Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector Strafrecht
Meervoudige Kamer
Tegenspraak
Parketnummer: 15/740648-07
Uitspraakdatum: 7 mei 2009
beslissing (ex artikel 36e Sr)
1. Vordering
Deze beslissing heeft betrekking op de vordering van de officier van justitie van 22 augustus 2008 ten aanzien van de feiten in de zaak onder bovenstaand parketnummer, strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht tot een maximum van € 52.045,-, bij conclusie van repliek van 12 december 2008 gewijzigd tot een bedrag van € 41.370,- in de zaak tegen:
[veroordeelde],
geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (Roemenië),
zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,
thans gedetineerd in Penitentiaire Inrichting Tilburg, Beperkt Beveiligde Inrichting, te Tilburg.
De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken waaronder het met deze vordering samenhangende strafdossier en de in het kader van de schriftelijke voorbereiding tussen de officier van justitie en de raadsman van veroordeelde gewisselde conclusies.
Deze beslissing is genomen naar aanleiding van de onderzoeken ter openbare terechtzittingen van 16 april 2009 en 28 april 2009.
2. Overwegingen
2.1. Veroordeling
Bij vonnis van deze rechtbank van 26 september 2008 is voornoemde [veroordeelde] veroordeeld terzake van:
1. Diefstal met twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige en zijn mededader(s) zich de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van verbreking, gepleegd op 25 mei 2007;
2. Tezamen en in vereniging opzettelijk een betaalpas, bedoeld voor het verrichten van betalingen langs geautomatiseerde weg, valselijk opmaken, meermalen gepleegd, gepleegd in de periode van 2 december 2006 tot en met 27 januari 2007;
3. Poging tot het tezamen en in vereniging opzettelijk een betaalpas, bedoeld voor het verrichten van betalingen langs geautomatiseerde weg valselijk opmaken, gepleegd op 29 januari 2007;
4. Het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, gepleegd in de periode vanaf 2 december 2006 tot en met april 2007.
2.2. Schriftelijke voorbereiding
De raadsman van veroordeelde heeft bij conclusie van antwoord van 30 oktober 2008 – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat:
– veroordeelde betwist de betrokken feiten te hebben begaan en – gelet op de niet conform de regelen der kunst uitgevoerde fotoconfrontatie – de vordering mede om dit punt afgewezen dient te worden;
– veroordeelde vrijgesproken is van het hem tenlastegelegde onder feit 2, voor zover dit zaaksdossier 5 betrof, en derhalve – ingevolge het arrest Geerings – het bedrag van € 9.687,50 niet kan worden meegenomen in de vordering;
– geen enkel bewijs is aangedragen dat veroordeelde voordeel heeft genoten van het onder veroordeelde [mededader 1] aangetroffen bedrag van € 3.950,-. Dit bedrag kan – even aannemelijk – op andere wijze zijn verworven door [mededader 1];
– de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreffende de frauduleus gepinde bedragen in strijd is met hetgeen is bepaald in de Aanwijzing Ontneming, nu in de Aanwijzing is bepaald dat een vordering achterwege moet blijven indien een actieve en weerbare derde te kennen heeft gegeven via een civiele vordering bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken en diens vordering tenminste gelijk is aan het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel. [benadeelde partij 1] – zijnde de benadeelde partij – heeft aangegeven zich te willen voegen. Dit is niet gebeurd, zodat er vanuit dient te worden gegaan dat [benadeelde partij 1] zich tot de burgerlijke rechter zal wenden. [benadeelde partij 1] is te beschouwen als een actieve en weerbare derde;
– aan de benadeelde partij [benadeelde partij 2] in de strafzaak tegen veroordeelde een vordering tot vergoeding van de schade toegewezen is en het toegewezen bedrag dient in mindering te worden gebracht van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
– de wijze van berekening van het eventuele wederrechtelijk verkregen voordeel wordt betwist, omdat uit niets blijkt dat door veroordeelde enig voordeel is genoten van de bewezenverklaarde feiten.
