ECLI:NL:PHR:2012:BX0345 - Parket bij de Hoge Raad - Onrechtmatige daad en mededingingsrecht bij betalingsrege...

Conclusie

11/02606

mr. Keus

Zitting 29 juni 2012

Conclusie inzake:

1) Algemene Nederlandse Vereniging van Reisondernemingen

(hierna: ANVR)

2) ATP Leisure Travel B.V.

3) D-Reizen B.V.

4) E-Bookers.nl B.V.

5) N.V. Maduro Intermaven

6) American Express International Inc.

(hierna gezamenlijk: ANVR c.s.)

eiseressen tot cassatie

tegen

International Air Transport Association (Netherlands) B.V.

(hierna: IATA-N)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak in het bijzonder om de vraag of het in strijd met het Europese en nationale mededingingsrecht en deswege onrechtmatig is, indien IATA-N, als uitvoerster van het tussen IATA en de door IATA geaccrediteerde reisagenten overeengekomen "Billing and Settlement Plan" (hierna: BSP), een geaccrediteerde reisagent "in default" verklaart of dreigt te verklaren, op de grond dat deze reisagent de (vooruit)betaling aan IATA-N van de prijzen van de door hem verkochte vliegtickets met een beroep op art. 6:263 BW Pro opschort in verband met de wegens financiële moeilijkheden van de betrokken luchtvaartmaatschappij bestaande vrees dat deze haar uit de betrokken vervoersovereenkomst(en) voortvloeiende verplichtingen niet zal nakomen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Het geschil tussen partijen, voor zover in cassatie nog van belang, heeft betrekking op de wijze waarop IATA-N zich tegenover ANVR c.s. heeft gedragen in verband met de (vooruit)betaling door bij ANVR aangesloten reisagenten aan IATA-N van door bemiddeling van de reisagenten aan derden verkochte vliegtickets die recht gaven op vervoer door de luchtvaartmaatschappij Dutch Caribbean Airlines N.V. (hierna: DCA).

1.2 IATA-N is een dochtermaatschappij van International Air Transport Association (hierna: IATA), een vereniging naar Canadees recht die is gevestigd te Montreal, Canada, waarvan ongeveer 230 luchtvaartmaatschappijen lid zijn. ANVR is een vereniging waarvan ongeveer 1.940 in Nederland werkzame reisagenten lid zijn. Voor zover in deze zaak van belang, bemiddelen die reisagenten bij de totstandkoming van overeenkomsten van personenvervoer tussen luchtvaartmaatschappijen en andere partijen, in het bijzonder personen die door die maatschappijen willen worden vervoerd. ANVR treedt in dit geding op ter bescherming van de belangen van bij haar aangesloten reisagenten, welke belangen zij volgens haar statuten behartigt. Eiseressen tot cassatie onder 2-6 verrichten in het kader van door hen gedreven ondernemingen werkzaamheden als reisagent en bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten zoals zojuist beschreven.

1.3 IATA is, als vertegenwoordiger van - want "acting for and on behalf of" - de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen, overeenkomsten aangegaan met, onder anderen, bij ANVR aangesloten reisagenten, onder wie de reisagenten die in dit geding partij zijn. Deze overeenkomsten - telkens genaamd "Passenger Sales Agency Agreement" (hierna ook: PSAA) - geven reisagenten het recht te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten van personenvervoer tussen bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen en andere partijen. Zij bevatten bepalingen die van toepassing zijn op de bemiddeling door reisagenten bij de totstandkoming van zulke overeenkomsten en verwijzen hiertoe deels naar nadere regelingen, in het bijzonder regelingen die zijn opgenomen in het "Travel Agent's Handbook" van IATA. Daartoe behoort het "Billing and Settlement Plan" (BSP), een regeling voor de inning en verwerking van betalingen voor door reisagenten - namens luchtvaartmaatschappijen - verkochte tickets die recht geven op vervoer van een of meer personen door een bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappij. Iedere PSAA bepaalt dat op de overeenkomst van toepassing is "the law of the principal place of business" van de reisagent die bij de overeenkomst partij is (hierna ook: de geaccrediteerde reisagent). Naar volgt uit de stellingen van partijen, is dat in dit geding Nederlands recht.

1.4 Het hierboven genoemde BSP wordt in Nederland aan de zijde van IATA, respectievelijk de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen, uitgevoerd door IATA-N. Het BSP voorziet erin dat de geaccrediteerde reisagenten - de prijzen van - door hen verkochte vliegtickets aan IATA-N moeten betalen voordat het personenvervoer waarop het betrokken ticket recht geeft, is uitgevoerd. IATA-N wikkelt vervolgens de betaling aan de betrokken luchtvaartmaatschappij af. Als een reisagent niet tijdig betaalt, kan IATA-N hem wegens niet-nakoming van zijn verplichtingen uit het BSP - krachtens het bepaalde in de art. 1.7 en 1.10 daarvan - "in default" verklaren. Dit heeft tot gevolg dat de reisagent geen gebruik meer kan maken van het BSP en niet langer op grond van de toepasselijke PSAA overeenkomsten van personenvervoer tot stand kan brengen tussen enige bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappij en een andere partij. Langs deze weg kan hij dan dus geen tickets meer verkopen die recht geven op vervoer door een bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappij. Als een reisagent binnen een bepaald tijdvak vier maal "in default" is verklaard, pleegt de PSAA tussen hem en IATA door laatstgenoemde te worden beëindigd.

1.5 DCA is begin 2004 in financiële moeilijkheden geraakt en heeft op 12 februari van dat jaar door een persbericht kenbaar gemaakt geen zekerheid te kunnen geven over de uitvoering van vluchten waarvoor reeds tickets waren verkocht. Zij heeft haar werkzaamheden in het najaar van 2004 beëindigd en is daarna gefailleerd. ANVR heeft IATA-N benaderd - naar het hof heeft begrepen, nadat onzekerheid was ontstaan over de uitvoering van vluchten door DCA en vóór het faillissement - teneinde met haar een regeling te treffen die waarborgde dat reisagenten uitsluitend (vooruit)betalingen zouden doen aan IATA-N, die deze jegens DCA afwikkelde, voor door hen verkochte tickets die recht gaven op vervoer door DCA, als zekerheid bestond dat de desbetreffende vluchten daadwerkelijk zouden worden uitgevoerd. Een dergelijke regeling zou een afwijking inhouden van het BSP. IATA-N heeft hiermee niet ingestemd. Zij heeft juist gestaan op nakoming van de betalingsverplichtingen van de betrokken reisagenten volgens het BSP, met inachtneming van het daarin bepaalde, en aangekondigd reisagenten die hieraan niet zouden voldoen, "in default" te zullen verklaren.

1.6 Eiseressen tot cassatie onder 2-6 hebben op grond van - hun verplichtingen uit - het BSP gelden (vooruit)betaald aan IATA-N, die deze vervolgens heeft betaald aan DCA, ter zake van door hen verkochte tickets voor vluchten van DCA die niet zijn uitgevoerd. Zij hebben, naar het hof heeft begrepen, voor die tickets geen betalingen ontvangen van de personen aan wie zij deze hebben verkocht, of zij hebben ontvangen betalingen moeten terugbetalen, terwijl de betrokken bedragen niet door uitkeringen uit het faillissement van DCA of anderszins aan hen zijn vergoed. ANVR c.s. hebben IATA-N aangesproken tot vergoeding van de schade die zij als gevolg hiervan hebben geleden. IATA-N heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen en geen vergoeding betaald.

1.7 Bij dagvaarding van 16 mei 2006 hebben ANVR c.s. IATA-N gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en gevorderd(2):

1. te verklaren voor recht dat IATA (naar de rechtbank heeft begrepen: IATA-N) in strijd met (de geest van) de overeengekomen regelingen, althans de redelijkheid en billijkheid, heeft gehandeld door aan te kondigen reisagenten in default te verklaren bij opschorting van (deel)betalingen ten behoeve van DCA, zonder dat zekerheid tot nakoming of terugbetaling bij niet nakoming door of namens IATA-N werd gegeven, althans dat zij onrechtmatig jegens eiseressen heeft gehandeld,

2. IATA-N te gebieden, op straffe van een dwangsom, om in Nederland een regeling te introduceren waarbij reisagenten - in geval dat onzekerheid bestaat dat een luchtvaartmaatschappij haar verplichtingen nakomt en deze onzekerheid is vastgesteld in gezamenlijk overleg tussen IATA-N en VLZ(3) dan wel een door deze partijen aan te wijzen onafhankelijke derde - de betalingen ten behoeve van zo'n luchtvaartmaatschappij kunnen separeren en overmaken op een speciaal daartoe aan te houden derdenrekening, zodanig dat de desbetreffende luchtvaartmaatschappij eerst wordt betaald nadat de vervoersovereenkomsten zijn uitgevoerd, dan wel zekerheid tot nakoming is gesteld, dan wel een regeling te treffen die de rechtbank in goede justitie zal vermenen te bepalen,

3. IATA-N te veroordelen tot betaling van € 42.565,64 in totaal aan eiseressen, waarvan € 23.358,- aan ATP, € 4.541,- aan D-reizen, € 10.027,- aan Maduro, € 3.987,- aan ebookers en € 362,32 aan American Express, vermeerderd de wettelijke rente vanaf 1 mei 2004,

4. één en ander met veroordeling van IATA-N in de kosten van de procedure.

1.8 ANVR c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat IATA-N de met de reisagenten gesloten overeenkomsten schendt, althans jegens hen onrechtmatig handelt door (te dreigen) een reisagent "in default" te verklaren, indien die reisagent in geval van (dreigende) financiële problemen van een luchtvaartmaatschappij, tot zekerheid van de nakoming van vluchten dan wel tot terugbetaling, haar betaling opschort, en door evenmin een regeling te treffen om schade voor de reisagenten in een dergelijk geval te voorkomen. Volgens ANVR c.s. worden de rechten en verplichtingen van partijen bij een overeenkomst mede bepaald door hetgeen uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit en had IATA-N haar gedrag daarom mede door de gerechtvaardigde belangen van de reisagenten moeten laten bepalen. Die belangen heeft zij echter juist veronachtzaamd, onder meer door de reisagenten - feitelijk - een beroep op de uit art. 6:263 BW Pro voortvloeiende opschortingsbevoegdheid te ontzeggen. ANVR c.s. hebben voorts aangevoerd dat IATA-N door de reisagenten te houden aan het BSP, met voorbijgaan aan (i) de moeilijkheden van DCA, (ii) de belangen van de reisagenten en (iii) het bepaalde in art. 6:263 BW Pro, onrechtmatig heeft gehandeld, in het bijzonder gelet op de economische machtspositie die IATA-N op de Nederlandse markt voor dienstverlening door reisagenten bij de totstandbrenging van overeenkomsten van personenvervoer door de lucht tegenover hen inneemt.

1.9 IATA-N heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betwist dat zij in verband met de moeilijkheden van DCA in de nakoming van - enige op haar rustende verplichting uit - een overeenkomst met reisagenten is tekortgeschoten en dat zij onrechtmatig tegenover ANVR c.s. heeft gehandeld.

1.10 Bij vonnis van 19 maart 2008 heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht en de gevraagde voorziening niet toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.24 en 4.25). Met betrekking tot de vorderingen tot schadevergoeding heeft de rechtbank overwogen dat behoefte aan nadere inlichtingen bestaat en een comparitie van partijen gelast (rov. 4.26).

Aan deze oordelen heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat IATA-N niet in strijd heeft gehandeld met de overeenkomst op grond waarvan de reisagenten bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten van personenvervoer waarbij bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen partij zijn, vanwege het ontbreken van een overeenkomst tussen IATA-N en de reisagenten (rov. 4.3).

Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat reisagenten in een geval zoals zich met betrekking tot DCA heeft voorgedaan, waarin goede grond bestond om aan te nemen dat de luchtvaartmaatschappij overeenkomsten van personenvervoer niet zou uitvoeren, een zwaarwegend belang hebben bij opschorting van hun betalingsverplichting jegens de luchtvaartmaatschappij en dat IATA-N misbruik maakt van haar economische machtspositie en hierdoor onrechtmatig handelt tegenover de reisagenten als zij hen in zo'n geval "in default" verklaart of aankondigt hen "in default" te zullen verklaren, wanneer zij van hun opschortingsrecht jegens de luchtvaartmaatschappij gebruik maken (rov. 4.11-4.12).

