Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 08/4505
Uitspraakdatum: 9 september 2009
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
X limited gevestigd te Alton, Hampshire, Engeland, eiseres
en
de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan eiseres is voor het jaar 2003/2004 een aanslag vennootschapsbelasting 2004 opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 503.996 en een belastbaar bedrag van
€ 339.993. De belastbare winst is daarbij verrekend met een verlies uit andere jaren ten bedrage van € 164.003.
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 31 mei 2008 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbare winst van € 481.594 en een belastbaar bedrag van
€ 317.591.
1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 13 juni 2008, ontvangen bij de rechtbank op 16 juni 2008, beroep ingesteld.
1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2009.
Namens eiseres zijn daar verschenen haar gemachtigden A en B, belastingadviseurs bij C B.V. te Q. Namens verweerder zijn verschenen D en E, bijgestaan door F. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd aan elkaar en aan de rechtbank en deze ter zitting voorgedragen.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiseres is op 17 juni 1994 opgericht en is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Eiseres is onderdeel van de YGroup. De groep houdt zich bezig met de productie en de verkoop van muziek-cd’s. Eiseres heeft een gebroken boekjaar, dat loopt van 1 april tot en met 31 maart.
2.2. Z Investments Ltd. (hierna: Z) is houdstermaatschappij binnen het concern en is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Z bezit de activa van het concern en verhuurt deze aan de groepsmaatschappijen. De aandelen van Z zijn in handen van U Corporation, gevestigd op de Turks- en Caicoseilanden.
2.3. Op 31 maart 2004 heeft Z – naast eiseres – de volgende dochtermaatschappijen:
G Limited in het Verenigd Koninkrijk (hierna: G);
H B.V. in Nederland (hierna: H);
I Inc. in de Verenigde Staten (hierna: I);
J Inc. in de Verenigde Staten (hierna: J);
K Limited in het Verenigd Koninkrijk;
L Limited in het Verenigd Koninkrijk.
2.4. Eiseres houdt zich bezig met de productie en de verkoop van muziek-cd’s en bezit diverse muziekrechten. Deze rechten worden gebruikt om de muziek-cd’s samen te stellen. Er worden ook muziek-cd’s samengesteld waarvoor geen muziekrechten benodigd zijn. Voor bepaalde nummers op een cd worden ook muziekrechten gekocht. Een deel van de activiteiten van eiseres wordt uitgevoerd door middel van een vaste inrichting in Nederland op het bedrijfsadres te Z. Vanuit de vaste inrichting worden de cd’s bewerkt en samengesteld. In maart 2008 zijn de activiteiten van de vaste inrichting van eiseres in Nederland geheel gestaakt. G heeft de bestaande activiteiten in Nederland overgenomen.
2.5. Eiseres bestelt cd’s bij haar zustermaatschappij Y Ltd. (hierna: Y). Y is de voortzetting van YZ Holland Ltd. Y oefent haar activiteiten in Nederland uit via een vaste inrichting te Lopik. De activiteiten van Y zijn in september 2003 gestaakt, op 30 oktober 2003 is in het Verenigd Koninkrijk het faillissement van Y aangevraagd, op 17 december van dat jaar is het faillissement uitgesproken en op 14 januari 2004 is Y geliquideerd.
2.6. M heeft de activiteiten van Y voortgezet. M maakt gebruik van de handelsnaam Y / Y-Z. Eiseres bestelt de cd’s bij M en in opdracht van M worden de cd’s door derden geproduceerd. M koopt hoesjes en boxen in, maakt de inlays die door eiseres zijn ontworpen en verzorgt de verpakking van de cd’s in de hoesjes of de boxen. P&D verricht soortgelijke activiteiten als M en werkt in opdracht van M. M is in mei 2007 failliet gegaan.
2.7. In de jaren 2003 en 2004 vindt een groot deel van de uiteindelijke verkoop van de cd’s plaats in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk door twee zustermaatschappijen van eiseres, namelijk I en H. Hieruit ontstaan vorderingen van eiseres op deze zustermaatschappijen. Eiseres hanteert hierbij een betalingstermijn van 30 dagen. De activiteiten van I zijn per 31 december 2007 beëindigd.
2.8. Eiseres heeft geen personeel in dienst en huurt personeel dat in dienst is bij andere groepsmaatschappijen. De heer T is directeur van eiseres. De heer T is in dienst bij Z en komt 2 á 3 dagen per maand naar Nederland om werkzaamheden voor eiseres te verrichten. Zijn kosten worden door Z doorbelast aan eiseres. X-Y Services Ltd. verricht managementactiviteiten voor alle vennootschappen binnen de groep. U is verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering van de vaste inrichting te Lopik.
2.9. De financiën van de groep worden centraal geregeld (treasury-activiteiten). In opdracht van deze treasury-afdeling maken groepsmaatschappijen met voldoende financiële middelen geld over naar andere groepsmaatschappijen met onvoldoende financiële middelen. Het is ook mogelijk dat een groepsvennootschap in opdracht van de treasury-afdeling rechtstreeks de schuldeisers van een andere groepsvennootschap betaalt. Teneinde de rentelasten te minimaliseren worden de onderlinge vorderingen en schulden gesaldeerd volgens het zogenoemde clearingsysteem. Deze werkzaamheden worden voor alle groepsmaatschappijen verricht door T.
