtspositie in.
4.6 Hetzelfde geldt voor IATA Netherlands. Zij voert de door IATA opgestelde regels immers uit en verzorgt onder meer - als enige - op basis van de afgesloten PSAA’s het betalingsverkeer tussen de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen en de IATA-reisagenten. Gezien haar taak om de regels van IATA uit te voeren en te handhaven en om het betalingsverkeer tussen de aangesloten luchtvaartmaatschappijen en de IATA-agenten te verzorgen neemt IATA Netherlands een belangrijke plaats in op de markt van de transacties die worden gesloten tussen reisagenten, die in Nederland zijn gevestigd, enerzijds en luchtvaartmaatschappijen anderzijds. Ook voor IATA Netherlands geldt dus dat zij een economische machtspositie heeft.
4.7 Vervolgens komt de vraag aan de orde of IATA Netherlands met de hiervoor in 2.8 genoemde defaultregeling van het BSP die machtspositie misbruikt.
(…)
4.12 (…) Een reisagent heeft een zwaarwegend belang bij opschorting van zijn betalingsverplichting jegens een luchtvaartmaatschappij, indien goede grond bestaat aan te nemen dat de luchtvaartmaatschappij haar verplichting tot vluchtuitvoering niet zal nakomen. Met dat belang wordt bij de door IATA Netherlands gehanteerde wijze van uitvoering van de defaultregeling geen rekening gehouden. Deze wijze van uitvoering van de defaultregeling leidt de facto dan ook tot een uitsluiting van de opschortingsbevoegdheid van de reisagenten. Ingeval een reisagent op goede gronden gebruik maakt van zijn opschortingsrecht jegens een luchtvaartmaatschappij en IATA Netherlands hem desalniettemin in default verklaart, dan moet dat als onbillijk en als misbruik van haar (economische) machtspositie worden aangemerkt.
(…)
4.18 Slotsom van de voorgaande overwegingen is, dat IATA Netherlands in een geval dat zij een reisagent in default verklaart, ofschoon die reisagent gerechtvaardigd zijn betalingsverplichting jegens een luchtvaartmaatschappij opschort, door misbruik van haar economische machtspositie handelt in strijd met de mededingingsrechtelijke regels. Dat is onrechtmatig jegens de reisagent.
4.19 De vraag die vervolgens rijst is of IATA Netherlands ook onrechtmatig heeft gehandeld, toen zij (nog) niet tot daadwerkelijke defaultverklaring overging, maar zulks aankondigde, in het geval dat eiseressen 2 tot en met 6 hun betalingsverplichtingen jegens DCA opschortten of wensten op te schorten.
(…)
4.23 IATA Netherlands heeft met de aankondiging om reisagenten in default te zullen verklaren die hun betalingen, ook jegens DCA, zouden opschorten, onmiskenbaar druk uitgeoefend op de reisagenten om gebruik van de onzekerheidsexceptie te voorkomen. Onder de omstandigheden dat IATA Netherlands een machtspositie heeft en het gebruik van de onzekerheidsexceptie gerechtvaardigd was voor de gevallen waarin de vervoersovereenkomst vóór 12 februari 2004 was gesloten en de betaling nadien was opgeschort, handelde IATA Netherlands aldus onrechtmatig jegens de reisagenten.
(…)
2.12. De rechtbank heeft om proces-economische redenen van dit tussenvonnis, waarbij een comparitie werd gelast, hoger beroep opengesteld. IATA Netherlands heeft hoger beroep ingesteld en zal op 14 oktober 2008 de memorie van grieven (moeten) indienen.
2.13. De luchtvaartmaatschappij Alitalia, een vennootschap naar het recht van het land Italië, is lid van IATA. Blijkens zowel persberichten als haar eigen verklaringen heeft Alitalia op 29 augustus 2008 haar faillissement aangevraagd en is zij daarop door de Italiaanse regering met behulp van speciale op Alitalia afgestemde wetgevingsmaatregelen onder een vorm van bewind geplaatst.
2.14. Bij brief van 25 augustus 2008 aan zowel Alitalia als IATA heeft ANVR onder meer het volgende geschreven:
“In dit kader verzoek ik u mij uiterlijk 1 september a.s. te bevestigen dat de bij cliënte aangesloten reisagenten
hun betaling aan IATA, voor zover het betreft Alitalia-tickets, voor 25 % (de vzr leest: mogen) opschorten voor een periode van één maand, ingaande 1 september 2008, zodat zij achteraf steeds volledig betalen op een tijdstip waarop zeker is dat de vluchten zijn uitgevoerd of worden uitgevoerd. Als de vluchten niet meer worden uitgevoerd dient u ermee in te stemmen dat zij de vordering op Alitalia mogen verrekenen met de opgeschorte betalingen.”