De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht, (mede) erop neerkomend dat IATA-N onrechtmatig heeft gehandeld door aan te kondigen reisagenten "in default" te zullen verklaren, nochtans niet toewijsbaar geoordeeld, omdat de desbetreffende vordering zich niet beperkte "tot gevallen als bedoeld in artikel 6:263 BW Pro, te weten dat na het sluiten van de vervoersovereenkomst te hunner kennis gekomen omstandigheden eiseressen goede grond geven te vrezen dat de betreffende luchtvaartmaatschappij haar verplichting tot vluchtuitvoering niet zal nakomen" (rov. 4.24).

De door ANVR c.s. gevraagde voorziening om IATA-N te gebieden, op straffe van een dwangsom, een regeling te introduceren waarbij reisagenten, in het geval dat onzekerheid bestaat dat een luchtvaartmaatschappij haar verplichtingen nakomt, de betalingen ten behoeve van zo'n luchtvaartmaatschappij kunnen separeren en overmaken op een speciaal daartoe aan te houden derdenrekening, heeft de rechtbank afgewezen omdat niet kan worden verwacht dat IATA-N tot de invoering van een dergelijke regeling op de gevorderde termijn in staat zal zijn en de vordering reeds in dat opzicht te ver gaat om te kunnen worden toegewezen. Bovendien kan geenszins worden uitgesloten dat andere, minder verstrekkende, oplossingen, die onrechtmatig handelen voorkomen, mogelijk zijn, aldus de rechtbank.

De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat van haar vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.

1.11 Bij dagvaarding van 11 juni 2008 is IATA-N van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. IATA-N heeft 12 grieven voorgesteld. ANVR c.s. hebben de grieven bestreden en hebben hunnerzijds incidenteel beroep ingesteld, bij gelegenheid waarvan zij hun eis hebben vermeerderd. ANVR c.s. hebben vijf incidentele grieven voorgesteld. IATA-N heeft de incidentele grieven bestreden en bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis.

1.12 Bij tussenarrest van 1 december 2009 heeft het hof het bezwaar van IATA-N tegen de eisvermeerdering deels gegrond en deels ongegrond verklaard. De gegorndverklaring betreft de onderdelen I, II, III en V van de vermeerderde eis, die zich volens het hof "in algemene zin (richten) tegen het optreden van IATA-N en haar moedermaatschappij IATA jegens reisagenten op het punt van de betaling van door laatstgenoemden verkochte vliegtickets, waarbij onderdeel I bovendien de rechtsgeldigheid van bepaalde afspraken bestrijdt. Dit houdt een ingrijpende koerswijziging in ten opzichte van het geding in eerste aanleg" (rov. 2.8). Ten aanzien van de onderdelen IV, VI, VII en VIII van de gewijzigde eis heeft het hof het bezwaar van IATA-N ongegrond verklaard. Die onderdelen luiden als volgt:

"IV. Primair: te verklaren voor recht dat in Nederland gevestigde reisagenten met IATA accreditatie bevoegd zijn gebruik te maken van het opschortingsbevoegdheid ex artikel 6:263 BW Pro in de situatie waarin na het sluiten van de overeenkomst te hunner kennis gekomen omstandigheden hen een goede grond geven te vrezen dat de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappij haar verplichting tot vervoer van de passagier(s) niet kan nakomen, danwel

Subsidiair: te verklaren voor recht dat IATA (Netherlands) onrechtmatig jegens ANVR c.s. heeft gehandeld door aan te kondigen reisagenten in default te verklaren bij opschorting van hun betalingsverplichtingen (op grond van artikel 2:263 BW Pro, te weten dat na het sluiten van de overeenkomst te hunner kennis gekomen omstandigheden ANVR c.s. goede grond gaven te vrezen dat de desbetreffende luchtvaartmaatschappij haar verplichting tot vluchtuitvoering niet zal nakomen), danwel

Meer subsidiair: voor recht te verklaren dat IATA (Netherlands) in het licht van de feiten en omstandigheden in casu onrechtmatig heeft gehandeld door aan te kondigen reisagenten (in het bijzonder geïntimeerden en appellanten in het incidenteel appèl sub 2 tot en met 6) in default te verklaren die aan IATA (Netherlands) hadden aangekondigd betaling van gelden ten behoeve van DCA op te schorten aan IATA (Netherlands) totdat zekerheid van nakoming was gegeven.

VI. te verklaren voor recht dat geïntimeerden tevens appellanten in het incidenteel appèl sub 2 tot en met 6 in de periode augustus en september 2004 tot de faillissementsaanvraag van DCA d.d. 29 september 2004 gerechtigd waren jegens IATA (Netherlands) om gebruik te maken van de opschortingsbevoegdheid ex artikel 6:263 BW Pro;

VII. IATA (Netherlands) primair voorts te gebieden om binnen 4 weken, althans binnen een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, na betekening van het vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat zij - na betekening van het vonnis - in gebreke blijft daaraan te voldoen, in Nederland een regeling te introduceren waarbij reisagenten - in geval dat onzekerheid bestaat dat een luchtvaartmaatschappij haar verplichtingen nakomt en deze onzekerheid is vastgesteld in gezamenlijk overleg tussen IATA en ANVR c.q. bij het ontbreken daarvan door een door deze partijen aan te wijzen onafhankelijke derde - de betalingen ten behoeve van zo'n luchtvaartmaatschappij kunnen separeren en kunnen overmaken op een speciaal daartoe aan te houden derdenrekening, zodanig dat de desbetreffende luchtvaartmaatschappij eerst wordt betaald nadat de vervoersovereenkomsten zijn uitgevoerd, dan wel zekerheid tot nakoming is gesteld, dan wel een regeling te treffen die de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te bepalen.

Subsidiair: IATA (Netherlands) te verbieden reisagenten in default te verklaren, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, een gedeelte van de dag daaronder begrepen, in geval reisagenten een deel van de betaling ten behoeve van een enkele luchtvaartmaatschappij opschorten met een beroep op artikel 6:263 BW Pro.

VIII. IATA (Netherlands) te veroordelen tot betaling van € 42.565,64 (...) aan appellanten in het incident, in dier voege betaling van € 23.358,00 aan ATP Leisure Travel, € 4.541,00 aan D-reizen, € 10.027,00 aan Maduro Intermaven, € 3.987,00 aan ebookers.nl en € 362,32 aan American Express International Inc., zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2004 tot aan het moment van volledige betaling.

IX. Voorts de grieven van IATA (Netherlands) tegen het vonnis van de Rechtbank d.d. 18 maart 2008 af te wijzen.

X. Een en ander met veroordeling van IATA (Netherlands) in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de kosten in eerste aanleg en de kosten in appèl."

1.13 Op 13 januari 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten. Daarbij hebben ANVR c.s. vervolgens hun vermeerderde eis, voor zover door het hof niet buiten beschouwing gelaten, verminderd door intrekking van hetgeen zij onder IV primair hadden gevorderd.

1.14 Bij eindarrest van 22 februari 2011 heeft het hof in het principale beroep het bestreden vonnis vernietigd en de eis van ANVR c.s. - zoals in hoger beroep vermeerderd, behoudens voor zover de eisvermeerdering buiten beschouwing is gelaten - alsnog afgewezen. Voorts heeft het hof het incidentele beroep verworpen.

Het hof heeft overwogen dat, nu IATA-N geen partij is bij de PSAA en als zelfstandige rechtspersoon niet met IATA, respectievelijk de bij IATA aangesloten maatschappijen, mag worden vereenzelvigd, daaruit voor haar geen verbintenissen tegenover ANVR c.s. volgen en ANVR c.s. daaraan geen rechten tegenover IATA-N kunnen ontlenen, ook niet met betrekking tot - de toepassing van - het BSP, dat immers van de PSAA deel uitmaakt (rov. 4.15). Het gevolg hiervan is, aldus het hof:

(i) dat de aankondiging door IATA-N dat zij reisagenten "in default" zou verklaren als die - in verband met de moeilijkheden van DCA - de nakoming van hun betalingsverplichtingen uit het BSP zouden opschorten, geen tekortkoming oplevert in de nakoming van een verbintenis van IATA-N tegenover ANVR c.s. uit de PSAA en dat ANVR c.s. aan deze overeenkomst tegenover IATA-N geen rechten kunnen ontlenen die overeenstemmen met enig deel van hun vermeerderde eis;

(ii) dat de reisagenten aan art. 6:263 BW Pro tegenover IATA-N geen bevoegdheid tot opschorting van hun (vooruit)betalingsverplichtingen uit het BSP ter zake van door hen verkochte tickets voor vluchten van DCA hebben kunnen ontlenen - en dit in de toekomst evenmin zullen kunnen -, reeds omdat IATA-N niet hun wederpartij is bij de overeenkomst waaruit die verplichtingen zijn voortgevloeid en op IATA-N derhalve geen daartegenover staande verplichtingen zoals bedoeld in art. 6:263 BW Pro hebben gerust;

(iii) dat uit de door ANVR c.s. gestelde strijdigheid van het BSP - en andere regelingen die deel uitmaken van de PSAA - met het Nederlandse en Europese verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten, wat hiervan verder ook zij, niet volgt dat ANVR c.s. jegens IATA-N enig recht toekomt dat zij door hun vermeerderde eis geldend kunnen maken: die strijdigheid zou weliswaar van rechtswege de nietigheid van het BSP tot gevolg hebben, maar de nietigheid van een overeenkomst of een deel daarvan is op zichzelf onvoldoende om voor een derde - IATA-N - die bij die overeenkomst geen partij is, een verplichting te scheppen jegens een partij bij de overeenkomst (de reisagenten) op nakoming waarvan die partij jegens die derde recht heeft (rov. 4.16).

Voorts heeft het hof onder meer overwogen dat ANVR c.s. evenmin kunnen worden gevolgd in hun betoog dat IATA-N door de wijze waarop zij zich heeft gedragen in verband met de (vooruit)betaling door reisagenten aan IATA-N van door hen verkochte vliegtickets die recht gaven op vervoer door DCA, onrechtmatig heeft gehandeld, in het bijzonder door misbruik te maken van de economische machtspositie die zij - volgens ANVR c.s. - tegenover de reisagenten inneemt. Volgens het hof moet de vraag of IATA-N tegenover de reisagenten een economische machtspositie inneemt, onafhankelijk van de vraag of IATA respectievelijk de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen tegenover de reisagenten zo'n positie inneemt of innemen, worden beantwoord, nu ANVR c.s. hun eis uitsluitend tegen IATA-N hebben ingesteld (rov. 4.18). Waar de betrokkenheid van IATA-N bij de PSAA en het BSP tot de uitvoering daarvan aan de zijde van IATA, respectievelijk de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen is beperkt, en IATA-N haar marktgedrag niet in belangrijke mate onafhankelijk bepaalt, kan reeds hierom niet worden gezegd dat zij tegenover de reisagenten een economische machtspositie inneemt, aldus het hof (rov. 4.19).

1.15 Bij dagvaarding van 23 mei 2011 hebben ANVR c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 22 februari 2011(4). IATA-N heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. ANVR c.s. hebben afgezien van repliek; IATA-N heeft gerepliceerd.

2. Inleiding

2.1 Het gaat in deze zaak in wezen om de vraag welke ruimte de tussen IATA en een reisagent overeengekomen regelingen zoals vervat in de PSAA en het BSP aan de reisagent laten om op mogelijke financiële problemen bij een luchtvaartmaatschappij te reageren.

IATA faciliteert wereldwijd het betalingsverkeer tussen de reisagenten en de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen. Naar ANVR c.s. hebben betoogd, vormen de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen ongeveer 93% van de totale omzet van het vliegverkeer(5).

Reisagenten die willen bemiddelen bij het sluiten van overeenkomsten van personenvervoer met bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen dienen een PSAA te sluiten met IATA. De PSAA bevat voorschriften die op een dergelijke bemiddeling van toepassing zijn. Deels verwijzen die voorschriften naar nadere regelingen, in het bijzonder de regelingen die in het "Travel Agent's Handbook" van IATA zijn opgenomen.

Tot de nadere regelingen waarnaar de PSAA verwijst, behoort het BSP. Het BSP regelt de inning en de verwerking van betalingen voor door reisagenten (namens luchtvaartmaatschappijen) verkochte tickets die recht geven op vervoer van een of meer personen door een bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappij.

2.2 IATA-N heeft de volgende schets gegeven van de procedure voor het afhandelen van betalingen(6):

"* Agenten verkopen dagelijks tickets.

* Deze verkopen worden dagelijks aan het IATA afhandelingscentrum gemeld door het "Global Distribution System" (GDS).

* IATA verwerkt alle informatie van alle agenten.