2.10. Volgens de aangifte vennootschapsbelasting 2003/2004 bedragen de rekening- courantvorderingen van eiseres op groepsmaatschappijen op 31 maart 2004 in totaal
€ 554.282 en op 1 april 2003 nihil. Op 31 maart 2004 bedraagt de rekening-courantschuld aan groepsmaatschappijen € 31.197 en op 1 april 2003 € 365.651. De verschillende groepsmaatschappijen brengen onderling geen rente in rekening op de rekening-courantverhoudingen. Eiseres heeft ter zake van deze rekening-courantverhoudingen geen rentebaten of rentelasten verantwoord in haar aangifte vennootschapsbelasting.
2.11. Eiseres en de groepsmaatschappijen hebben een concernfinanciering in de vorm van een paraplukrediet opgenomen bij M BANK (credit agreement d.d. 1 augustus 2002). Hierbij is op groepsniveau een financieringslimiet overeengekomen.
2.12. Op 27 januari 2003 is een garantstellingsovereenkomst met M BANK overeengekomen (Intercompany Liability). Op basis van deze overeenkomst kan eiseres worden aangesproken voor alle schulden van haar groepsmaatschappijen en kunnen deze groepsmaatschappijen worden aangesproken voor schulden van eiseres.
De directeur van eiseres (T) heeft de overeenkomst namens ieder van de groepsmaatschappijen afzonderlijk ondertekend.
Art. 5 van Pro deze overeenkomst bepaalt:
“Each party under 1. and each party acceding tot this agreement as from the date of this agreement hereby unconditionally and irrevocably relinquishes all rights of recourse and subrogation vis-à-vis all other parties under 1. and vis-à-vis any party acceding to this agreement.”
2.13. In de periode juni - juli 2005 is een boekenonderzoek gestart bij eiseres naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting met betrekking tot de boekjaren 2001/2002, 2002/2003 en 2003/2004. Het onderzoek betreft de volgende elementen van de aangiften:
- huisvestingskosten,
- interestkosten en
- afboekingen vorderingen gelieerde ondernemingen.
Het definitieve rapport met de bevindingen van het onderzoek is gedagtekend 3 juni 2008 en is op 9 juni 2008 naar eiseres gestuurd.
2.14. De totale vordering van eiseres op Y bedraagt op balansdatum 31 maart 2004
€ 202.470. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
Per saldo in november 2003 overgemaakt naar M BANK rekening
van Y € 190.611
Betalingen rechtstreeks aan crediteuren van Y
(periode september t/m december 2003) € 43.331
Betaling door Y aan eiseres € 31.471-
Blijkens de gedingstukken heeft eiseres de volgende bedragen overgemaakt naar de M BANK rekening van Y (bijlage 10 verweerschrift):
13 november 2003 € 100.000
17 november 2003 € 200.000
2.15. Eiseres heeft de vordering op Y ten bedrage van € 202.470 afgewaardeerd en ten laste van de winst gebracht. Deze afwaardering heeft verweerder niet geaccepteerd. Een deel van de rechtstreekse betalingen aan crediteuren van Y, namelijk de helft van € 11.860 (€ 43.331 minus € 31.471) is bij de aanslagregeling als zakelijk gekwalificeerd, dat wil zeggen een bedrag van € 5.930. In totaal is derhalve een bedrag van € 196.540 niet in aftrek toegelaten.
2.16. Op 31 maart 2004 staan op de passiefzijde van de balans van eiseres schulden aan kredietinstellingen voor een bedrag van in totaal € 522.334. Het gaat om een schuld aan M BANK van € 364.334 en een schuld aan N ten bedrage van € 158.000. Met betrekking tot deze schulden is in het onderhavige boekjaar een bedrag betaald van
€ 118.494 en ten laste van de winst gebracht. Dit bedrag is als volgt gespecificeerd:
€ 88.430,55 rente N
€ 6.396,16 rente M bank
€ 13.377,57 rente niet nader omschreven
€ 108.204,26
€ 10.289,72 overige bankkosten (kosten N, deelnemingen en M BANK)
€ 118.493,98
De schuld aan M BANK komt uit eerdergenoemde paraplukredietovereenkomst d.d. 1 augustus 2002 van de groep met M BANK.
Het hoofdhuis van eiseres heeft tezamen met I en de heer O een Trade Finance overeenkomst met N gesloten op 22 november 2002. De kredietlimiet bedraagt 200.000 pond en het rentepercentage bedraagt 4 per maand. Op 26 januari 2004 is de kredietlimiet verlaagd tot maximaal 120.000 pond met een rentepercentage van 3,25 per maand. Nverkrijgt zekerheid op de door eiseres aan een derde in de Verenigde Staten geleverde goederen. N verstrekt maandelijks een bedrag dat wordt gebruikt voor salarisbetalingen.
Verweerder heeft bij het opleggen van de aanslag het bedrag van € 118.494 niet in aftrek toegelaten.
2.17. Om te komen tot een oplossing heeft verweerder een voorstel gedaan houdende vaststelling van het belastbaar bedrag 2004 op € 165.000. Eiseres is hiermee niet akkoord gegaan.
3. Geschil en standpunten partijen
3.1. In geschil is of de afwaardering vordering op Y ten bedrage van € 196.540 ten laste van de winst kan worden gebracht en of de winst terecht is gecorrigeerd met een bedrag van € 118.494.