2.15. Op 1 september 2008 heeft tussen ANVR, IATA Netherlands en Alitalia een bespreking plaatsgevonden. Bij memorandum gericht aan IATA Agenten van 2 september 2008 heeft IATA onder meer het volgende verklaard:
“Alitalia filed for bankruptcy protection with the Italian Court on 29 August 2008. The purpose of that filing is to provide protection for the company from its creditors, while it reorganises.
IATA’s position is to do whatever we can to support our Member Airlines, which are undergoing a restructuring process, whilst also protecting the interests of our other members, IATA Agents and the traveling public.
During the last few days we have been working very closely with Alitalia’s Senior Management and the Extraordinary Administrator and I am pleased to advise that we have reached an agreement whereby the Extraordinary Administrator has signed a contract with IATA to assure the BSP and CASS Agreements and has provided IATA with a security deposit.
The security deposit will be held centrally by IATA, and will be used in the event Alitalia’s refunds exceed sale and such shortfall is not recovered locally. While we do not expect to have to use these funds, the existence of such a security deposit should serve to reassure you that your interests are being addressed.
As far as BSP and CASS processing is concerned, it is “business as usual”, with no disruption to data processing, remittance or settlements.”
Ter zitting is door IATA medegedeeld dat het betreffende deposito een bedrag van € 50.000.000,-- omvat.
3. Het geschil
3.1. ANVR vordert, na vermindering van eis, dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, IATA zal verbieden om een bij ANVR aangesloten reisagent in default te verklaren, dan wel anderszins sancties op te leggen, in geval deze reisagent betaling van het op 15 september 2008 verschuldigde, dat betrekking heeft op de t/m 29 augustus 2008 bij Alitalia geboekte vluchten, aan Alitalia met niet meer dan 25 % van het verschuldigde (althans voor het door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen percentage) opschort totdat de vluchten door Alitalia zijn uitgevoerd,
dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding, aldus dat IATA een dwangsom verbeurt van € 100.000,- voor iedere default verklaring van een reisagent en of voor iedere sanctie opgelegd aan een reisagent die betaling aan Alitalia heeft opgeschort,
een en ander met veroordeling van IATA in de proceskosten.
3.2. ANVR legt aan haar vordering onder verwijzing naar de hiervoor weergegeven passages uit het bodemvonnis ten grondslag dat IATA Netherlands in de geschetste omstandigheden onrechtmatig handelt door (te dreigen) een reisagent in default te verklaren, indien die reisagent betalingen van tickets die door Alitalia zijn verkocht tot zekerheid van de nakoming van vluchten dan wel, bij niet uitvoering van de vlucht, tot terugbetaling, opschort. De reisagent, die als eerste moet presteren, doet onder de geschetste omstandigheden volgens ANVR terecht een beroep op de opschortingsbevoegdheid in artikel 6:263 BW Pro omdat zij goede gronden heeft te vrezen dat de wederpartij (de luchtvaartmaatschappij) haar verplichtingen (het uitvoeren van de vluchten) niet zal nakomen. ANVR heeft erop gewezen dat het moeilijk is om de thans bestaande situatie bij Alitalia in te schatten, maar dat ANVR tijdens de sub 2.15. genoemde bespreking heeft vernomen dat de faillissementsaanvraag en de ondercuratelestelling Alitalia moet beschermen tegen schuldeisers en de weg kan vrijmaken om het bedrijf te splitsen in een gezond deel en een deel dat failliet wordt verklaard. ANVR acht uiterst onzeker of het nieuwe Alitalia de verplichtingen van het oude Alitalia zal overnemen.
3.3. ANVR stelt zich verder op het standpunt dat zij onvoldoende in staat is geweest om de met Aliatia getroffen regeling te beoordelen en dat die regeling de reisagenten in ieder geval onvoldoende zekerheid biedt.
3.4. IATA Netherlands heeft de volgende verweren gevoerd.
(a) ANVR heeft geen spoedeisend belang bij haar vordering,
(b) artikel 6:263 BW Pro is niet van toepassing,
(c) de reisagenten hebben geen belang bij de vordering omdat zij voldoende andere mogelijkheden hebben om schade te voorkomen,
(d) er geen sprake is van een “goede grond” voor de vrees dat Alitalia niet zal nakomen, mede omdat IATA Netherlands meer dan voldoende maatregelen heeft genomen om belangen van reisagenten te beschermen, en / althans
(e) een redelijke belangenafweging moet leiden tot afwijzing van de vordering.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Prealabel - spoedeisend belang
4.1. IATA Netherlands heeft bestreden dat ANVR voldoende spoedeisend belang heeft. Zij betoogt daartoe dat Alitalia gedurende meer dan 6 maanden zonder redelijk vooruitzicht op redding op de rand van een faillissement heeft gestaan, zonder dat ANVR een actie is begonnen. Nu er na 6 maanden een definitief herstructureringsplan ligt en IATA Netherlands bovendien zekerheid heeft gekregen van de bewindvoerder van Alitalia in de vorm van een garantiebetaling van € 50.000.000,- begint ANVR een procedure.