De officier van justitie heeft bij conclusie van repliek van 12 december 2008 – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat:
– de vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel met een bedrag van € 9.687,50 verminderd dient te worden, nu veroordeelde is vrijgesproken voor feit 2, zaakdossier 5;
– de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel met een bedrag van € 987,50 verminderd dient te worden, omdat niet bewezen is verklaard dat veroordeelde op 3 maart 2008 – zijnde de dag waarop dat geld werd aangetroffen bij medeveroordeelden – nog steeds deel uit maakte van de criminele organisatie;
– het niet vast staat dat [benadeelde partij 1] dan wel de benadeelde banken een civiele vordering zullen indienen en derhalve niet in strijd met de Aanwijzing Ontneming is gehandeld;
– de aan [benadeelde partij 2] toegewezen vordering tot de vergoeding van de door hen geleden schade niet gerelateerd is aan het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel en derhalve niet in mindering hoeft te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen te ontnemen voordeel;
– de bewezenverklaring in de ontnemingsprocedure niet ter discussie staat;
– thans de vordering € 41.370,- is.
2.3. Behandeling ter terechtzitting
Op 28 april 2009 is de vordering van de officier van justitie ter terechtzitting behandeld.
De raadsman van veroordeelde heeft ter terechtzitting – overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat:
– ten onrechte door het openbaar ministerie is aangenomen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs is verdeeld over veroordeelden, immers het is zeer onaannemelijk dat veroordeelden op eigen houtje opereerden. Hiervoor verwijst de raadsman naar een uitspraak van de rechtbank Haarlem van 31 oktober 2008. Het is aannemelijk dat er in deze zaak aanzienlijk meer personen achter de skimming hebben gezeten dan blijkt uit de videostills. Veroordeelde was een ‘pinner’. Het is een redelijke aanname dat deze slechts voor 5 of 10% in de winst deelnam;
– verschillende kosten zijn gemaakt, te weten reis- en verblijfskoten, materiaalkosten, kosten voor levensonderhoud en dergelijke. Gelet op het maatregelkarakter van de ontneming, hetgeen inhoudt dat de veroordeelde teruggeplaatst dient te worden in vermogenspositie waarin hij zich bevond voor het plegen van de feiten, is het juridisch juist om deze kosten in aanmerking te nemen;
– een redelijke schatting van het verkregen voordeel dan uitkomt op € 1.531,-.
De officier van justitie heeft aangegeven te persisteren bij de gewijzigde vordering tot de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en daarbij – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat:
– de pondspondsgewijze verdeling wel juist is als uitgangspunt, omdat veroordeelde niet slechts een ‘pinner’ was, maar ook apparatuur plaatste en passen maakte;
– met de gemaakte kosten terzake de strafbare feiten rekening gehouden kán worden, echter alleen in het geval de kosten in een directe relatie staan tot de bewezenverklaarde feiten. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.
2.4. Oordeel van de rechtbank
De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
Door de raadsman van veroordeelde wordt bepleit dat het openbaar ministerie in strijd handelt met de Aanwijzingen Ontneming. Uit het dossier blijkt echter niet dat [benadeelde partij 1] dan wel de benadeelde banken voornemens zijn naar de burgerlijke rechter te gaan om de geleden schade op veroordeelde te verhalen. Derhalve is niet voldaan aan het kenbaarheidsvereiste, zoals dat is opgenomen in de Aanwijzing Ontneming. Nu hieromtrent niets bekend is, kan ook niet gezegd worden dat het openbaar ministerie handelt in strijd met de Aanwijzing Ontneming.
Door de raadsman van veroordeelde wordt voorts bepleit dat de toegewezen vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 2] in mindering dient te worden gebracht op het te ontnemen bedrag. De door [benadeelde partij 2] geleden schade waarvoor de vordering tot het vergoeden van de schade is toegewezen, houdt echter geen relatie met hetgeen waarvoor het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gevorderd. De ingediende vordering zag immers op de diefstal van betaalautomaten en derhalve zal de toegekende schadevergoeding niet in mindering te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Bovendien is ten aanzien van dit feit (feit 1, zaakdossier 15) geen wederrechtelijk verkregen voordeel aangenomen.