3.2.1. Ten aanzien van de afwaardering van de vordering op Y stelt eiseres zich op het standpunt dat de betalingen aan M BANK en de schuldeisers van Y zakelijk zijn en dat de afwaardering van de vordering met een bedrag van € 196.540 ten laste van de winst kan worden gebracht.
3.2.2. Eiseres betwist voorts de correctie ten bedrage van € 118.494 en stelt zich primair op het standpunt dat niet kan worden gesproken van een permanente rekening-courantvordering van eiseres op I en H waarop in zakelijke verhoudingen rente (tot genoemd bedrag van de correctie) in rekening zou worden gebracht.
Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat een deel van de rente ad € 118.242, namelijk voor zover die ziet op de permanente rekening-courantvorderingen ad € 76.908, gecorrigeerd dient te worden en dat de correctie niet kan zien op het deel van de geldleningen waarmee de voorraad en de gemiddelde debiteurenpositie op H en I zijn gefinancierd. De correctie bedraagt alsdan € 10.664.
Meer subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat de correctie slechts mogelijk is voor zover de geldleningen zijn aangewend voor de financiering van de vordering op de groepsmaatschappijen en niet voor zover deze betrekking hebben op de voorraad.
Per 31 maart 2004 bedragen de vorderingen op de groepsmaatschappijen € 522.282 en de voorraad € 599.173. Van de geldlening is alsdan 48% (554.282/(554.282 + 599.173) * 100%) aangewend ter financiering van de vordering op de groepsmaatschappijen. De correctie bedraagt alsdan € 56.877, zijnde 48% van € 118.494.
3.3.1. Verweerder stelt zich ten aanzien van de afwaardering van de vordering op Y primair op het standpunt dat de verstrekking van de gelden moet worden gezien als een uitdeling aan de aandeelhouder en daarna een storting van de aandeelhouder in Y en dat daarom de afboeking van deze vordering in casu voor een bedrag van € 196.540 niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Subsidiair stelt verweerder onder verwijzing naar HR 9 mei 2008, nr. 43.849, VN 2008/23.14, dat – zo geen sprake is van een uitdeling gevolgd door een kapitaalstorting – de lening voor een bedrag van € 196.540 niet is aan te merken als een zakelijke lening en dat in zoverre afwaardering van de lening niet mogelijk is. Meer subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat tegenover de storting van de gelden eiseres op grond van artikel 6:10 van Pro het Burgerlijk Wetboek een regresvordering krijgt op alle groepsvennootschappen die hebben meegetekend bij de Intercompany Liability en dat de belastbare winst uit dien hoofde dient te worden verhoogd met een bedrag van
€ 173.283, namelijk 10/11 maal € 190.611.
3.3.2. Ten aanzien van de correctie ten bedrage van € 118.494 stelt verweerder zich primair op het standpunt dat rente en kosten betaald aan N niet ten laste van de winst van eiseres kunnen komen omdat deze kosten niet in Nederland thuishoren. De correctie bedraagt alsdan € 88.430 + € 8.408 = € 96.838. Daarnaast stelt verweerder zich primair op het standpunt dat rente en kosten die verband houden met de vorderingen op de verkoopmaatschappijen I en H zouden moeten worden doorberekend aan deze maatschappijen. Uitgaande van een gemiddeld permanent uitstaande vordering van 141.667 en een rentepercentage van 9% met een risico-opslag van 1%, berekent verweerder de in rekening te brengen kosten aan I en H op een bedrag van € 14.166. De correctie bedraagt alsdan in totaal € 111.004, in plaats van € 118.494, zodat het beroep in zoverre gegrond is.
Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat – zo de kredietfaciliteit van N aan Nederland kan worden toegerekend – voor de vorderingen op groepsmaatschappijen een zakelijke rente in rekening had moeten worden gebracht conform het primaire standpunt en dat de winst, uitgaande van een rentepercentage van 47 en een gemiddeld permanent uitstaande vordering van € 141.667, moet worden verhoogd met een bedrag van € 66.583.
Meer subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat hij zich kan verenigen met het meer subsidiaire standpunt van eiseres.
3.4. Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst de rechtbank voor het overige naar de gedingstukken.
4. Beoordeling van het geschil
Afwaardering vordering op Y
4.1. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de betalingen waaruit de vordering op Y is ontstaan dient onderscheid te worden gemaakt tussen de betalingen uit hoofde van de garantstellingsovereenkomst met M BANK en betalingen door eiseres aan schuldeisers van Y.
4.2. Bij de beoordeling van de vraag of de garantstelling onder zakelijke condities is verstrekt overweegt de rechtbank als volgt. Eiseres stelt dat participatie aan de garantstellingsovereenkomst noodzakelijk was om te voorkomen dat M BANK het krediet van eiseres (en de andere groepsmaatschappijen) direct zou opeisen, met als gevolg dat de continuïteit van eiseres in gevaar zou komen. Het aangaan van een dergelijke aansprakelijkheid voor een kredietfaciliteit voor de gehele groep is gebruikelijk bij concernfinancieringsovereenkomsten en mitsdien zakelijk.