4.2. Dit verweer faalt. De vordering is gegrond op de niet betwiste stelling dat het opschorten van betalingen op grond van de onzekerheidsexeptie zal leiden tot afgifte van “notices of irregularity” en uiteindelijk tot defaultverklaring, en dat dit in de onderhavige omstandigheden, mede in het licht van het bodemvonnis, onrechtmatig is.
ANVR heeft er belang bij inhoudelijk beoordeeld te krijgen of deze stelling juist is en, indien dat het geval is, of er gronden zijn om een voorziening te treffen die geschikt is om het gevreesde gedrag van IATA Netherlands te keren of in te tomen.
4.3. Voor zover het spoedeisendheidsverweer de strekking heeft dat ANVR in haar vordering niet kan worden ontvangen omdat zij te lang heeft gewacht met het vragen van voorzieningen, faalt het ook. IATA Netherlands heeft terecht betoogd dat een juridisch regime waarbinnen reisagenten louter op basis van persberichten de mogelijkheid zouden hebben betalingen op te schorten, tot disruptie van het BSP-systeem en daarmee tot chaos zou (kunnen) leiden. Dat brengt mee dat, minstgenomen, van reisagenten mag worden verlangd dat zij kunnen wijzen op een duidelijke -zo mogelijk in het recht verankerde- aanleiding voor het zetten van een dergelijke stap. Het verzoek van Alitalia aan de Italiaanse rechter om de inmiddels getroffen speciale voorzieningen, met benoeming van een bewindvoerder, is zo’n aanleiding. Dat wordt ook gedemonstreerd door het feit dat deze ontwikkeling ook voor IATA aanleiding is geweest om een vorm van zekerheid uit te onderhandelen.
4.4. De vraag of de situatie nu zoveel slechter is dan die van zes maanden geleden en of die situatie grond kan zijn voor een opschortingsrecht of voor het treffen van de gevraagde voorzieningen, is een inhoudelijke vraag, geen voorvraag.
Ten gronde – uitgangspunt
4.5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat er een op zichzelf duidelijk bodemvonnis ligt, gewezen tussen materieel dezelfde partijen, in een op essentiële punten wat betreft het beoordelingskader vergelijkbaar geval. Uitgangspunt dient dan te zijn dat het door de bodemrechter gewezen vonnis voor de voorzieningenrechter leidraad is, ook wanneer, zoals hier, de gevolgen van het vonnis vèrstrekkend lijken, tegen dat vonnis appel is ingesteld en de in het vooruitzicht gestelde grieven -die overwegend nieuwe stellingen lijken te bevatten- de fundamenten van het vonnis ter discussie stellen.
4.6. Maar: het vonnis bevat geen veroordeling en het onderhavige geschil is dus geen executiegeschil. Bij de beantwoording van de vraag of in dit geding voorzieningen moeten worden getroffen dient dan ook de in kort geding gebruikelijke afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. Die kan er toe leiden dat een voorziening wordt geweigerd, ook al zou er strikt juridisch gezien voldoende grond zijn voor toewijzing.
Ten gronde – bespreking overige weren
4.8. Naar ANVR heeft erkend slaagt dit verweer in ieder geval voor zover het betreft de na 29 augustus 2008 gesloten overeenkomsten, nu gegeven de bekendmaking van de faillissementsaanvraag op 29 augustus ten aanzien van deze overeenkomsten niet kan worden gezegd dat er omstandigheden ter kennis van de reisagent zijn gekomen die deze goede grond geven te vrezen dat Alitalia haar verplichtingen niet zal nakomen.
ANVR heeft de vordering dan ook beperkt tot de overeenkomsten die op 29 augustus waren gesloten, waarvoor op 15 september aanmelding en betaling moet plaatsvinden. ANVR heeft haar vordering dienovereenkomstig verminderd.
4.9. IATA Netherlands heeft verder betoogd dat de ernstige omstandigheden ten tijde van het afsluiten van de overeenkomsten ook voor die laatste groep overeenkomsten al bekend en dus niet onvoorzienbaar waren.