* Eens per maand, (op de 15de of de eerste werkdag erna), betaalt de agent aan IATA de som van alle verkochte tickets van de vorige maand (van alle luchtvaartmaatschappijen).

* IATA betaalt de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen eens per maand (ook op de 15de of de eerste werkdag erna), door een enkele betaling voor alle tickets die de agenten verkocht hebben voor die maatschappij.

* Refunds waarop passagiers die bij de reisagent hebben geboekt recht hebben worden verrekend respectievelijk, indien de refunds meer bedragen dan het aan IATA verschuldigde, door IATA voldaan. Dat tekort komt dan voor rekening van de andere luchtvaartmaatschappijen. Een luchtvaartmaatschappij met een negatief verkoopsaldo wordt verzocht om het saldo bij IATA aan te zuiveren. Indien de maatschappij failliet zou gaan wordt dit saldo aldus gedekt door de andere maatschappijen."

2.3 Volgens IATA-N voorzien de wereldwijd geldende regels in speciale procedures die in geval van financiële problemen bij luchtvaartmaatschappijen in gang worden gezet door het regionale hoofdkantoor van IATA in Genève en zijn neergelegd in de zogenoemde "Resolutie 850"(7). Deze procedures worden in de praktijk steeds toegepast bij serieuze, juridisch kwalificeerbare problemen bij luchtvaartmaatschappijen zoals surseance van betaling (in de Verenigde Staten bekend als "Chapter 11") en "ceasing of operations". IATA kan, nog steeds volgens IATA-N, bijvoorbeeld luchtvaartmaatschappijen in "Chapter 11"-situaties verzoeken om een waarborg te storten ter afdekking van het risico op niet-nakoming van overeenkomsten en annulering van vluchten, zulks als voorwaarde om in het BSP te kunnen blijven functioneren(8), of kan ter afdekking van datzelfde risico betalingen van reisagenten apart houden(9). Overigens komt een niet te verhalen tekort van een deelnemende luchtvaartmaatschappij binnen het BSP voor rekening van de overige luchtvaartmaatschappijen(10).

IATA-NL heeft voorts erop gewezen dat reisagenten ervoor kunnen kiezen voor hun klanten geen onzekere airlines te boeken, dan wel hun klanten kunnen vragen een ticketverzekering voor het risico van niet-nakoming van vervoersovereenkomsten en annulering van vluchten af te sluiten(11).

2.4 ANVR c.s. hebben erop gewezen dat de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen verplicht zijn voor geannuleerde vluchten zogenaamde refunds te betalen(12). Een luchtvaartmaatschappij waarvan de vlucht is geannuleerd, is jegens de reisagent gehouden tot betaling van een refund, onder de voorwaarde dat het verzoek om een refund op een juiste wijze - valid - en tijdig is gedaan. Tijdig houdt onder meer in dat het refund-verzoek niet meer kan worden gedaan nadat de desbetreffende luchtvaartmaatschappij is geschorst en door IATA uit het BSP is verwijderd(13). Daarbij hebben ANVR c.s. aangevoerd dat een patroon zichtbaar is dat luchtvaartmaatschappijen kort na ontvangst van de ticketgelden - op de 15de van de maand of de eerste werkdag daarna - de activiteiten staken(14). Aangezien het niet mogelijk is een verzoek om een refund te doen na het moment dat een luchtvaartmaatschappij uit het BSP is verwijderd, blijven de reisagenten alsdan met een vordering op de boedel achter. IATA-N heeft zich onder meer verweerd met de stelling dat er "geen enkele verplichting bestaat voor de reisagent om de passagier enige vergoeding uit te keren resp. om zich daartoe te verplichten"(15). Daartegen hebben ANVR c.s. weer aangevoerd dat er wel degelijk terugbetalingsverplichtingen bestaan. ANVR c.s. hebben erop gewezen dat reisagenten verplicht zijn tot compensatie van passagiers ingeval een luchtvaartmaatschappij niet nakomt, wanneer sprake is van een pakketreis waarvan de vlucht deel uitmaakt. Een verplichting tot terugbetaling bestaat alsdan op grond van titel 7A van Boek 7 BW (de reisovereenkomst) en/of de in overleg met de Consumentenbond tot stand gekomen ANVR Reisvoorwaarden. Ook kan het voorkomen - met name bij zakenreizigers - dat de passagier nog niet heeft betaald, maar de reisagent het gekochte ticket reeds onder het BSP heeft moeten voldoen. Wanneer de luchtvaartmaatschappij vervolgens de vlucht niet uitvoert, blijft de reisagent met de schade zitten(16).

2.5 De vorderingen van ANVR c.s. zijn erop gericht de hiervoor geschetste en op de reisagenten rustende risico's te vermijden door mogelijk te maken dat reisagenten in geval van een dreigende deconfiture van een luchtvaartmaatschappij nakoming van hun (vooruit)betalingsverplichtingen ten behoeve van die luchtvaartmaatschappij (ten dele) opschorten. IATA-N heeft erop gewezen dat zulks ook een wezenlijke aantasting van het BSP zou inhouden en dat de effectiviteit van het BSP in hoge mate van de continuïteit van dat systeem afhankelijk is. "Een luchtvaartmaatschappij of reisagent die niet op tijd betaalt, ervaart de gevolgen niet alleen zelf, maar steekt een spaak in het wiel van het hele systeem", aldus IATA-N(17).

2.6 ANVR c.s. hebben aan hun vorderingen mede ten grondslag gelegd (i) dat het BSP en de andere regelingen die van de PSAA deel uitmaken - waaronder in elk geval de default-regeling -conflicteren met het Europese en Nederlandse verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten zoals vervat in art. 101 VWEU Pro (voorheen art. 81 EG Pro) en art. 6 Mw Pro en deswege nietig zijn;

(ii) dat de handelwijze van IATA-N in strijd is met art. 102 VWEU Pro (voorheen art. 82 EG Pro) en art. 24 Mw Pro, welke artikelen het misbruik van een economische machtspositie van ondernemingen verbieden.

2.7 Het hof heeft de strijdigheid van de PSAA en het BSP met het mededingingsrecht in het midden gelaten. Met betrekking tot een mogelijke nietigheid van het BSP en andere regelingen die van het PSAA deel uitmaken, heeft het hof (in rov. 4.16, slot) geoordeeld dat, wat overigens zij van de gestelde strijdigheid met het Nederlandse en Europese verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten, de bedoelde nietigheid "op zichzelf onvoldoende (zou zijn) om voor een derde - IATA-N - die bij de overeenkomst geen partij is, een verplichting te scheppen jegens een partij bij de overeenkomst (de reisagenten) waarvan die partij jegens die derde recht heeft op nakoming". Wat betreft de mogelijkheid van een onrechtmatige misbruik van machtspositie heeft het hof (in rov. 4.18) in wezen geoordeeld dat, nu de eis is gericht tegen IATA-N, het aankomt op de vraag of aan IATA-N een machtspositie toekomt. Deze vraag heeft het hof (in rov. 4.19) in ontkennende zin beantwoord, nu IATA-N slechts als hulppersoon van IATA, respectievelijk de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen, bij de uitvoering van de overeenkomsten is betrokken en haar marktgedrag niet in belangrijke mate onafhankelijk bepaalt.

2.8 De Europese Commissie heeft de door IATA gestructureerde wijze van verkoop en betaling van vliegtickets in het verleden onderzocht en op toelaatbaarheid vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt beoordeeld(18). De Commissie oordeelde dat de betrokken regelingen weliswaar mededingingsbeperkend waren, maar dat een vrijstelling kon worden verleend (op grond van het toenmalige art. 85 lid 3 EEG Pro), aangezien de gekozen structuur voor zowel de luchtvaartmaatschappijen als voor de passagiers belangrijke voordelen genereerde:

"B. Artikel 85, lid 3

(55) De onderzochte IATA-resoluties voldoen aan de in artikel 85, lid 3, vastgestelde voorwaarden voor een ontheffing. Zij dragen bij tot verbetering van de produktie en de verdeling der produkten alsmede tot verbetering van de technische en economische vooruitgang, waarbij een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt. Aan de betrokken ondernemingen worden geen beperkingen opgelegd welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, en evenmin wordt hun de mogelijkheid gegeven voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen.

Verbetering van de produktie en distributie, verbetering van de technische en economische vooruitgang

(56) De resoluties maken het mogelijk een centrale administratie te voeren over de IATA-agenten, en laten in zoverre de luchtvaartmaatschappijen toe te besparen op hun beheerskosten. Vele luchtvaartmaatschappijen zouden het zich niet kunnen veroorloven de administratie te voeren over een uitgebreide keten van eigen agenten, en vooral kleine en middelgrote maatschappijen beschouwen het agentuursysteem van de IATA als onmisbaar en onvervangbaar. De voordelen zijn met name aantrekkelijk voor luchtvaartmaatschappijen met een brede internationale activiteit; zij verkrijgen aldus toegang tot de markt, hetgeen zij anders slechts moeilijk en ten koste van zware uitgaven zouden kunnen bereiken. Dank zij één enkele standaardovereenkomst met de IATA kan een agent die na een passend onderzoek wordt gemachtigd om de IATA-leden te vertegenwoordigen, vliegbiljetten afgeven namens elk IATA-lid waardoor hij wordt aangewezen. Het systeem zorgt ervoor dat de verkoop van de produkten van de luchtvaartmaatschappijen over de gehele wereld volgens bepaalde normen geschiedt, en draagt ertoe bij de financiële integriteit van de distributeurs te waarborgen.

(57) Het systeem van IATA-resolutie 814 draagt bij tot verbetering van de distributie van het produkt "luchtvervoerdiensten" doordat:

a) elke aangesloten luchtvaartmaatschappij de voordelen van schaalvergroting worden verschaft:

- door aanwijzing en erkenning van geschikte verkooppunten,

- door standaardisering van de contractuele relaties met agenten,

- door bevordering van strengere normen inzake bekwaamheid en betrouwbaarheid in de distributiesector;

b) de agenten de volgende voordelen worden verschaft:

- een verkorte erkenningsprocedure op niet-discriminatoire basis,

- een vereenvoudigde contractuele relatie met alle bij de IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen,

- de bevoegdheid om onmiddellijk de diensten van de meeste luchtvaartmaatschappijen te verkopen,

- vereenvoudiging inzake administratie, verslaggeving en personeelsopleiding,

- een ingebouwde procedure waardoor zij in geschillen met luchtvaartmaatschappijen op voet van gelijkheid worden behandeld door voorlegging van die geschillen aan een onpartijdig arbitrageorgaan,

- vakkundige ondersteuning door het secretariaat van de IATA (publikaties, advies, opleidingsprogramma's, enz.),

- het prestige dat in vakkringen aan de erkenning door de IATA is verbonden.

(58) De in punt 33 genoemde bepalingen van resolutie 814 zullen het mogelijk maken BSP's die zich met moeite kunnen handhaven, te versterken binnen een redelijke termijn tijdens welke de verrekening van de biljettenverkoop voornamelijk zal geschieden via gevestigde BSP's. Zowel de luchtvaartmaatschappijen als de agenten beschouwen de BSP's als een zeer rendabel clearingsysteem voor hun eigen boekhouding, omdat de standaardisering een aanzienlijke vermindering van hun beheerskosten met zich brengt.

Voordelen voor de gebruikers

(59) Het IATA-systeem, zoals neergelegd in de resoluties van reeks 814, doet een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen aan de gebruikers ten goede komen, doordat:

a) aan de agenten eisen inzake betrouwbaarheid worden gesteld (financiële draagkracht, bekwaamheid en ervaring van het personeel, veiligheid van lokalen en biljettenvoorraad);

b) er een ruime keuze aan IATA-agenten bestaat (10 000 in de Europese Gemeenschap, een aantal dat zal stijgen als gevolg van de in resolutie 814 vastgestelde criteria);

c) de gebruiker zich kan wenden tot agenten die een groot aantal van de belangrijkste luchtvaartmaatschappijen vertegenwoordigen;

d) de mededinging tussen de IATA-agenten zal toenemen, aangezien het hun is toegestaan hun provisie aan te wenden om kortingen toe te kennen.

(60) Door het behoud van het BSP-verrekensysteem zullen de agenten duur papierwerk kunnen vermijden. Die besparingen zullen worden doorgegeven aan de klanten, onder meer door het delen van provisie.