4.3. Met verweerder gaat de rechtbank ervan uit dat in januari 2003 het risico dat Y haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen zo groot was dat de bank het op dat moment noodzakelijk achtte voor Y, vestiging te Lopik, een garantstellingsovereenkomst te verlangen. De activiteiten van Y zijn in september 2003 gestaakt en op 30 oktober 2003 is in het Verenigd Koninkrijk het faillissement van Y aangevraagd. Gelet op de staking van de activiteiten binnen 8 maanden gevolgd door de faillissementsaanvraag, acht de rechtbank aannemelijk dat de financiële positie van Y ten tijde van het tekenen van de garantstellingsovereenkomst reeds zodanig was verslechterd dat in feite eiseres zich, evenals de andere groepsmaatschappijen, aansprakelijk stelde ten behoeve van Y.
Dat eiseres op het moment van het aangaan van de overeenkomst eveneens in een financieel en economisch benarde situatie verkeerde acht de rechtbank niet aannemelijk. Eiseres heeft haar activiteiten in Nederland wegens de financiële en economische problemen pas in 2008 gestaakt. Bovendien heeft eiseres na het sluiten van de garantstellingsovereenkomst aanzienlijke bedragen ten behoeve van Y voldaan, hetgeen een aanwijzing voor het tegendeel vormt. Niet kan worden gezegd dat de overeenkomst materieel bezien een wederkerige garantstelling impliceert.
4.4. Eiseres moet op het moment van het tekenen van de overeenkomst op 27 januari 2003 kennis hebben gehad van de benarde positie van Y. Toerekening van deze wetenschap is mogelijk nu niet in geschil is dat de financiën van de groep centraal werden geregeld en de garantstellingsovereenkomst namens elk van de groepsvennootschappen afzonderlijk is ondertekend door een en dezelfde persoon, de heer T, die tevens directeur was van eiseres. Eiseres heeft de stellingen van verweerder op dit punt niet, dan wel onvoldoende, weersproken om tot een ander oordeel te komen.
4.5. Een zakelijk handelende derde had voormeld risico niet op zich genomen zonder een vergoeding of zekerheden te bedingen. In art. 5 van Pro de garantstellingsovereenkomst is voorts overeengekomen dat de groepsmaatschappijen onderling afzien van verhaal. Een en ander brengt de rechtbank tot het oordeel dat de garantstelling niet onder zakelijke condities tot stand is gekomen en dat aan de vordering die hieruit voortvloeide, naar eiseres reeds aanstonds duidelijk was, geen waarde toekwam. Het betoog van eiseres dat met de betalingen aansprakelijkstelling en beslaglegging door M BANK op haar voorraden werd voorkomen en dat het deel van de schulden van Y dat zij voor haar rekening heeft genomen (circa 25%) in redelijke verhouding staat tot haar aandeel in het aansprakelijk vermogen waarop M BANK zich kon verhalen (circa 40%), brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
4.6. De rechtbank acht aannemelijk dat de hierboven omschreven bevoordeling van Y is ingegeven door de omstandigheid dat eiseres en Y zustervennootschappen waren met dezelfde aandeelhouder. Dit betekent dat de verstrekking van gelden waaruit de vordering is ontstaan moet worden beschouwd als een uitdeling aan de aandeelhouder en daarna een storting door de aandeelhouder in Y. De afboeking van deze vordering uit hoofde van de garantstellingsovereenkomst kan niet in aftrek worden gebracht.
4.7. De rechtstreekse betalingen aan schuldeisers van Y zijn volgens eiseres verricht om de zakelijke relatie met de schuldeisers niet in gevaar te brengen. In nagenoeg alle gevallen ging het om schuldeisers met wie eiseres in de toekomst nog zaken moest doen. Volgens eiseres is om die reden sprake van een zakelijk belang ondanks het feit dat het ging om kosten van Y. Dit betoog kan de rechtbank niet volgen. De rechtstreekse betalingen aan crediteuren van Y hebben plaatsgevonden in de periode september tot en met december 2003, toen de activiteiten van Y zijn gestaakt. Niet aannemelijk is dat een onafhankelijke derde, waarbij geen sprake is van een aandeelhoudersrelatie als hier, in zulke omstandigheden zonder enige tegenprestatie, het bedingen van zekerheden of onder het stellen van nadere voorwaarden, de schulden van een vennootschap betaalt, ook als sprake zou zijn van een gemeenschappelijk belang de zakelijke relatie met de betreffende schuldeisers goed te houden. Dat de levensvatbaarheid van eiseres onlosmakelijk verbonden was met Y acht de rechtbank voorts niet aannemelijk nu de activiteiten van Y, alsmede de handelsnaam, zijn overgenomen door M en dat de groep waarvan eiseres deel uitmaakte kan worden aangemerkt als een going concern waarbij activiteiten steeds weer worden overgenomen door andere groepsmaatschappijen. Gelet op de aandeelhoudersrelatie dient ervan uit te worden gegaan dat de met betalingen aan schuldeiseres gemoeide bevoordeling van Y een uitdeling aan de aandeelhouder impliceert gevolgd door een kapitaalstorting bij Y. De afwaardering van de vordering op Y is ook in zoverre terecht niet in aanmerking genomen.
4.8. Noch de vordering uit de betalingen aan schuldeisers van Y noch de vordering uit hoofde van de garantstelling kan in aanmerking worden genomen bij de winstbepaling van eiseres. In het midden kan blijven in hoeverre terugbetalingen van Y zien op de rechtstreekse betalingen aan schuldeisers van Y dan wel op de garantstelling.
Het beroep is tot dusverre ongegrond.