4.10. De voorzieningenrechter deelt die visie niet. Naar uit de overgelegde berichtgeving blijkt, wordt gewerkt aan een reddingsplan voor Alitalia. Hoewel ook wat dat betreft veel onzeker is, kan wellicht aan IATA Netherlands worden toegegeven dat de kans klein is dat Alitalia niet zal worden gered (Italië zal nooit toestaan dat “haar” luchtvaartmaatschappij geheel verdwijnt), maar daarmee is nog niet gezegd dat er geen risico bestaat dat vluchten waarvoor al is betaald niet, of niet zonder aanvullende voorwaarden, zullen worden uitgevoerd. Het oogmerk van de onzekerheidsexceptie is nu juist om onzekerheid op dit punt niet ten nadele van de schuldenaar te doen strekken.
ANVR heeft alternatieven
4.11. IATA Netherlands heeft betoogd dat ANVR de nodige alternatieven heeft. Mede gelet op hetgeen ANVR daartegen heeft aangevoerd maakt geen van de door IATA Netherlands genoemde altermatieven echter indruk:
• het aansturen op stoppen met het kopen van tickets van “onveilige” maatschappijen als Alitalia, bijvoorbeeld door ANVR-leden daartoe op te roepen, zal IATA niet in ernst als alternatief gebruikt willen zien, nu dit leidt tot het door haar als onwenselijk gekenschetste gevolg dat Alitalia naar het faillissement wordt gedreven en daarmee haaks staat op IATA’s “position” als verwoord in het sub 2.15 weergegeven memorandum. Van primair belang in constellaties als de onderhavige is immers dat de cash flow naar de noodlijdende onderneming in stand blijft;
• de suggestie aan ANVR om over te gaan tot beslaglegging onder IATA lijkt ook een schot in eigen voet, omdat dit, voor zover effectief, ertoe leidt dat iedere doorbetaling aan de betrokken luchtvaartmaatschappij wordt geblokkeerd. Als IATA Netherlands uit is op het goed doorfunctioneren van het BSP-systeem, ook in gevallen van problemen bij een aangesloten luchtvaartmaatschappij, kan zij ook dit in ernst niet als alternatief beschouwen;
• het gebruiken van refund-procedures is geen alternatief omdat daarmee geen zekerheid vooraf wordt geboden dat refund-claims ook gehonoreerd zullen worden wanneer de situatie zich niet normaliseert maar uitloopt op een faillissement. Het is juist die zekerheid die de reisagenten zich door gebruik van de onzekerheidsexceptie willen verwerven;
• De door IATA Netherlands genoemde mogelijkheid van Beroep bij de Travel Agency Commissioner kent hetzelfde euvel: geen zekerheid vooraf. Bovendien lijkt dit beroep weinig kansrijk, want de Travel Agency Commissioner zal gebonden zijn aan de regelgeving waartegen ANVR zich (vooralsnog met enig succes) heeft gekeerd.
Kortom: de genoemde alternatieven kunnen niet serieus genomen worden of zijn niet reëel.
IATA heeft adequate voorzieningen getroffen, althans heeft voldoende gedaan om ingrijpen door de kort geding rechter achterwege te laten
4.12. IATA Netherlands heeft betoogd dat, mede gelet op de ernstige gevolgen van opschorting, geen toereikende grond bestaat om (een voorziening te treffen die ANVR het recht geeft) betalingen op te schorten, omdat IATA maatregelen heeft genomen die het risico voor de reisagenten tot een aanvaardbaar niveau terugbrengen.
4.13. Naar uit een ter zitting overgelegd afschrift van de betrokken overeenkomst en de daarop door IATA Netherlands gegeven toelichting blijkt, is op aandrang van IATA Netherlands door Alitalia ten behoeve van het afdekken van haar verplichtingen binnen het BSP een deposito gestort van € 50.000.000,-- “to cover BSP and IATA Clearing House exposures”. Hoewel duidelijk is dat het arrangement er mede toe strekt om Alitalia binnen het BSP-systeem te houden en daarmee mede is ingegeven door het eigen belang van de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen (die ingevolge de door partijen aangehaalde resolutie 850, par. 6, immers opdraaien voor schulden van een in gebreke zijnde luchtvaartmaatschappij over de periode voorafgaand aan diens plaatsing buiten het BSP op de voet van die resolutie), is hier sprake van een maatregel die ook vanuit het oogpunt van bescherming van de belangen van de reisindustrie betekenis heeft.