Onmisbaarheid van de beperkingen

(61) De standaardisering en de kostenbesparende schaalvergroting die het gevolg zijn van het in de resoluties neergelegde systeem, zouden niet kunnen worden verwezenlijkt zonder een eenvormig internationaal systeem. Het IATA-systeem is in feite gebaseerd op de deelneming van een groot aantal luchtvaartmaatschappijen en agenten. Zowel de beperkingen als de voordelen van het systeem vloeien daaruit voort. Een en ander kan niet los van elkaar worden bezien.

(62) De in punt 33 genoemde bepalingen zijn van tijdelijke aard en zijn onmisbaar voor de instandhouding van bepaalde ternauwernood levensvatbare BSP's in kleine landen van de Europese Gemeenschap. Door de verrekening van de biljettenverkoop via die marginale BSP's te laten verlopen zullen de kosten per biljet dalen, zodat de luchtvaartmaatschappijen en de agenten er voordeel in zullen blijven vinden van die BSP's gebruik te maken. Aldus zal het BSP-systeem de gehele Europese Gemeenschap blijven bestrijken.

Uitschakeling van de mededinging

(63) De mededinging tussen de luchtvaartmaatschappijen op het niveau van de distributie wordt niet uitgeschakeld door het systeem van de IATA-resoluties van reeks 814. Het wordt de luchtvaartmaatschappijen niet verhinderd om - door middel van provisie of anderszins - aan de agenten de vergoeding te geven die zij passend achten. Zij zijn ook vrij hun eigen verkoop te verzorgen en hun eigen distributienetwerk op te zetten op bilaterale basis en tegen andere voorwaarden dan in de IATA zijn overeengekomen.

(64) Zoals in punt 63 vemeld, is het de luchtvaartmaatschappijen toegestaan via parallelle concurrerende kanalen te verkopen, en in feite doen zij dit ook ten dele. De resoluties, die de partijen geenszins tot exclusiviteit verplichten, schakelen de mededinging niet uit.

(65) Er zal een wezenlijke mededinging blijven bestaan tussen de agenten, ongeacht of zij al dan niet bij de IATA zijn aangesloten en ongeacht of zij op multilaterale dan wel op bilaterale basis worden aangewezen. De IATA-agenten zullen niet alleen concurreren door hun klanten een betere service te bieden, maar ook door provisies met hen te delen. Zij zullen ook concurreren met niet bij de IATA aangesloten agenten. Hoewel dit op het ogenblik nog maar op beperkte schaal gebeurt, bestaat ook de mogelijkheid dat bepaalde erkende IATA-agenten bilaterale overeenkomsten met bij de IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen sluiten en op een andere basis dan die van de IATA met andere door de IATA erkende agenten concurreren.

(66) Afgezien van de concurrentiefactoren waarnaar hierboven is verwezen, heeft de in punt 33 genoemde beperking uitsluitend betrekking op het deponeren in bepaalde gevallen van voorraden biljetten van individuele luchtvaartmaatschappijen in de lokalen van de IATA-agenten. Deze beperking ontmoedigt weliswaar het sluiten van bilaterale overeenkomsten buiten het kader van de IATA, maar houdt dienaangaande geen formeel verbod in. Enkel de luchtvaartmaatschappijen die deelnemen aan een bepaalde BSP zijn onderworpen aan deze bepaling, die er hoe dan ook niet aan in de weg staat dat tussen IATA-agenten en bij de IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen bilaterale ad hoc-overeenkomsten worden gesloten op een andere basis dan die van de IATA, op voorwaarde dat de agent geen biljetten in voorraad heeft.

(67) Met betrekking tot dit punt besluit de Commissie dat de mededinging door het IATA-systeem niet wordt uitgeschakeld, omdat naast dit systeem bestaande en toekomstige distributiemethoden, gebaseerd op verschillende beleidsopties, zullen blijven bestaan en zich verder zullen ontwikkelen in een geleidelijk vrijgemaakte Europese markt voor diensten in het algemeen en voor agentschappen en luchtvervoer in het bijzonder.

Economische en structurele gevolgen van de onderzochte resoluties

(68) De door de IATA-resoluties 814, 814d en 814e ingestelde regeling gaat in de richting van liberalisering en beantwoordt meer aan de marktrealiteit dan de vorige resoluties. De regeling werd ook ingegeven door de tussenkomst van de Commissie na de aanmeldingen door de IATA.

(69) Ten gevolge van de veranderingen die in de regeling zijn aangebracht, worden de relaties tussen de agenten en de bij de IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen evenwichtiger en wordt de toegang tot de commerciële activiteit, bestaande in de verkoop van luchtreizen namens IATA-leden, vergemakkelijkt, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de bekwaamheid of de betrouwbaarheid van de agenten. Daardoor zal het aantal verkooppunten wellicht toenemen, hetgeen ten goede zal komen aan de klant, die ook baat zal hebben bij de intensievere concurrentie tussen de agenten.

(70) De Commissie is van mening dat in het systeem van resolutie 814 het risico moet worden vermeden dat de daardoor ingestelde procedure wordt misbruikt of op discriminatoire wijze wordt toegepast. In dit verband moet erop worden gewezen dat elke weigering om iemand toe te laten die aan de gestelde criteria voldoet, als discriminatoir moet worden beschouwd en dat bij de plaatselijke toepassing niet van deze criteria mag worden afgeweken.

(71) In een periode van expansie van de vliegreizen en van toenemende liberalisering van het luchtvervoer in Europa kan het Passenger Agency Programme, zoals het in de resoluties van reeks 814 is neergelegd, een belangrijke rol spelen bij de versoepeling van de markt ten voordele van zowel de luchtvaartmaatschappijen als de agenten en de klanten."

2.9 Met de inwerkingtreding op 1 mei 2004 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag(19) is het Europese mededingingsrecht onder meer in zoverre gewijzigd, dat toepassing van (aanvankelijk art. 85 lid 3 EEG Pro, later art. 81 lid 3 EG Pro, inmiddels) art. 101 lid 3 VWEU Pro niet langer van een door de Commissie te verlenen vrijstelling of ontheffing afhankelijk is. Ook partijen zelf kunnen (onder controle van de nationale rechter) tot de conclusie komen dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder het in het eerste lid vervatte verbod toepassing mist. Hetzelfde geldt inmiddels ook voor het nationale mededingingsrecht, dat naar het communautaire mededingingsrecht was en is gemodelleerd. Naar aanleiding van de inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 1/2003 is aan art. 6 Mededingingswet Pro een derde lid toegevoegd en is art. 17 Mededingingswet Pro (dat van een door de NMa te verlenen ontheffing uitging) vervallen.

2.10 ANVR c.s. hebben in de feitelijke instanties niet de juistheid van de hiervoor weergegeven beoordeling door de Commissie ter discussie gesteld. Wel hebben zij (in het bijzonder in de memorie van antwoord, onder 77) het standpunt ingenomen dat de onder het oude regime door de Commissie verleende ontheffing niet impliceert dat het IATA Passenger Sales Agency Programme met het Europese mededingingsrecht in overeenstemming is, omdat aan de verlening van een dergelijke ontheffing de constatering van een mededingingsbeperking in de zin van (thans) art. 101 lid 1 VWEU Pro voorafgaat. Die gedachte is onjuist. Onder het oude regime impliceerde een ontheffing dat voor de betrokken overeenkomst, hoezeer zij ook aan de in het eerste lid bedoelde kenmerken voldeed, het verbod van dat eerste lid niet gold (vergelijk de tekst van art. 81 lid 3 EG Pro: "de bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard (...)"). In die zin is het niet onjuist te stellen dat het Passenger Sales Agency Programme (dus) met het Europese mededingingsrecht in overeenstemming was. Zodanige overeenstemming wordt evenmin uitgesloten door de omstandigheid dat (zoals gereleveerd in de memorie van antwoord, onder 73) een ontheffing onder het oude regime (steeds(20)) tijdelijk was, de bedoelde ontheffing inmiddels is verlopen en er gezien de gewijzigde regelgeving ook geen nieuwe ontheffing zal komen. Er komt geen nieuwe ontheffing, omdat een nieuwe ontheffing niet langer nodig is; dit gegeven impliceert allerminst dat de beoordeling die onder het oude regime is uitgevoerd, haar betekenis voor een beoordeling onder het nieuwe regime heeft verloren.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 ANVR c.s. hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat, naast een inleiding (onder A.1-A.5), een algemene klacht (onderdeel 1), welke algemene klacht in de onderdelen 2-3 wordt uitgewerkt. Elk van de drie onderdelen valt in meer subonderdelen uiteen.

3.2 De algemene klacht van onderdeel 1 keert zich blijkens subonderdeel 1.1 tegen de rov. 4.14-4.22, waarin het hof volgens het subonderdeel ten onrechte, althans niet naar behoren gemotiveerd, heeft geoordeeld dat IATA-N, door de wijze waarop zij uitvoering aan de PSAA/BSP heeft gegegeven - met name door (te dreigen met) een onverkorte toepassing van de default-regeling in de c.q. een "DCA-situatie" (waarmee wordt bedoeld de c.q. een situatie zoals ontstaan tussen het bekend worden van de financiële en operationele problemen van DCA, begin 2004, en haar faillissement in het najaar van 2004) - niet onrechtmatig jegens de reisagenten handelt. Aldus oordelende heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat IATA-N (a) uitvoering geeft aan op grond van het kartelrecht nietige afspraken/regelingen en/of (b) misbruik maakt van de economische machtspositie van de onderneming waartoe IATA-N behoort, althans (c) door haar strikte wijze van uitvoering van de default-regeling in de c.q. een "DCA-situatie" onrechtmatig jegens de reisagenten handelt. Subonderdeel 1.2, waarin uitwerking van de algemene klacht in de onderdelen 2 ("Uitvoeren van nietige PSAA/BSP c.a. door IATA-NL is onrechtmatig") en 3 ("Misbruik economische machtspositie en onrechtmatig handelen IATA-NL") wordt aangekondigd, benadrukt dat mede acht moet worden geslagen op de onderlinge samenhang tussen de (sub)klachten.

3.3 Subonderdeel 2.1 bevat een inleiding, waarin wordt vooropgesteld dat het hof in rov. 4.16 veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat het BSP en andere regelingen die van de PSAA deel uitmaken - in elk geval de default-regeling - strijdig zijn met het Nederlandse en Europese verbod op mededingingsbeperkende afspraken en dat de PSAA/BSP c.a. daarom van rechtswege nietig zijn.

3.4 Subonderdeel 2.2 klaagt dat onjuist is, dan wel onvoldoende is gemotiveerd, 's hofs oordeel in rov. 4.16 (slot) dat aan ANVR c.s. op grond van de (partiële) nietigheid van de PSAA/BSP c.a. niet enig recht zou toekomen dat ANVR c.s. tegen IATA-NL door hun vermeerderde eis geldend zouden kunnen maken, omdat die (partiële) nietigheid op zichzelf onvoldoende zou zijn om voor een derde, IATA-N, die bij de overeenkomst geen partij is, een verplichting te scheppen jegens een partij bij de overeenkomst (in casu de reisagenten), op nakoming van welke verplichting laatstgenoemde partij jegens die derde recht heeft. Volgens subonderdeel 2.3 heeft het hof met dat oordeel miskend dat de op strijd met het kartelrecht berustende (partiële) nietigheid van een overeenkomst tussen de betreffende contractspartijen (in casu: de reisagenten en de IATA-luchtvaartmaatschappijen) wel degelijk reeds op zichzelf een verplichting kan scheppen voor een derde (in casu IATA-N), die zo'n nietige overeenkomst niettemin in opdracht en ten gunste van de ene partij ten nadele van de andere partij uitvoert. Volgens het subonderdeel is hierbij met name te denken aan een rechtsplicht voor die derde zich van bepaalde gedragingen jegens de daardoor benadeelde contractspartij te onthouden, omdat die gedraging anders effect zou geven aan hetgeen nu juist (mede) de nietigheid van die overeenkomst heeft bepaald. Dit zou a fortiori gelden indien die derde (IATA-N) desbewust zijn litigieuze gedraging (de default-verklaring) verricht door als hulppersoon van de andere contractspartij (de IATA-luchtvaartmaatschappij) háár nietige contractuele bevoegdheid ten nadele van de eerstbedoelde partij (de reisagent) uit te oefenen. Het subonderdeel betoogt dat het onverenigbaar is met de volle werking van het (EU-)kartelrecht indien de nietigheidssanctie zou kunnen worden ontlopen door de toepassing van de nietige overeenkomst door een hulppersoon van de partij bij de overeenkomst. Subonderdeel 2.4 voegt aan het voorgaande nog toe dat niet valt in te zien waarom in zo'n geval de benadeelde of met benadeling bedreigde partij (de reisagent) niet jegens IATA-N een recht op nakoming heeft - d.w.z. in rechte mag eisen dat die derde zich van deze voor haar nadelige gedraging onthoudt en bij schending van zijn rechts- en/of zorgvuldigheidsplicht haar de daaruit voortvloeiende schade vergoedt. Volgens subonderdeel 2.5 klemt zulks temeer in een geval als het onderhavige, waarin IATA-N (naar vaststelling van het hof in de rov. 4.19-4.21) bij haar litigieuze wijze van uitvoering van de default-regeling geen eigen belangenafweging maakt en ook geen eigen belang nastreeft, maar slechts conform de instructies en naar het belang van IATA en/of de IATA-luchtvaartmaatschappijen handelt. Subonderdeel 2.6 voert aan dat de verwijzing naar een rechts- en of zorgvuldigheidsplicht in subonderdeel 2.5 overeenstemt met de eis en de vorderingsgrondslag van ANVR c.s., die immers hebben gesteld dat onder meer de default-regeling van de PSAA/BSP, althans de onverkorte uitvoering ervan door IATA-N in een c.q. de "DCA-situatie" strijdig is met het kartelrecht en daarom een onrechtmatige daad van IATA-N jegens de reisagenten oplevert. Subonderdeel 2.7 ten slotte klaagt dat in het licht van het voorgaande het hof niet of onvoldoende heeft gerespondeerd op het o.d.-verwijt van ANVR c.s. dat IATA-N haar bevoegdheden uit hoofde van de default-regeling jegens de reisagenten baseert op een (verondersteld) nietige overeenkomst (PSAA/BSP) en haar daarin geregelde positie als hulppersoon en 100% dochter van IATA en als hulppersoon van de IATA-luchtvaartmaatschappijen. Het beroep van ANVR c.s. op het deswege onrechtmatige karakter van het door IATA-N faciliteren van een voor de reisagenten schadelijke inbreuk op het kartelrecht is, nog steeds volgens het subonderdeel, door het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering verworpen.