Correctie ten bedrage van € 118.494
4.9. Het betoog van verweerder dat de lening van N niet aan Nederland kan worden toegerekend en dat hiertoe betaalde rente en kosten niet ten laste van de winst van eiseres kunnen komen omdat deze kosten niet aan Nederland gealloceerd kunnen worden, volgt de rechtbank niet. De omstandigheid dat eiseres contractspartij was bij het aangaan van de lening kan niet eraan in de weg staan dat de lening ten behoeve van de werkzaamheden van de vaste inrichting is afgesloten. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de kredietfaciliteit van N niet ten behoeve van eiseres is aangewend. Voor zover verweerder daartoe betoogt dat in Nederland geen salariskosten werden gemaakt en dat kosten van gehuurd personeel werden doorbelast aan de groepsmaatschappijen/Z, kan de rechtbank hem daarin niet volgen nu dat niet wegneemt dat dergelijke kosten en de financiering daarvoor in Nederland thuishoren. Gelet op de stukken van het geding en hetgeen partijen dienaangaande ter zitting over en weer naar voren hebben gebracht acht de rechtbank aannemelijk dat de lening is aangewend ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van de vaste inrichting van eiseres in Nederland. Het gelijk is in zoverre aan eiseres.
4.10. Verweerder betoogt voorts dat de correctie ziet op zakelijke rente op de vorderingen van eiseres op I en H. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Blijkens de door partijen gemaakte berekeningen heeft eiseres in het onderhavige boekjaar een permanente rekening-courantvordering op I en H. In het boekjaar 2003/2004 bedraagt de netto-omzet van eiseres € 2.222.900. Bij een betalingstermijn van 30 dagen bedraagt de gemiddelde debiteurenpositie € 2.222.900/12 = € 185.242. Beide partijen gaan uit van deze gemiddelde debiteurenpositie. In de berekeningen van partijen zijn in het onderhavige boekjaar de gemiddeld uitstaande vorderingen op I en H hoger dan deze gemiddelde debiteurenpositie. In het controlerapport is aan de hand van de door eiseres ter beschikking gestelde gegevens uitgerekend dat de gemiddeld uitstaande vorderingen op I en H € 753.963 bedroegen. De gemiddeld permanent uitstaande vordering op de zustermaatschappijen bedroeg aldus € 568.721 (€ 753.963 - € 185.242). Eiseres berekent de gemiddeld uitstaande vordering op de zustermaatschappijen op € 262.150 en de gemiddeld permanent uitstaande vordering op de zustermaatschappijen op € 76.908. Mede op basis van door eiseres in beroep aangedragen cijfers komt verweerder uiteindelijk op een gemiddeld uitstaande vordering op de zustermaatschappijen ten bedrage van € 326.909 en – uitgaande van een gemiddeld debiteurensaldo van € 185.242 – op een gemiddeld permanent uitstaande vordering op de zustermaatschappijen ten bedrage van € 141.667. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat voor de aldus berekende permanent uitstaande rekening-courantvordering sprake is van overschrijding van de betalingstermijn van 30 dagen. Anders dan eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat bij overschrijding van de betalingstermijn, in casu 30 dagen, in zakelijke verhoudingen rente in rekening wordt gebracht. Dat na het verstrijken van reguliere betalingstermijnen een betalingsherinnering en schriftelijke aanmaning plegen te worden verzonden, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel reeds omdat niet is komen vast te staan dat zulks in het onderhavige geval is gebeurd.
4.11. Gelet op het voorgaande heeft eiseres in het onderhavige boekjaar een permanente rekening-courantvordering op I en H waarop in zakelijke verhoudingen rente in rekening zou moeten worden gebracht. De rechtbank is van oordeel dat de bevoordeling is gelegen in de aandeelhoudersrelatie die eiseres heeft met I en H. I en H hebben dezelfde aandeelhouder als eiseres. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de correctie in zoverre in stand kan blijven. De omstandigheid dat binnen de groep sprake is van een zogenoemd clearingsysteem waarbij onderlinge vorderingen en schulden tussen de groepsmaatschappijen met elkaar worden gesaldeerd en waarbij geen rente in rekening wordt gebracht over per saldo openstaande vorderingen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Voor de permanent uitstaande vorderingen kan immers niet worden gezegd dat deze in beginsel slechts uitstonden voor een korte periode.
4.12. Partijen zijn voorts verdeeld over de vraag hoe de omvang van de permanent uitstaande vordering moet worden berekend en welk rentetarief dient te worden gehanteerd voor de berekening van de correctie.
4.13. Met verweerder komt de rechtbank op een gemiddeld uitstaande vordering op I en H ten bedrage van € 362.909 en een gemiddeld permanent uitstaande vordering op de zustermaatschappijen ten bedrage van € 141.667. De rechtbank baseert zich hierbij op de door eiseres in beroep aangedragen cijfers, behalve voor de op 31-12-2003 uitstaande vordering op I. Volgens eiseres bedraagt de vordering op I op 31-12-2003
€ 505.646 en volgens verweerder € 829.437. De rechtbank gaat ervan uit dat deze vordering op dat moment € 829.437 heeft bedragen. Dit gegeven is van eiseres zelf afkomstig en aldus verwerkt in het rapport van het boekenonderzoek. Bij de aanbieding van het concept controlerapport, dat volgens verweerder op 31 augustus 2006 aan eiseres is gestuurd, is eiseres in de gelegenheid gesteld feitelijke onjuistheden in het rapport te herstellen. Eiseres heeft daarop niet gereageerd. Nu voorts een nadere uitleg van deze afwijking van eerder verstrekte gegevens van de kant van eiseres en een onderbouwing van het thans genoemde bedrag van de vordering ontbreekt, volgt de rechtbank verweerder in zoverre.