Uitgangspositie voor de rechtbank ten aanzien van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel is de tabel zoals opgenomen in het proces-verbaal inzake ontneming.
De rechtbank neemt evenals de officier van justitie in aanmerking dat veroordeelde is vrijgesproken voor de feiten, tenlastegelegd als de zaken 5 en 18. De hierbij behorende bedragen zullen derhalve door de rechtbank in mindering worden gebracht op het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel.
Door de raadsman van veroordeelde is betwist dat de pondspondsgewijze verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel mocht worden toegepast, nu aannemelijk is dat veroordeelde als ‘pinner’ slechts voor 5 procent heeft gedeeld in het wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt daartoe dat door de verdediging op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat veroordeelde slechts tot 5 procent voordeel zou hebben verkregen uit de bewezenverklaarde feiten. Daarbij overweegt de rechtbank dat op basis van alle bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden veroordeelden hebben gespeeld, bepaald zal moeten worden welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. In het onderhavige geval zijn onvoldoende aanknopingspunten voor een andere toerekening dan de pondspondsgewijze, zodat dit ertoe leidt dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend (zie Hoge Raad 7 december 2004, LJN AQ8491).
Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat meer personen dan de vier in dit proces-verbaal inzake de ontneming gerelateerde personen deel uit hebben gemaakt van de criminele organisatie en dat derhalve voor de pondspondsgewijze verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet het totaalbedrag door vier had mogen worden gedeeld. De rechtbank verwerpt het verweer en overweegt daartoe dat door de raadsman geenszins aannemelijk is gemaakt dat meer personen zich schuldig hebben gemaakt aan het plegen van de strafbare feiten. In het proces-verbaal inzake de ontneming worden geen andere personen gerelateerd dan de vier veroordeelden en door de veroordeelde zelf is geen openheid gegeven over eventuele andere deelnemers aan de strafbare feiten. Hier doet niet aan af de door de raadsman in zijn pleitnotities aangehaalde passage van de rechtbank Haarlem (uit het vonnis van 31 oktober 2008 met parketnummer 15/700493-08), waaruit zou blijken dat criminele organisaties die zich bezig houden met skimming veel groter zouden zijn. Die uitspraak ziet immers niet op de onderhavige zaak en maakt niet aannemelijk dat in de onderhavige zaak meer personen betrokken waren bij de strafbare feiten dan zoals uit het strafdossier blijkt.
Door de raadsman van veroordeelde is bepleit dat kosten zijn gemaakt ten behoeve van het plegen van de strafbare feiten, welke in redelijkheid in aanmerking dienen te worden genomen bij het bepalen van het eventueel te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsman heeft in zijn pleitnotities uitgebreid uiteengezet welke kosten dit betreffen. De rechtbank verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt. De door de raadsman gestelde kostenposten voor reis-, verblijfs- en onderhoudskosten staan naar het oordeel van de rechtbank niet in directe relatie tot de gepleegde strafbare feiten waardoor wederrechtelijk voordeel is verkregen. Voorts zijn door de raadsman materiaalkosten opgevoerd. De rechtbank komt tot het oordeel dat deze kosten ook niet in aanmerking kunnen worden genomen bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde, nu deze kosten onvoldoende zijn onderbouwd. De rechtbank komt derhalve tot het oordeel dat in het geheel geen kosten in aanmerking genomen zullen worden bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Alles overwegende schat de rechtbank het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op een totaalbedrag van € 41.370,-.
Zaak [veroordeelde]
5 € 38.750 --
6 € 39.570 € 13.190,--
8 € 27.420 € 6.855,--
9 € 24.150 € 6.037,50
10 € 7.730 € 1.932,50
18 € 3.950 --
22 € 26.710 € 13.355,--
Totaal € 41.370,--
Er zijn verder geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die naar het oordeel van de rechtbank aanleiding geven voormeld bedrag te matigen.
De rechtbank zal op grond van het vorenoverwogene en gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bepalen dat veroordeelde ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van eerder vermelde feiten het hierna te noemen bedrag aan de staat dient te betalen.