4.14. Of de voorziening toereikend is, kan door de voorzieningrechter niet worden beoordeeld. IATA heeft opgemerkt dat aan de omvang van de voorziening een calculatie ten grondslag heeft gelegen met het oogmerk de voorziening toereikend te laten zijn. Dat klinkt plausibel, maar aan ANVR moet worden toegegeven dat zij niet betrokken is geweest bij het maken van de berekeningen en dat haar daarin ook geen inzicht is gegeven. Tezelfdertijd verdient opmerking dat ANVR geen begin van indicatie heeft kunnen geven van de omvang van het risico wat zij afgedekt wil zien. Ook dat maakt het onmogelijk om de toereikendheid van de hiervoor bedoelde voorziening te beoordelen. Wel kan worden gezegd dat € 50.000.000, ook gerelateerd aan de door IATA genoemde jaaromzet van Alitalia van € 1 mld, een aanzienlijk bedrag is, een bedrag dat kennelijk voor IATA voldoende is om aan haar eigen leden – die mede belanghebbend zijn – als toereikende voorziening te presenteren.
4.15. ANVR heeft betoogd dat IATA Netherlands haar stelling dat de genoemde voorziening toereikend is, op overtuigende wijze kan demonstreren door de mogelijke claims van haar leden tot een passend niveau te garanderen. Dat is op zichzelf juist, maar de vraag is of het redelijk is om van ANVR te verlangen dat zij de claims die uit de Nederlandse markt zouden kunnen voortkomen met een garantie afdekt in een constellatie waarin zij voor die dekking moet putten uit een voorziening met een -naar onweersproken is- wereldwijde strekking. Die vraag wordt ontkennend beantwoord.
4.16. De slotsom van de voorgaande overwegingen is dat in dit geding weliswaar niet kan worden vastgesteld of de door IATA uitonderhandelde voorziening toereikend is, maar dat ook niet kan worden gezegd dat deze nìet toereikend is. Bij die stand van zaken komt het aan op een belangenafweging als sub 4.6. omschreven.
4.17. Niet kan worden ontkend -ANVR heeft het ook niet ontkend- dat de gevraagde voorziening vèrstrekkend is, niet zozeer vanwege het daarmee gemoeide financiële belang, gerelateerd aan de potentiële inhoudingen door Nederlandse reisagenten, als wel vanwege de precedentwerking die er zou kunnen uitgaan van een inbreuk op het strikt gehanteerde BSP-systeem. Dat betekent dat de rechter terughoudend moet zijn met het geven van een zodanige voorziening en ruim oog moet hebben voor de daarbij betrokken belangen.
4.18. Bij die belangenafweging behoort gewicht toe te komen aan het feit dat niet aannemelijk dat IATA Netherlands op dit punt in het algemeen niets doet om de problemen van de reisindustrie op te lossen. Naar uit de stukken blijkt wordt het belang van de reisindustrie bij afdekking van de hier aan de orde zijnde insolventierisico’s op zichzelf door IATA Netherlands onderkend en wordt er tussen partijen al jaren gepraat over oplossingen die aan dat belang tegemoet moeten komen. Gegeven het feit dat het door IATA gefaciliteerde BSP een complex en wereldwijd gehanteerd systeem is en dat IATA moet opereren in een ingewikkeld krachtenveld, is begrijpelijk dat dit proces traag verloopt. Wellicht dat ook een rol speelt dat IATA beter luistert naar de luchtvaartindustrie dan naar de reisindustrie, maar dat zal niet de enige verklaring zijn voor het gebrek aan succes.
4.19. Verder heeft IATA Netherlands terecht opgemerkt dat ANVR Alitalia had kunnen meedagvaarden en (ook) tegen haar voorzieningen had kunnen vragen die aan het belang van ANVR dienstig zijn, zoals het ophogen van het deposito. ANVR heeft geen toereikende uitleg heeft gegeven voor haar keuze om dit achterwege te laten. De omstandigheid dat moeilijk is in te schatten wat de consequenties van de faillissementsaanvraag zijn naar Italiaans recht, verhindert ANVR immers niet om een dagvaarding uit te brengen.
Slotsom van het voorgaande
4.20. De slotsom is dat IATA-Netherlands, de hiervoor genoemde belangen in ogenschouw genomen, op dit moment voldoende heeft gedaan om het belang van de reisagenten te beschermen, zodat er voor ingrijpen door de voorzieningenrechter, mede gelet op de daarvan te verwachten gevolgen, geen toereikende aanleiding is.
4.21. De vordering wordt afgewezen. ANVR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IATA Netherlands worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vordering af,
5.2. veroordeelt ANVR in de proceskosten, aan de zijde van IATA tot op heden begroot op EUR 1.070,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2008?.