3.5 Bij de bespreking van de klachten van onderdeel 2 stel ik voorop dat het hof niet heeft uitgesloten dat uit de nietigheid van een overeenkomst op grond van strijd met het nationale of het Europese mededingingsrecht voor een derde die bij die overeenkomst geen partij is, niettemin een rechts- of een zorgvuldigheidsplicht jegens (één van) de partijen bij die overeenkomst kan voortvloeien om zich van bepaalde gedragingen te onthouden. In rov. 4.16 heeft het hof overwogen dat "de nietigheid van een overeenkomst of een deel daarvan (...) op zichzelf onvoldoende (is) om voor een derde - IATA-N - die bij die overeenkomst geen partij is, een verplichting te scheppen jegens een partij bij de overeenkomst - de reisagenten - waarvan die partij jegens die derde recht heeft op nakoming" (onderstreping toegevoegd; LK). De door het hof gehanteerde termen "op zichzelf onvoldoende" impliceren dat onder bijkomende omstandigheden mogelijk anders moet worden geoordeeld. Voor zover de klachten van het onderdeel van een andere lezing van het bestreden arrest uitgaan, missen zij feitelijke grondslag.

Overigens bevestigen de klachten van het onderdeel veeleer het (rechts)oordeel dat de enkele (partiële) nietigheid van een overeenkomst niet voor een daaruit voor een derde voortspruitende verplichting volstaat, dan dat zij dat oordeel weerleggen. Naar de kern genomen wijzen de verschillende subonderdelen immers steeds op bijkomende omstandigheden die (naar het oordeel van ANVR c.s.) de betrokkenheid van IATA-N bij (de uitvoering van) de (veronderstellenderwijs voor nietig te houden) overeenkomst onrechtmatig maken: subonderdeel 2.3, dat het ontstaan van een dergelijke verplichting, ook in het geval dat de (partiële) nietigheid op strijd met het kartelrecht berust, overigens als niet meer dan een mogelijkheid presenteert ("(...) dat de op strijd met het kartelrecht berustende (partiële) nietigheid van een overeenkomst (...) wel degelijk reeds op zichzelf een verplichting kan scheppen voor een derde (...)"; onderstreping toegevoegd; LK), introduceert als bijkomende omstandigheden dat de nietigheid op strijd met het kartelrecht berust (in welk verband mede een beroep wordt gedaan op de volle werking van het kartelrecht die zich tegen het "ontlopen" van de nietigheidssanctie zou verzetten), en voorts de veronderstelling dat de betrokken gedragingen juist effect zouden geven aan hetgeen de nietigheid van de overeenkomst (mede) heeft bepaald, alsmede ("a fortiori") de desbewustheid van de derde als hulppersoon van één van de contractspartijen dat hij de nietige contractuele bevoegdheid van die partij ten nadele van de andere partij uitoefent. "In zo'n geval" zou volgens subonderdeel 2.4 jegens de derde een recht op nakoming van een rechts- c.q een zorgvuldigheidsplicht bestaan. Subonderdeel 2.5 ("Zulks klemt in een geval als dit des te meer (...)") voert als verdere bijkomende omstandigheden nog aan dat IATA-N geen eigen belangenafweging maakt, niet haar eigen belang nastreeft en slechts de instructies van IATA en/of de IATA-luchtvaartmaatschappijen volgt.

Het bestreden rechtsoordeel is niet onjuist, ook niet in het licht van het in de schriftelijke toelichting van de mrs. Meijer en Wehrmeijer onder 5.10 genoemde Treuhand-arrest (Gea EG 8 juli 2008, T-99/04, LJN: BF7802, Jurispr. 2008, p. II-1501), waarin het Gerecht van eerste aanleg voor de mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid van een bij een (ontoelaatbaar) kartel betrokken consultancy-bureau eveneens bijkomende voorwaarden heeft geformuleerd, waaronder de voorwaarde dat de betrokken derde-onderneming haar wil moet hebben geuit dat zij de doelstellingen van de mededingingsregeling onderschrijft.

3.6 Het hof, dat in rov. 4.16 een uit de (mogelijke) nietigheid van het BSP - en andere regelingen die van de PSAA deel uitmaken - voor IATA-N als derde voortspruitende verplichting heeft afgewezen op de grond dat de enkele (partiële) nietigheid van een overeenkomst niet voor een daaruit voor een derde voortspruitende verplichting volstaat, was kennelijk van oordeel dat ANVR c.s. bijkomende omstandigheden waaronder een dergelijke verplichting wél kan ontstaan, niet aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Voor zover het onderdeel mede tegen dit laatste oordeel gerichte motiveringsklachten omvat, merk ik nog het volgende op.

Subonderdeel 2.2 bestrijdt het oordeel dat ANVR c.s. op grond van de (partiële) nietigheid van de PSAA en/of het BSP niet enig recht zou toekomen dat zij tegen IATA-N door hun vermeerderde eis geldend zouden kunnen maken, mede als ontoereikend gemotiveerd "in het licht van de betreffende stellingen van ANVR c.s.". Het subonderdeel noemt echter geen vindplaatsen en werkt evenmin niet uit wat die betreffende stellingen inhouden, waar zij zijn betrokken en waarom in het licht daarvan het bestreden oordeel ontoereikend zou zijn gemotiveerd.

De subonderdelen 2.3 en 2.4 bevatten geen motiveringsklacht, maar een zuivere rechtsklacht. Evenmin wordt daarin verwezen naar door ANVR c.s. in de feitelijke instanties betrokken stellingen.

Subonderdeel 2.5 verwijst naar eigen vaststellingen van het hof ter weerlegging van het betoog van ANVR c.s. dat IATA-N een economische machtspositie inneemt en daarvan misbruik maakt, welke vaststellingen hierop neerkomen dat de gedragingen van IATA-N geheel binnen het kader van de PSAA en het BSP hebben plaatsgehad. Die vaststellingen impliceren echter niet dat ANVR c.s. die laatste omstandigheid ten grondslag hebben gelegd aan een rechtsplicht van IATA-N zich bij (partiële) nietigheid van PSAA/BSP van verdere uitvoeringshandelingen te onthouden, nog daargelaten of die omstandigheid daadwerkelijk aan een dergelijke rechtsplicht zou bijdragen.

Volgens subonderdeel 2.6 stemt het gestelde in subonderdeel 2.4 overeen "met de eis en de vorderingsgrondslag van ANVR c.s.", nu "ANVR c.s. (...) immers (hebben) gesteld dat onder meer de defaultregeling van de PSAA/BSP, althans de onverkorte uitvoering daarvan door IATA-NL in een/de 'DCA'-situatie, strijdig is met het kartelrecht, en daarom een onrechtmatige daad van IATA-NL jegens de reisagenten oplevert." In de door het subonderdeel in het bijzonder(21) genoemde passages in de processtukken kan ik echter nergens lezen dat ANVR c.s. aan de aan IATA-N verweten onrechtmatige daad mede ten grondslag hebben gelegd dat IATA-N bij de uitvoering van een nietige overeenkomst is betrokken en dat dit het handelen van IATA-N onder de omstandigheden van het geval onrechtmatig maakt. In de memorie van antwoord onder 17 wordt juist onderscheiden tussen de nietigheid van de default-regeling en de onrechtmatigheid van de uitvoering daarvan omdat IATA-N daarbij misbruik van haar machtspositie zou maken. In de memorie van antwoord onder 47-49 (welke verwijzing zes volle pagina's omvat) wordt zelfs in het geheel niet aan de nietigheid van de default-regeling gerefereerd. Dat geldt ook voor de memorie van antwoord onder 68, onder 75-79 jo 93 (welke verwijzing drie volle pagina's omvat en waarin onder 93 de verweten onrechtmatigheid slechts in verband wordt gebracht met misbruik van machtspositie: "Deze overwegingen zien op de kern van het geschil en in die overwegingen geeft de Rechtbank aan dat als een reisagent op goede gronden gebruik maakt van zijn opschortingsrecht jegens een luchtvaartmaatschappij (...) en IATA Netherlands hem desalniettemin in default verklaart, IATA Netherlandse daarmee door misbruik van haar economische machtspositie in strijd handelt met de mededingingsrechtelijke regels, hetgeen onrechtmatig is jegens de reisagent."), alsmede onder 108-109. Ook in de pleitnotities van ANVR c.s. in appel onder 4.1-5.13 (welke verwijzing acht volle pagina's omvat) lees ik niet dat, waarom en welke rechtsplicht van IATA-N als derde uit (partiële) nietigheid van de PSAA en/of het BSP zou voortvloeien.

Subonderdeel 2.7 ten slotte verwijt het hof niet, althans niet toereikend te hebben gerespondeerd op het "o.d.-verwijt van ANVR c.s. dat IATA-NL haar bevoegdheden uit hoofde van de defaultregeling jegens de reisagenten baseert op een (verondersteld) nietige overeenkomst (PSAA/BSP) en haar daarin geregelde positie als hulppersoon en 100% dochter van IATA en als hulppersoon van de IATA-luchtvaartmaatschappijen". Voorts spreekt het subonderdeel van "(h)et beroep van ANVR c.s. op het deswege onrechtmatige karakter van het door IATA-NL faciliteren van een voor de reisagenten schadelijke inbreuk op het kartelrecht" (onderstreping toegevoegd; LK), welk beroep het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, zou hebben verworpen. Noch voor het bedoelde, met de nietigheid van de PSAA en/of het BSP samenhangende "o.d. verwijt", noch voor het bedoelde "beroep op het deswege onrechtmatige karakter van het door IATA-NL faciliteren van een voor de reisagenten schadelijke inbreuk op het kartelrecht" (onderstreping toegevoegd; LK) noemt het subonderdeel enige vindplaats in de stukken van de feitelijke instanties.

Ook de motiveringsklachten van het onderdeel kunnen daarom geen doel treffen.

3.7 Zoals onderdeel 2 op zichzelf terecht vooropstelt, heeft het hof in rov. 4.16 geen oordeel uitgesproken over de beweerde strijdigheid van het BSP - en andere regelingen die deel uitmaken van de PSAA - met het Nederlandse en Europese verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten ("wat hiervan verder ook zij"). Bij die stand van zaken heeft het hof evenmin een oordeel gegeven over de vraag of ANVR c.s., op wie stelplicht en bewijslast met betrekking tot de beweerde inbreuk rusten (vergelijk in dit verband ook art. 2 Verordening Pro (EG) nr. 1/2003(22)), naar behoren aan die stelplicht hebben voldaan.