De rechtbank is van oordeel dat op grond van het onder voormeld parketnummer aangelegd straf- en ontnemingsdossier alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in zowel de strafzaak als de ontnemingszaak aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van of uit baten van de feiten waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
2.5. bewijsmiddelen
De rechtbank ontleent de schatting aan de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
• het strafvonnis van deze rechtbank van 26 september 2008 – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende een veroordeling voor de in dit vonnis onder overweging 2.1. opgenomen veroordelingen en onder overweging 6.2. van dat strafvonnis als motivering van de hoofdstraf inhoudende dat hij ‘zich samen met anderen schuldig [heeft] gemaakt aan deelname aan een criminele organisatie die zich langdurig op omvangrijke schaal en op professionele wijze bezig hield met skimming’.
• het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal inzake de ontneming van 29 juli 2008 (niet genummerd in ontnemingsdossier). Dit proces-verbaal houdt – zakelijk weergegeven – onder meer in als wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelden het volgende:
Zaak Schade [veroordeelde]
5 € 38.750,-- € 9.687,50
6 € 39.570,-- € 13.190,--
8 € 27.420,-- € 6.855,--
9 € 24.150,-- € 6.037,50
10 € 7.730,-- € 1.932,50
18 € 3.950,-- € 987,50
22 € 26.710,-- € 13.355,--
Totaal € 168.280,-- € 52.045,--
• de bij de aangifte van [benadeelde partij 1] van 29 april 2008 behorende bijlage 7, ‘zaak 6’ (niet genummerd in het ontnemingsdossier) – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende een totaalbedrag aan frauduleuze opnames van € 39.570,-;
• de bij de aangifte van [benadeelde partij 1] van 29 april 2008 behorende bijlage 9, ‘zaak 8’ (niet genummerd in het ontnemingsdossier) – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende een totaalbedrag aan frauduleuze opnames van € 27.420,-;
• de bij de aangifte van [benadeelde partij 1] van 29 april 2008 behorende bijlage 10, ‘zaak 10’ (niet genummerd in het ontnemingsdossier) – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende een totaalbedrag aan frauduleuze opnames van € 24.150,- (de rechtbank begrijpt ingevolge het proces-verbaal inzake de ontneming dat gedoeld wordt op ‘zaak 9’);
• de bij de aangifte van [benadeelde partij 1] van 29 april 2008 behorende bijlage 11, ‘zaak 10’ (niet genummerd in het ontnemingsdossier) – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende een totaalbedrag aan frauduleuze opnames van € 7.730,-;
• het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal inzake ontneming van 29 juli 2008 (proces-verbaalnummer 2/AH/01, niet genummerd) Dit proces-verbaal houdt – zakelijk weergegeven – onder meer in: Het betreft de verdachten [mededader 2], [mededader 1], C.J. Ifrim en [mededader 3]. De verdachte [mededader 1] had 19 biljetten van € 50,- bij zich en op zijn hotelkamer werden nog eens 60 biljetten van € 50,- aangetroffen. In totaal dus € 3.950,- wat gezien de erst van de omstandigheden afkomstig kan zijn van het innen met geskimde passen. Dit voordeel wordt gezien als voordeel verkregen uit de criminele organisatie en gelijkelijk verdeeld over de verdachten hier genoemd (zaak 18);
• de bij de aangifte van [benadeelde partij 1] van 29 april 2008 behorende bijlage, ‘ZD-22’ (als dossierpagina 432 in het ontnemingsdossier opgenomen) – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudende een totaalbedrag aan frauduleuze opnames van € 26.710,- (zaak 22).
3. Beslissing
De rechtbank legt aan de veroordeelde de verplichting op om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen een bedrag van € 41.370,- (zegge eenenveertigduizenddriehonderdenzeventig euro).
4. Samenstelling rechtbank en uitspraakdatum
Deze beslissing is gegeven door:
mr. A.C.M. Rutten, voorzitter,
mrs. W.A.F. Jansen en M.E. Fortuin, rechters,
in tegenwoordigheid van de griffier mr. J. Hobo,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 7 mei 2009