4.14. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de leningen bij M BANK en N uitsluitend zijn aangewend voor de financiering van de voorraden of andere bedrijfsactiviteiten van eiseres en niet voor de permanent uitstaande vorderingen op I en H. Evenmin acht de rechtbank aannemelijk dat de leningen zijn aangegaan uitsluitend met het oog op financiering van de permanent uitstaande vorderingen of dat voor de financiering van de permanente vordering op de groepsmaatschappijen eiseres gebruik heeft moeten maken van een kredietfaciliteit van 47% op jaarbasis. Een in- en doorleen situatie acht de rechtbank niet aanwezig nu een rechtstreeks verband tussen de van de banken geleende bedragen en de uitstaande vorderingen gesteld noch gebleken is. Het bedrag aan rente voor N waarvan verweerder voor de berekening van de arms’-length-correctie in zijn subsidiaire standpunt is uitgegaan acht de rechtbank te hoog. De rechtbank gaat overeenkomstig het primaire standpunt van verweerder in goede justitie uit van het door de M BANK gehanteerde rentepercentage van 9% per jaar. Nu geen sprake is van een in- en doorleensituatie ziet de rechtbank voor het berekenen van een zakelijke rente geen reden voor het hanteren van een winstopslagpercentage.
4.15. De door verweerder voorgestelde correctie ten bedrage van € 118.494 blijft, gelet op het voorgaande, tot een bedrag van € 12.750 (9% van € 141.667) in stand. Het belastbaar bedrag dient derhalve te worden verminderd met een bedrag van € 105.743, zodat het belastbaar bedrag uitkomt op € 211.848 (€ 317.591 minus € 105.743).
Slotsom
4.16. Gelet op het in 4.9 tot en met 4.15 overwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van
€ 211.848 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 9 september 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. J.H. Hoekstra en mr. A. van Dongen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.P. Schaapherder, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 08/4505
Uitspraakdatum: 9 september 2009
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
X limited gevestigd te Alton, Hampshire, Engeland, eiseres
en
de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan eiseres is voor het jaar 2003/2004 een aanslag vennootschapsbelasting 2004 opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 503.996 en een belastbaar bedrag van
€ 339.993. De belastbare winst is daarbij verrekend met een verlies uit andere jaren ten bedrage van € 164.003.
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 31 mei 2008 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbare winst van € 481.594 en een belastbaar bedrag van
€ 317.591.
1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 13 juni 2008, ontvangen bij de rechtbank op 16 juni 2008, beroep ingesteld.
1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2009.
Namens eiseres zijn daar verschenen haar gemachtigden A en B, belastingadviseurs bij C B.V. te Q. Namens verweerder zijn verschenen D en E, bijgestaan door F. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd aan elkaar en aan de rechtbank en deze ter zitting voorgedragen.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiseres is op 17 juni 1994 opgericht en is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Eiseres is onderdeel van de YGroup. De groep houdt zich bezig met de productie en de verkoop van muziek-cd’s. Eiseres heeft een gebroken boekjaar, dat loopt van 1 april tot en met 31 maart.
2.2. Z Investments Ltd. (hierna: Z) is houdstermaatschappij binnen het concern en is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Z bezit de activa van het concern en verhuurt deze aan de groepsmaatschappijen. De aandelen van Z zijn in handen van U Corporation, gevestigd op de Turks- en Caicoseilanden.
2.3. Op 31 maart 2004 heeft Z – naast eiseres – de volgende dochtermaatschappijen:
G Limited in het Verenigd Koninkrijk (hierna: G);
H B.V. in Nederland (hierna: H);
I Inc. in de Verenigde Staten (hierna: I);
J Inc. in de Verenigde Staten (hierna: J);
K Limited in het Verenigd Koninkrijk;
L Limited in het Verenigd Koninkrijk.
2.4. Eiseres houdt zich bezig met de productie en de verkoop van muziek-cd’s en bezit diverse muziekrechten. Deze rechten worden gebruikt om de muziek-cd’s samen te stellen. Er worden ook muziek-cd’s samengesteld waarvoor geen muziekrechten benodigd zijn. Voor bepaalde nummers op een cd worden ook muziekrechten gekocht. Een deel van de activiteiten van eiseres wordt uitgevoerd door middel van een vaste inrichting in Nederland op het bedrijfsadres te Z. Vanuit de vaste inrichting worden de cd’s bewerkt en samengesteld. In maart 2008 zijn de activiteiten van de vaste inrichting van eiseres in Nederland geheel gestaakt. G heeft de bestaande activiteiten in Nederland overgenomen.
2.5. Eiseres bestelt cd’s bij haar zustermaatschappij Y Ltd. (hierna: Y). Y is de voortzetting van YZ Holland Ltd. Y oefent haar activiteiten in Nederland uit via een vaste inrichting te Lopik. De activiteiten van Y zijn in september 2003 gestaakt, op 30 oktober 2003 is in het Verenigd Koninkrijk het faillissement van Y aangevraagd, op 17 december van dat jaar is het faillissement uitgesproken en op 14 januari 2004 is Y geliquideerd.