Zoals hiervóór (onder 2.8) reeds aan de orde kwam, heeft de Commissie op grond van (destijds) art. 81 lid 3 EG Pro een ontheffing voor de (toenmalige) IATA-arrangementen verleend en aldus het (beweerdelijk geschonden) verbod van (destijds) art. 81 lid 1 EG Pro buiten toepassing verklaard. Weliswaar sluit die ontheffing niet uit dat onder het huidige regime niet meer aan de voorwaarden van (thans) art. 101 lid 3 VWEU Pro is voldaan, maar het had mijns inziens op de weg van ANVR c.s. gelegen om minst genomen te stellen en aannemelijk te maken door welke tussentijdse wijziging(en) in de IATA-regelingen en/of door welke wijzigingen in de (markt)omstandigheden de IATA-regelingen geheel of gedeeltelijk niet meer aan de voorwaarden van (thans) art. 101 lid 3 VWEU Pro zouden voldoen. Hiervóór kwam onder 2.10 reeds aan de orde, dat, anders dan ANVR c.s. (mede blijkens de conclusie van repliek onder 2.20) kennelijk veronderstellen, er geen sprake van is dat met de inwerkingtreding van het nieuwe regime van Verordening (EG) nr. 1/2003 de in een voordien verleende ontheffing vervatte constatering dat aan de voorwaarden van (destijds) art. 81 lid 3 EG Pro (thans art. 101 lid 3 VWEU Pro) is voldaan, haar betekenis zonder meer zou hebben verloren.

Als ANVR c.s. ter zake van de gestelde inbreuk op art. 101 VWEU Pro niet naar behoren aan hun stelplicht hebben voldaan, missen zij belang bij de klachten van het tweede onderdeel, óók in het geval dat, zoals dat onderdeel ingang wil doen vinden, het hof ten onrechte zou hebben aangenomen dat een eventuele (partiële) nietigheid van de IATA-regelingen op grond van art. 101 lid 2 VWEU Pro niet reeds op zichzelf een op IATA-N als derde rustende rechts- of zorgvuldigheidsplicht zich van verdere uitvoering van die regelingen te onthouden impliceert en dat ANVR c.s. bijkomende omstandigheden waaronder een dergelijke rechts- of zorgvuldigheidsplicht geldt, niet aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd.

3.8 Bij het voorgaande komt, dat een eventuele (partiële) nietigheid van de IATA-regelingen niet zonder meer als grondslag voor de vorderingen van ANVR c.s. kan dienen. In dat verband moet immers worden bedacht dat de vorderingen van ANVR c.s. niet erop zijn gericht iedere uitvoering van de IATA-regelingen onmogelijk te maken, maar een ongestoorde deelname van de reisagenten aan die regelingen (en meer in het bijzonder het BSP) juist zeker te stellen, óók onder omstandigheden waaronder de reisagenten de uitvoering van hun verplichtingen uit die regelingen menen te mogen opschorten en IATA-N zulks als een default meent te moeten aanmerken (in de woorden van het middel "de/een 'DCA'-situatie"). ANVR c.s. zijn niet gebaat bij een nietigheid die aan een verdere uitvoering van met name het BSP door IATA (en door IATA-N als derde) in de weg staat. ANVR c.s. zijn slechts gebaat bij een nietigheid van de IATA-regelingen die onder omstandigheden zoals hiervoor bedoeld aan het "in default" verklaren van de betrokken reisagenten in de weg staat, maar voor het overige de uitvoering van met name het BSP onverlet laat. ANVR c.s. hebben ook in die zin niet aan de op hen rustende stelplicht voldaan, dat zij niet een tot toepassing van de default-regeling beperkte nietigheid die wél een voor het overige onverkorte uitvoering van het BSP toestaat, hebben geadstrueerd. Veeleer het tegendeel is het geval: in het onderdeel (en in de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst) wordt de nietigheid van de default-regeling veeleer voorgesteld als onderdeel van een meeromvattende nietigheid die ook andere delen van de PSAA en het BSP treft (zie onderdeel 2, aanhef: "Uitvoeren van nietige PSAA/BSP c.a. door IATA-NL is onrechtmatig"; subonderdeel 2.1: "dat het BSP en andere regelingen die deel uitmaken van de PSAA - in elk geval de defaultregeling - strijdig zijn met het Nederlandse en Europese verbod op mededingingsbeperkende afspraken en dat de PSAA/BSP c.a. daarom van rechtswege nietig zijn"; subonderdeel 2.2: "die (partiële) nietigheid van de PSAA/BSP c.a."; subonderdeel 2.6: "dat onder meer de defaultregeling van de PSAA/BSP (...) strijdig is met het kartelrecht"; subonderdeel 2.7: "een (verondersteld) nietige overeenkomst (PSAA/BSP)"; onderstrepingen toegevoegd; LK).

3.9 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, in de rov. 4.18-4.21 de stellingen van ANVR c.s. heeft verworpen dat de opneming van de default-regeling in de PSAA/BSP, althans de onverkorte handhaving ervan, met terzijdestelling van de aan de reisagenten toekomende en door hen ook ingeroepen opschortingsbevoegdheid op de voet van art. 6:263 BW Pro, in "een/de 'DCA'-situatie", jegens de reisagenten misbruik van de economische machtpositie oplevert van de mededingingsrechtelijke onderneming IATA, waartoe ook IATA-N behoort, zodat IATA-N in haar hoedanigheid van uitvoerster van de default-regeling in Nederland door de handhaving ervan in "een/de 'DCA'-situatie" jegens de reisagenten onrechtmatig handelt op grond van haar mede-plegen van dat misbruik en daarom gehouden is tot vergoeding van de daaruit voor hen voortvloeiende schade en het achterwege laten van verdere zodanige handhaving ervan. Deze algemene klacht wordt in de volgende subonderdelen uitgewerkt.

Subonderdeel 3.2 bevat geen klacht, maar de vooropstelling dat volgens ANVR c.s. sprake is (a) van de bovenbedoelde economische machtspositie, omdat de IATA-luchtvaartmaatschappijen via door IATA en haar 'lokale' kantoren uitgevoerde regels een monopoliepositie hebben op de relevante markt, althans een marktaandeel van ruim 90%, en (b) van misbruik daarvan omdat de reisagent eerst de door de (vrijwel) monopolist gestelde toegangsvoorwaarden heeft te accepteren en (vervolgens) als reeds bestaande klant/relatie tot de relevante markt wordt uitgesloten door de strikte uitvoering door IATA-N van de default-regeling, hetgeen neerkomt op uitvoering van een door middel van de door de (vrijwel) monopolist in het leven geroepen sanctie, een collectief straffen terwijl het "vergrijp" zich beperkt tot één airline, hetgeen temeer klemt daar het in "de/een 'DCA'-situatie" bestaande opschortingsrecht van de reisagenten niet is uitgesloten, althans de PSAA/BSP niet in een adequate bescherming van de reisagent voorziet.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering in rov. 4.18 heeft geoordeeld dat, nu ANVR c.s. in deze procedure alleen IATA-N als gedaagde hebben aangesproken, de vraag of IATA-N op de relevante markt een economische machtspositie jegens de reisagenten inneemt, moet worden beantwoord onafhankelijk van de vraag of IATA en/of de IATA-luchtvaartmaatschappijen een zodanige positie innemen. Dit oordeel is onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, aldus het subonderdeel, omdat het hof daarmee de inhoud en/of gevolgen van de mededingingsrechtelijke toets ten aanzien van het vaststellen van een economische machtspositie althans het mededingingsrechtelijke begrip "onderneming" heeft miskend.

Subonderdeel 3.4 betoogt dat beslissend is of sprake is van een economische machtspositie van de "economische eenheid" waarvan gedaagde deel uitmaakt. Dit klemt in casu temeer, aldus het subonderdeel, nu het hof enerzijds in rov. 4.19 (derde volzin), rov. 4.20 (tweede en derde volzin) en rov. 4.21 (voorlaatste zin) heeft benadrukt dat IATA-N haar litigieuze marktgedrag "niet in belangrijke mate onafhankelijk bepaalt" respectievelijk "niet de vrijheid heeft om af te wijken van het door IATA namens de IATA-luchtvaartmaatschappijen met de reisagenten overeengekomene" en anderzijds in de rov. 4.4-4.6, rov. 4.14 (vierde volzin), rov. 4.19 (eerste en tweede volzin) en rov. 4.21 (eerste, tweede en laatste volzin), heeft benadrukt dat IATA-N voor IATA en de IATA-luchtvaartmaatschappijen de bevoegde hulppersoon/uitvoerster jegens de reisagenten van de PSAA/BSP is en dat zij daarbij ook geheel binnen dit PSAA/BSP-kader blijft.

Subonderdeel 3.5 klaagt dat de bovenstaande klachten ook 's hofs oordelen in rov. 4.19 (derde volzin) en rov. 4.20 (derde volzin), te weten dat IATA-N jegens de reisagenten geen economische machtspositie heeft en dus ook geen misbruik van zo'n (niet bestaande) positie kan maken, vitiëren. Daarbij komt volgens het subonderdeel dat hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de rol van IATA-N als bevoegde uitvoerster ten behoeve van IATA en de IATA-luchtvaartmaatschappijen van de PSAA/BSP, met inbegrip van haar onverkorte handhaving van de default-regeling in "de/een 'DCA'-situatie", minst genomen ruimte laat voor het oordeel dat IATA-N door het eenzijdig opleggen en aldus onverkort handhaven van de default-regeling wel degelijk misbruik heeft gemaakt van de machtspositie die zij, in één onderneming met IATA, de IATA-luchtvaartmaatschappijen en de andere lokale IATA-kantoren, jegens de reisagenten heeft.

Middelonderdeel 3.6 klaagt dat de bovenstaande klachten meebrengen dat ook 's hofs (op het ontbreken van een economische machtspositie van IATA-N voortbouwende) oordeel (in onder andere rov. 4.18, eerste volzin, rov. 4.20, slotzin, rov. 4.21, derde, vierde, zesde en laatste volzin) dat IATA-N door het onverkort handhaven van de default-regeling in "de/een 'DCA'-situatie" niet onrechtmatig jegens de reisagenten heeft gehandeld, niet in stand kan blijven.

De subonderdelen 3.2-3.6 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.10 Bij de bespreking van de subonderdelen 3.2-3.6 stel ik voorop dat het hof blijkens rov. 4.18, eerste volzin, de grondslag van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van ANVR c.s. aldus heeft opgevat dat "IATA-N door de wijze waarop zij zich heeft gedragen in verband met de (vooruit)betaling door reisagenten aan IATA-N van door hen verkochte vliegtickets die recht gaven op vervoer door DCA, onrechtmatig heeft gehandeld, in het bijzonder door misbruik te maken van de economische machtspositie die zij - volgens ANVR c.s. - tegenover de reisagenten inneemt", waarbij ANVR c.s., naar het hof blijkens rov. 4.18, derde volzin, heeft begrepen, doelen "op de machtspositie van IATA-N op de Nederlandse markt voor dienstverlening door reisagenten bij de totstandbrenging van overeenkomsten van personenvervoer door de lucht" (onderstrepingen toegevoegd; LK). ANVR c.s. hebben deze overwegingen niet in cassatie bestreden; daarbij verdient het overigens opmerking, dat ook de rechtbank in rov. 4.6 van haar vonnis IATA-N een eigen machtspositie heeft toegedacht ("Ook voor IATA Netherlands geldt dus dat zij een economische machtspositie heeft.") en dat ANVR c.s. dit oordeel in hoger beroep hebben bijgevallen (zie onder meer memorie van antwoord, onder 6: "Terecht heeft de Rechtbank geoordeeld (...) dat (...) IATA Netherlands daarmee door misbruik van haar economische machtspositie in strijd handelt (...) met de mededingingsrechtelijke regels (...).").

Nu ANVR c.s. zich op door IATA-N gemaakt misbruik van een economische machtspositie hebben beroepen, was het aan hen de beweerde machtspositie en het beweerde misbruik daarvan te stellen en zonodig te bewijzen (zie ook art. 2 Verordening Pro (EG) 1/2003). Een economische machtspositie van IATA-N, zoals ANVR c.s. (naar het hof in cassatie onbestreden heeft begrepen) ter voldoening aan hun stelplicht aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, is niet hetzelfde als "de economische machtpositie (...) van de mededingingsrechtelijke onderneming IATA, waartoe ook IATA-N behoort" (subonderdeel 3.1), als "de economische machtspositie (waarvan volgens ANVR c.s. sprake is), omdat de IATA-luchtvaartmaatschappijen via(23) IATA en haar 'lokale' kantoren uitgevoerde regels een monopoliepositie hebben op de relevante markt, althans een marktaandeel van ruim 90%" (subonderdeel 3.2) of als "de economische machtspositie die zij - met de met haar in één 'onderneming'(24) IATA, de IATA-luchtvaartmaatschappijen en de andere 'lokale' IATA-kantoren - jegens de reisagenten heeft" (subonderdeel 3.5). Voor zover de subonderdelen klagen dat het hof een dergelijke, met IATA, de IATA-luchtvaartmaatschappijen en de andere "lokale" IATA-kantoren binnen het verband van één onderneming "gedeelde" economische machtspositie in aanmerking had moeten nemen, wordt daarmee miskend dat het aan ANVR c.s. zelf was te stellen welke de relevante en beweerdelijk misbruikte machtspositie was en dat het hof de stellingen van ANVR c.s. in cassatie onbestreden aldus heeft begrepen dat daarin op een (eigen) machtspositie van IATA-N werd gedoeld. Al om die reden kunnen de subonderdelen niet tot cassatie leiden.

3.11 Overigens zijn de klachten van de subonderdelen 3.2-3.6 blijkens subonderdeel 3.3 in het bijzonder gericht tegen de navolgende passage in rov. 4.18:

"ANVR c.s. kunnen evenmin worden gevolgd in hun betoog dat IATA-N door de wijze waarop zij zich heeft gedragen in verband met de (vooruit)betaling door reisagenten aan IATA-N van door hen verkochte vliegtickets die recht gaven op vervoer door DCA, onrechtmatig heeft gehandeld, in het bijzonder door misbruik te maken van de economische machtspositie die zij - volgens ANVR c.s. -tegenover de reisagenten inneemt. Nu ANVR c.s. hun eis uitsluitend hebben ingesteld tegen IATA-N, moet de vraag of IATA-N tegenover de reisagenten een economische machtspositie inneemt, worden beantwoord onafhankelijk van de vraag of IATA, respectievelijk de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen, tegenover de reisagenten zo'n positie inneemt of innemen. (...)"

Kennelijk lezen ANVR c.s. daarin de opvatting dat voor een mogelijk misbruik van economische machtspositie slechts de economische machtspositie van de aangesproken juridische entiteit ter zake doet en dat de economische machtspositie van buiten het geding staande juridische entiteiten buiten beschouwing dient te blijven, tegenover welke opvatting ANVR c.s. in subonderdeel 3.4 de opvatting stellen dat het niet aankomt op de economische machtspositie van de (aangesproken) juridische entiteit, maar op de economische machtspositie van de onderneming in mededingingsrechtelijke zin. Mijns inziens heeft het hof in de geciteerde passage echter niet bedoeld dat een eventuele economische machtspositie van IATA en de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen buiten beschouwing zou moeten blijven omdat zij van IATA-N te onderscheiden (en niet mede in het geding betrokken) juridische entiteiten zijn, maar dat hun eventuele machtspositie niet ter zake doet, omdat de eis zoals die (uitsluitend) tegen IATA-N is ingesteld, naar ook in de eerste volzin van het citaat wordt gereleveerd, nu eenmaal is gebaseerd op misbruik van de machtspositie die zij, IATA-N, tegenover de reisagenten zou innemen. In die zin mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Dat het hof zich door de grondslag van de vordering heeft laten leiden en niet de opvatting van subonderdeel 3.4 heeft gevolgd, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Ondanks de (mede ingevolge art. 2 Verordening Pro (EG) 1/2003) op ANVR c.s. rustende stelplicht en bewijslast, óók ter zake van de beweerdelijk geschonden economische machtspositie, wordt in de overvloedige en uitvoerige passages waarnaar het subonderdeel verwijst, nergens betoogd dat het ANVR c.s. niet zou gaan om een door (de juridische entiteit) IATA-N ingenomen economische machtspositie, maar om de economische machtspositie die wordt ingenomen door andere juridische entiteiten (IATA en de bij haar aangesloten luchtvaartmaatschappijen) die met IATA-N in mededingingsrechtelijke zin één onderneming zouden vormen. ANVR c.s. hebben evenmin geadstrueerd dat en waarom dat laatste het geval zou zijn. In de stukken wordt wel van een collectieve machtspositie van de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen gesproken(25), maar een collectieve machtspositie impliceert dat die luchtvaartmaatschappijen in mededingingsrechtelijke zin nu juist niet als één onderneming zijn te beschouwen: een collectieve machtspositie is immers een machtspositie die door méér ondernemingen wordt ingenomen(26).

3.12 Terzijde teken ik nog aan dat het subonderdeel op zichzelf terecht ervan uitgaat dat het (Europese en nationale) mededingingsrecht, anders dan het nationale aansprakelijkheidsrecht, niet de rechtspersoon maar de onderneming centraal stelt. Als onderneming wordt beschouwd "(...) elke entiteit (...) die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (...)"(27). Van een zodanige economische eenheid kan sprake zijn, "ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen"(28). Wanneer de inbreuk makende rechtspersoon onderdeel uitmaakt van een concernverband, wordt in het mededingingsrecht aanvaard dat het gedrag van de desbetreffende (dochter)vennootschap onder omstandigheden aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (inmiddels van de Europese Unie; hierna HvJ EG/EU) kan een dergelijke toerekening onder meer plaatsvinden wanneer de dochtervennootschap niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt en voornamelijk handelt op basis van instructies afkomstig van de moedermaatschappij. In de literatuur wordt mijns inziens terecht erop gewezen dat enige voorzichtigheid past bij het doortrekken van deze benadering in het (nationale) aansprakelijkheidsrecht zoals dat in het bijzonder in de doorbraakjurisprudentie op grond van onrechtmatige daad(29) gestalte heeft gekregen. Daarbij wordt benadrukt dat in het mededingingsrecht de bescherming van het publieke belang centraal staat, en niet, zoals in de doorbraakjurisprudentie, de belangen van individuele gelaedeerden(30). In dit verband verwijs ik ook naar een weergave van de bijdrage van S.C.J.J. Kortmann aan het Van der Heijden-congres op 11 en 12 november 2011(31):

"Het derde deel van de bijdrage van Kortmann ziet op toerekening in het Europese mededingingsrecht. In zijn arrest inzake Akzo Nobel heeft het HvJ EU overwogen dat 'het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt [...]. De moedermaatschappij en haar dochteronderneming maken in een dergelijke situatie deel uit van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming'. De Europese Commissie kan daarom aan de moedermaatschappij een boete opleggen wegens schending van de mededingingsregels door de dochtervennootschap. In de mededingingsrechtelijke context wordt onder het begrip onderneming de economische eenheid verstaan, ongeacht het gegeven dat de onderneming wordt gevormd door verschillende rechtspersonen. De vraag rijst of uit dit arrest volgt dat de moedervennootschap ook civielrechtelijk aansprakelijk is wegens overtreding van de mededingingsregels door haar dochter? Kortmann geeft aan dat hij het antwoord schuldig moet blijven, maar dat de vraag momenteel aan rechters in drie verschillende lidstaten voorligt. Hij meent in ieder geval dat het Europese recht niet dwingt tot een positief luidend antwoord. Hij acht de kans dan ook klein dat de Nederlandse rechters deze aansprakelijkheid zullen aannemen, nu dat vergaande gevolgen zou hebben voor het Nederlandse leerstuk van doorbraak van aansprakelijkheid. De congresdeelnemers kunnen daarom met een goed gevoel aan het diner."

Wat hiervan overigens zij, de subonderdelen 3.2-3.6 kunnen om de hiervóór (onder 3.10-3.11) reeds besproken redenen niet tot cassatie leiden.

3.13 Subonderdeel 3.7 klaagt dat de bovenstaande klachten (waarmee ANVR c.s. kennelijk meer in het bijzonder de klachten van de subonderdelen 3.3-3.4 bedoelen) meebrengen dat ook onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd is, 's hofs subsidiaire oordeel (in rov. 4.21, zevende volzin) dat, ook indien IATA-N wel een economische machtspositie jegens de reisagenten zou hebben, zij niet onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Dat oordeel berust volgens het subonderdeel op de onjuiste, althans ontoereikend gemotiveerde gedachte dat de onverkorte handhaving door IATA-N van de default-regeling (i) slechts betrekking heeft op hetgeen waartoe de reisagenten zich bij het sluiten van de PSAA/BSP c.a. jegens een derde, IATA, (en de IATA-luchtvaartmaatschappijen) hebben verplicht, terwijl (ii) IATA-N niet de vrijheid heeft om haar gedrag onafhankelijk van die overeenkomsten te bepalen. Daarmee heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, miskend dat het juist een wezenlijk kenmerk van vele onder misbruik van een economische machtspositie gesloten overeenkomsten is dat de zwakkere partij heeft ingestemd met afspraken en bevoegdheden voor haar wederpartij waarmee zij zonder dat misbruik nooit zou hebben ingestemd. De door het hof bedoelde "onvrijheid" van IATA-N vormt geen rechtvaardiging voor het door ANVR c.s. gewraakte misbruik, nu IATA-N vanuit mededingingsrechtelijk standpunt met IATA en de IATA-luchtvaartmaatschappijen moet worden geïdentificeerd.

3.14 Ook subonderdeel 3.7 kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en zijn oordeel evenmin ontoereikend gemotiveerd door aan te nemen dat, als IATA-N wél een economische machtspositie jegens de reisagenten zou hebben ingenomen, zij daarvan geen misbruik zou hebben gemaakt door (als hulppersoon van IATA) louter uitvoering te geven aan een contractueel arrangement dat de reisagenten met IATA zijn overeengekomen. Het subonderdeel lijkt het verwijt van machtsmisbruik weliswaar te verleggen van de uitvoering naar de totstandbrenging van het bedoelde arrangement, in die zin dat "een wezenlijk kenmerk van vele onder misbruik van een economische machtspositie gesloten overeenkomsten is dat de zwakkere partij heeft ingestemd met afspraken en bevoegdheden voor haar wederpartij waarmee zij zonder dat misbruik nooit zou hebben ingestemd", maar een verwijt van machtsmisbruik dat op de totstandbrenging van het bedoelde arrangement betrekking heeft, kan, wat daarvan overigens zij, slechts worden gemaakt aan de contractspartij die het bedoelde arrangement, misbruik makend van haar economische machtspositie, heeft afgedwongen. Van een toerekening van die "misbruikelijke" totstandkoming van de overeenkomst aan de met de uitvoering daarvan belaste derde omdat IATA-N met IATA en de IATA-luchtvaartmaatschappijen moet worden geïdentificeerd, kan naar mijn mening geen sprake zijn. Ook de mededingingsrechtelijke noties die hiervóór onder 3.12 werden besproken, gaan niet zover dat zij een volledige identificatie zoals door het subonderdeel bedoeld, impliceren. In beginsel blijven alle juridische entiteiten die één onderneming in ondernemingsrechtelijke zin vormen, voor hun eigen gedragingen aansprakelijk. Ook de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor een door een dochtervennootschap gepleegde inbreuk berust niet op een dergelijke identificatie, maar op een toerekening van het gedrag van de dochter aan de moeder, in het geval dat de dochter niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moeder verstrekte instructies volgt. In het arrest Akzo Nobel(32) overwoog het HvJ EG:

"57 De inbreuk op de communautaire mededingingregels moet op ondubbelzinnige wijze worden toegerekend aan een rechtspersoon waaraan eventueel een geldboete zal worden opgelegd, en de mededeling van punten van bezwaar dient aan hem te worden toegezonden (zie in die zin arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 60, en arrest van 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, C-322/07 P, C-327/07 P en C-338/07 P, punt 38). Belangrijk is ook, dat in de mededeling van punten van bezwaar wordt vermeld in welke hoedanigheid de gestelde feiten aan een rechtspersoon worden verweten.

58 Het is vaste rechtspraak dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Imperial Chemical Industries/Commissie, punten 132 en 133, en Geigy/Commissie, punt 44; arrest van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, Jurispr. blz. 215, punt 15, en arrest Stora, punt 26), inzonderheid gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die de twee juridische entiteiten verenigen (zie mutatis mutandis reeds aangehaalde arresten Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 117, en ETI e.a., punt 49)."