2.6. M heeft de activiteiten van Y voortgezet. M maakt gebruik van de handelsnaam Y / Y-Z. Eiseres bestelt de cd’s bij M en in opdracht van M worden de cd’s door derden geproduceerd. M koopt hoesjes en boxen in, maakt de inlays die door eiseres zijn ontworpen en verzorgt de verpakking van de cd’s in de hoesjes of de boxen. P&D verricht soortgelijke activiteiten als M en werkt in opdracht van M. M is in mei 2007 failliet gegaan.
2.7. In de jaren 2003 en 2004 vindt een groot deel van de uiteindelijke verkoop van de cd’s plaats in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk door twee zustermaatschappijen van eiseres, namelijk I en H. Hieruit ontstaan vorderingen van eiseres op deze zustermaatschappijen. Eiseres hanteert hierbij een betalingstermijn van 30 dagen. De activiteiten van I zijn per 31 december 2007 beëindigd.
2.8. Eiseres heeft geen personeel in dienst en huurt personeel dat in dienst is bij andere groepsmaatschappijen. De heer T is directeur van eiseres. De heer T is in dienst bij Z en komt 2 á 3 dagen per maand naar Nederland om werkzaamheden voor eiseres te verrichten. Zijn kosten worden door Z doorbelast aan eiseres. X-Y Services Ltd. verricht managementactiviteiten voor alle vennootschappen binnen de groep. U is verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering van de vaste inrichting te Lopik.
2.9. De financiën van de groep worden centraal geregeld (treasury-activiteiten). In opdracht van deze treasury-afdeling maken groepsmaatschappijen met voldoende financiële middelen geld over naar andere groepsmaatschappijen met onvoldoende financiële middelen. Het is ook mogelijk dat een groepsvennootschap in opdracht van de treasury-afdeling rechtstreeks de schuldeisers van een andere groepsvennootschap betaalt. Teneinde de rentelasten te minimaliseren worden de onderlinge vorderingen en schulden gesaldeerd volgens het zogenoemde clearingsysteem. Deze werkzaamheden worden voor alle groepsmaatschappijen verricht door T.
2.10. Volgens de aangifte vennootschapsbelasting 2003/2004 bedragen de rekening- courantvorderingen van eiseres op groepsmaatschappijen op 31 maart 2004 in totaal
€ 554.282 en op 1 april 2003 nihil. Op 31 maart 2004 bedraagt de rekening-courantschuld aan groepsmaatschappijen € 31.197 en op 1 april 2003 € 365.651. De verschillende groepsmaatschappijen brengen onderling geen rente in rekening op de rekening-courantverhoudingen. Eiseres heeft ter zake van deze rekening-courantverhoudingen geen rentebaten of rentelasten verantwoord in haar aangifte vennootschapsbelasting.
2.11. Eiseres en de groepsmaatschappijen hebben een concernfinanciering in de vorm van een paraplukrediet opgenomen bij M BANK (credit agreement d.d. 1 augustus 2002). Hierbij is op groepsniveau een financieringslimiet overeengekomen.
2.12. Op 27 januari 2003 is een garantstellingsovereenkomst met M BANK overeengekomen (Intercompany Liability). Op basis van deze overeenkomst kan eiseres worden aangesproken voor alle schulden van haar groepsmaatschappijen en kunnen deze groepsmaatschappijen worden aangesproken voor schulden van eiseres.
De directeur van eiseres (T) heeft de overeenkomst namens ieder van de groepsmaatschappijen afzonderlijk ondertekend.
Art. 5 van Pro deze overeenkomst bepaalt:
“Each party under 1. and each party acceding tot this agreement as from the date of this agreement hereby unconditionally and irrevocably relinquishes all rights of recourse and subrogation vis-à-vis all other parties under 1. and vis-à-vis any party acceding to this agreement.”
2.13. In de periode juni - juli 2005 is een boekenonderzoek gestart bij eiseres naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting met betrekking tot de boekjaren 2001/2002, 2002/2003 en 2003/2004. Het onderzoek betreft de volgende elementen van de aangiften:
- huisvestingskosten,
- interestkosten en
- afboekingen vorderingen gelieerde ondernemingen.
Het definitieve rapport met de bevindingen van het onderzoek is gedagtekend 3 juni 2008 en is op 9 juni 2008 naar eiseres gestuurd.
2.14. De totale vordering van eiseres op Y bedraagt op balansdatum 31 maart 2004
€ 202.470. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
Per saldo in november 2003 overgemaakt naar M BANK rekening
van Y € 190.611
Betalingen rechtstreeks aan crediteuren van Y
(periode september t/m december 2003) € 43.331
Betaling door Y aan eiseres € 31.471-
Blijkens de gedingstukken heeft eiseres de volgende bedragen overgemaakt naar de M BANK rekening van Y (bijlage 10 verweerschrift):
13 november 2003 € 100.000
17 november 2003 € 200.000
2.15. Eiseres heeft de vordering op Y ten bedrage van € 202.470 afgewaardeerd en ten laste van de winst gebracht. Deze afwaardering heeft verweerder niet geaccepteerd. Een deel van de rechtstreekse betalingen aan crediteuren van Y, namelijk de helft van € 11.860 (€ 43.331 minus € 31.471) is bij de aanslagregeling als zakelijk gekwalificeerd, dat wil zeggen een bedrag van € 5.930. In totaal is derhalve een bedrag van € 196.540 niet in aftrek toegelaten.