3.15 Subonderdeel 3.8 klaagt dat onjuist en/of ontoereikend zijn gemotiveerd 's hofs oordelen in rov. 4.16 met betrekking tot - kort gezegd - de geoorloofdheid van de (dreiging met de) default-verklaring door IATA-N jegens de reisagenten in met name "de/een 'DCA'-situatie". Onder (a) voert het subonderdeel daartoe aan dat het hof, door te benadrukken dat IATA-N zelf geen contractspartij maar slechts hulppersoon van IATA en de IATA-luchtvaartmaatschappijen is, heeft miskend dat het opschortingsberoep zich in wezen richt tegen de IATA-luchtvaartmaatschappij van wie objectief onzeker is geworden of zij haar toegezegde en in beginsel vooruit te betalen prestatie zal kunnen verrichten, en dat IATA-N slechts de feitelijke incasseerder zonder eigen aanspraak op die vooruitbetaling door de reisagenten is. Onder (b) voert het subonderdeel aan dat onjuist of ontoereikend gemotiveerd is 's hofs oordeel in rov. 4.16 (tweede deel, derde volzin) dat ook indien de bevoegdheid tot opschorting van betalingsverplichtingen jegens een luchtvaartmaatschappij feitelijk tegenover IATA-N zou kunnen worden uitgeoefend, zulks de toepasselijkheid van de bepalingen van het BSP onverlet laat en ook het bepaalde in art. 6:263 BW Pro daaraan niet afdoet. Dat oordeel is volgens het subonderdeel onjuist of ontoereikend gemotiveerd, omdat in casu Nederlands recht van toepassing is op de uitleg/uitvoering van de BSAA/BSP en omdat, waar ANVR c.s. hebben gesteld dat in elk geval de tekst van de default-regeling niet expliciet aan 6:263 BW derogeert, geen plaats is voor een naar haar aard daarmee onverenigbare default-verklaring. Het subonderdeel klaagt ten slotte dat het hof ANVR c.s. ten onrechte niet tot het door hen aangeboden bewijs heeft toegelaten.

3.16 Dat het opschortingsberoep in wezen is gericht tegen de IATA-luchtvaartmaatschappij van wie objectief onzeker is geworden of zij haar toegezegde en in beginsel vooruit te betalen prestatie zal kunnen verrichten, en dat IATA-N slechts de feitelijke incasseerder zonder eigen aanspraak op die vooruitbetaling door de reisagenten is, brengt op zichzelf niet met zich dat de reisagenten de hun jegens de luchtvaartmaatschappij toekomende opschortingsbevoegdheid jegens IATA-N zouden kunnen uitoefenen. Het hof heeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en zijn oordeel evenmin ontoereikend geformuleerd, door reeds beslissend te achten dat IATA-N niet (ter zake van de vervoersprestatie) als contractuele wederpartij van de reisagenten in de zin van art. 6:263 BW Pro geldt. Mijns inziens moet de rechtsverhouding tussen de geaccrediteerde reisagent en de individuele IATA-luchtvaartmaatschappij wier tickets hij verkoopt overigens ook worden onderscheiden van de rechtsverhouding die op de overeenkomsten (PSAA/BSP) tussen de reisagent en IATA is gebaseerd. Het handelen van IATA-N, die bij geen van beide rechtsverhoudingen partij is, moet (kennelijk ook in de visie van het hof; zie rov. 4.19 en 4.21, slot) niet binnen de eerste, maar binnen de laatste rechtsverhouding worden gesitueerd. Evenmin onjuist of ontoereikend gemotiveerd acht ik het kennelijke oordeel van het hof dat de regeling van het BSP aan die van art. 6:263 BW Pro derogereert; anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt, brengt de omstandigheid dat de default-regeling niet uitdrukkelijk aan art. 6:263 BW Pro derogeert, niet (zelfs niet als uitgangspunt) met zich dat de regeling van art. 6:263 BW Pro boven die van het BSP prevaleert. Dat geldt temeer nu, zoals hiervóór (onder 2.3-2.4) reeds aan de orde kwam, de IATA-regelingen (zij het volgens ANVR c.s. niet steeds toereikende en vooral in het belang van de IATA-luchtvaartmaatschappijen opgenomen) voorzieningen bevatten voor (het risico van) niet-nakoming van overeenkomsten en annulering van vluchten. Die (door IATA toe te passen) voorzieningen omvatten refunds door de betrokken luchtvaartmaatschappij voor geannuleerde vluchten, de aansprakelijkheid van de overige luchtvaartmaatschappijen in het geval van een niet te verhalen tekort van een deelnemende luchtvaartmaatschappij, de mogelijkheid om van een deelnemende luchtvaartmaatschappij een waarborg te verlangen ter afdekking van het risico op niet-nakoming van overeenkomsten en annulering van vluchten, alsmede de mogelijkheid om ter afdekking van datzelfde risico betalingen van reisagenten apart houden. In het licht van deze voorzieningen, wat daarvan overigens zij, ligt het niet voor de hand de IATA-regelingen a priori aldus uit te leggen dat zij zich bij verwachte financiële problemen van een IATA-luchtvaartmaatschappij niet tegen naar discretie van de reisagenten en met doorkruising van de bedoelde voorzieningen toe te passen opschortingsbevoegdheden zouden verzetten.

Voor zover het subonderdeel klaagt over het passeren van een bewijsaanbod teken ik aan dat, terwijl de door het subonderdeel (in voetnoot 43) genoemde vindplaatsen in de stukken van de eerste aanleg slechts een zeer algemeen, niet op bepaalde stellingen toegespitst bewijsaanbod omvatten, de enige genoemde vindplaats in de appelstukken (memorie van antwoord onder 28) in het geheel geen bewijsaanbod omvat en overigens slechts betrekking heeft op de vraag of de IATA-voorzieningen al dan niet toereikend moeten worden geacht in de situatie dat gegronde vrees bestaat dat een IATA-luchtvaartmaatschappij haar verplichtingen door financiële moeilijkheden niet meer zal kunnen nakomen, welke vraag het hof kennelijk (en begrijpelijk) niet ter zake dienend heeft geacht voor de verhouding tussen de IATA-regelingen en art. 6:263 BW Pro.

3.17 Subonderdeel 3.9 ten slotte keert zich tegen 's hofs oordeel (in de rov. 4.18-4.22 en in het dictum) dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van IATA-N jegens de reisagenten. Dat oordeel is volgens het subonderdeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van het betoog van ANVR c.s. dat (i) de reisagenten feitelijk worden gedwongen het eenzijdig door IATA ten behoeve van de daarin verenigde luchtvaartmaatschappijen opgestelde contract aan te gaan, (ii) zonder dat de reisagenten daarop of op de overige daarmee verbonden regels wezenlijke invloed kunnen uitoefenen, (iii) terwijl de uitvoering door IATA-N als deel uitmakende van de economische eenheid tussen IATA en de IATA-luchtvaartmaatschappijen van de PSAA/BSP en de daarin opgenomen default-regeling tot gevolg heeft dat de reisagent geen vliegtickets meer kan boeken, (iv) de maatregel gezien de belangen van de reisagenten disproportioneel is, (v) mede in het licht van het feit dat IATA geen adequate alternatieve mogelijkheden heeft voor de situatie dat een IATA-luchtvaartmaatschappij door financiële moeilijkheden haar verplichtingen niet zal nakomen en (vi) IATA(-N) ieder redelijk voorstel om een voorziening te treffen heeft afgewezen, waarop het hof onvoldoende (kenbaar) is ingegaan.

3.18 Ook subonderdeel 3.9 kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel dat van een onrechtmatig handelen van IATA-N jegens de reisagenten geen sprake is, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet ontoereikend gemotiveerd. De argumenten, hiervóór (onder 3.17) vermeld onder (i) en (ii), regarderen niet IATA-N maar IATA, het argument onder (iii) bouwt kennelijk voort op de hiervóór (onder 3.11) al besproken (maar mijns inziens niet aan de vorderingen van ANVR c.s. ten grondslag gelegde gedachte) van een economische eenheid, bestaande uit IATA-N, IATA en de IATA-luchtvaartmaatschappijen, terwijl de argumenten onder (iv), (v) en (vi) niet zozeer de (on)rechtmatigheid van het handelen van IATA-N, als wel de merites van de door de reisagenten met IATA getroffen arrangementen en de juiste wijze van uitvoering van die arrangementen betreffen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 4.2-4.6 van het (bestreden) arrest van 22 februari 2011.

2 Zie rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank van 19 maart 2008.

3 De branchevereniging van zakenreisbureaus en luchtvaartagenten, onderdeel van ANVR; zie rov. 2.9 van het vonnis van de rechtbank van 19 maart 2008.

4 De 22ste mei 2011 viel op een zondag.

5 Memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte wijziging van eis, onder 75.

6 Memorie van grieven onder 27.

7 Zie de memorie van grieven onder nr. 5. Resolutie 850 is als prod. 2 bij de memorie van grieven overgelegd.

8 Zie attachment F van Resolutie 850 ("Suspension of operations by a BSP airline"), in het bijzonder paragraaf 4, aanhef en onder (b). Vgl. voorts voorzieningenrechter Rb Haarlem 12 september 2008, LJN: BF0674, waarin de vordering, strekkende tot een aan IATA-N op te leggen verbod om een bij ANVR aangesloten reisagent in default te verklaren dan wel anderszins sancties op te leggen vanwege de inhouding van 25% van de aan Alitalia toekomende ticketgelden, werd afgewezen, omdat IATA-N, die een garantiedeposito van Alitalia ter grootte van € 50.000.000 had verlangd, reeds voldoende had gedaan om het belang van de reisagenten te beschermen.

9 Zie attachment F van Resolutie 850 ("Suspension of operations by a BSP airline"), in het bijzonder paragraaf 4, aanhef en onder (a).

10 Zie paragraaf 6 van Attachment F.

11 Zie pleidooi in het hoger beroep van IATA-N, nrs. 32-33.

12 Memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte wijziging van eis, onder 30.

13 Memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte wijziging van eis, onder 31.

14 Memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte wijziging van eis, onder 33.

15 Memorie van grieven, onder 7, tweede gedachtestreepje.

16 Memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte wijziging van eis, onder 67 sub g.

17 Memorie van grieven, onder 32.

18 Beschikking van de Commissie van 30 juli 1991 (91/480/EEG), PbEG 1991, L 258/18-128; als prod. 8 bij de memorie van grieven is de Engelstalige versie van de beschikking overgelegd. De beschikking betrof eerdere versies van de in het onderhavige geding aan de orde zijnde IATA-regelingen.

19 PbEG 2003, L 1/1-25, nadien gewijzigd.

20 Krachtens art. 8 lid 1 van Pro Verordening nr. 17 werden ontheffingen op grond van (aanvankelijk) art. 85, lid 3 EEG (later art. 81 lid 3 EG Pro) voor een bepaalde termijn verleend.

21 In voetnoot 32 van de cassatiedagvaarding wordt mede verwezen naar de vindplaatsen in voetnoot 21 en 24, maar ook in de in die eerdere voetnoten genoemde passages heb ik niet kunnen lezen dat, waarom en welke rechtsplicht van IATA-N als derde uit (partiële) nietigheid van de PSAA en/of het BSP zou voortvloeien.

22 Zie voetnoot 19.

23 Ik neem aan dat in de tekst van subonderdeel 3.2 hier het woordje "door" is weggevallen.

24 Hier is kennelijk het woord "verbonden" weggevallen.

25 Zie bijvoorbeeld memorie van antwoord onder 80.

26 Onder een collectieve machtspositie verstaat men een machtspositie van ondernemingen die door een zodanige economische band zijn verenigd dat zij hierdoor hun gedrag kunnen coördineren; zie NJ-noot M.R.Mok onder 5 bij HvJ EG 10 juli 2008 (Bertelsmann), C-413/06 P, LJN: BF6802, Jurispr. 2008, p. I-4951, NJ 2009, 46.

27 HvJ EG 10 september 2009 (Akzo Nobel), C-97/08 P, LJN: BJ8046, Jurispr. 2009, p. I-8237, NJ 2009, 572, punt 54.

28 Zie het in voetnoot 27 genoemde arrest Akzo Nobel, punt 55.

29 Zie onder meer HR 21 december 2001 (Hurks II), LJN: AD4499, NJ 2005, 96, m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

30 Zie M. Olaerts, Perikelen in concernverhoudingen, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2011/1, p. 6-13, in het bijzonder p. 9-10.

31 J. Barneveld, Relativering van rechtspersoonlijkheid - Van der Heijden congres 2011, Ondernemingsrecht 2012/61.

32 Zie voetnoot 27.

Onrechtmatige daad en mededingingsrecht bij betalingsregeling tussen reisagenten en luchtvaartmaatschappijen

Conclusie