2.16. Op 31 maart 2004 staan op de passiefzijde van de balans van eiseres schulden aan kredietinstellingen voor een bedrag van in totaal € 522.334. Het gaat om een schuld aan M BANK van € 364.334 en een schuld aan N ten bedrage van € 158.000. Met betrekking tot deze schulden is in het onderhavige boekjaar een bedrag betaald van
€ 118.494 en ten laste van de winst gebracht. Dit bedrag is als volgt gespecificeerd:
€ 88.430,55 rente N
€ 6.396,16 rente ABN-AMRO
€ 13.377,57 rente niet nader omschreven
€ 108.204,26
€ 10.289,72 overige bankkosten (kosten N, deelnemingen en M BANK)
€ 118.493,98
De schuld aan M BANK komt uit eerdergenoemde paraplukredietovereenkomst d.d. 1 augustus 2002 van de groep met M BANK.
Het hoofdhuis van eiseres heeft tezamen met I en de heer O een Trade Finance overeenkomst met N gesloten op 22 november 2002. De kredietlimiet bedraagt 200.000 pond en het rentepercentage bedraagt 4 per maand. Op 26 januari 2004 is de kredietlimiet verlaagd tot maximaal 120.000 pond met een rentepercentage van 3,25 per maand. Nverkrijgt zekerheid op de door eiseres aan een derde in de Verenigde Staten geleverde goederen. N verstrekt maandelijks een bedrag dat wordt gebruikt voor salarisbetalingen.
Verweerder heeft bij het opleggen van de aanslag het bedrag van € 118.494 niet in aftrek toegelaten.
2.17. Om te komen tot een oplossing heeft verweerder een voorstel gedaan houdende vaststelling van het belastbaar bedrag 2004 op € 165.000. Eiseres is hiermee niet akkoord gegaan.
3. Geschil en standpunten partijen
3.1. In geschil is of de afwaardering vordering op Y ten bedrage van € 196.540 ten laste van de winst kan worden gebracht en of de winst terecht is gecorrigeerd met een bedrag van € 118.494.
3.2.1. Ten aanzien van de afwaardering van de vordering op Y stelt eiseres zich op het standpunt dat de betalingen aan M BANK en de schuldeisers van Y zakelijk zijn en dat de afwaardering van de vordering met een bedrag van € 196.540 ten laste van de winst kan worden gebracht.
3.2.2. Eiseres betwist voorts de correctie ten bedrage van € 118.494 en stelt zich primair op het standpunt dat niet kan worden gesproken van een permanente rekening-courantvordering van eiseres op I en H waarop in zakelijke verhoudingen rente (tot genoemd bedrag van de correctie) in rekening zou worden gebracht.
Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat een deel van de rente ad € 118.242, namelijk voor zover die ziet op de permanente rekening-courantvorderingen ad € 76.908, gecorrigeerd dient te worden en dat de correctie niet kan zien op het deel van de geldleningen waarmee de voorraad en de gemiddelde debiteurenpositie op H en I zijn gefinancierd. De correctie bedraagt alsdan € 10.664.
Meer subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat de correctie slechts mogelijk is voor zover de geldleningen zijn aangewend voor de financiering van de vordering op de groepsmaatschappijen en niet voor zover deze betrekking hebben op de voorraad.
Per 31 maart 2004 bedragen de vorderingen op de groepsmaatschappijen € 522.282 en de voorraad € 599.173. Van de geldlening is alsdan 48% (554.282/(554.282 + 599.173) * 100%) aangewend ter financiering van de vordering op de groepsmaatschappijen. De correctie bedraagt alsdan € 56.877, zijnde 48% van € 118.494.
3.3.1. Verweerder stelt zich ten aanzien van de afwaardering van de vordering op Y primair op het standpunt dat de verstrekking van de gelden moet worden gezien als een uitdeling aan de aandeelhouder en daarna een storting van de aandeelhouder in Y en dat daarom de afboeking van deze vordering in casu voor een bedrag van € 196.540 niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Subsidiair stelt verweerder onder verwijzing naar HR 9 mei 2008, nr. 43.849, VN 2008/23.14, dat – zo geen sprake is van een uitdeling gevolgd door een kapitaalstorting – de lening voor een bedrag van € 196.540 niet is aan te merken als een zakelijke lening en dat in zoverre afwaardering van de lening niet mogelijk is. Meer subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat tegenover de storting van de gelden eiseres op grond van artikel 6:10 van Pro het Burgerlijk Wetboek een regresvordering krijgt op alle groepsvennootschappen die hebben meegetekend bij de Intercompany Liability en dat de belastbare winst uit dien hoofde dient te worden verhoogd met een bedrag van
€ 173.283, namelijk 10/11 maal € 190.611.
3.3.2. Ten aanzien van de correctie ten bedrage van € 118.494 stelt verweerder zich primair op het standpunt dat rente en kosten betaald aan N niet ten laste van de winst van eiseres kunnen komen omdat deze kosten niet in Nederland thuishoren. De correctie bedraagt alsdan € 88.430 + € 8.408 = € 96.838. Daarnaast stelt verweerder zich primair op het standpunt dat rente en kosten die verband houden met de vorderingen op de verkoopmaatschappijen I en H zouden moeten worden doorberekend aan deze maatschappijen. Uitgaande van een gemiddeld permanent uitstaande vordering van 141.667 en een rentepercentage van 9% met een risico-opslag van 1%, berekent verweerder de in rekening te brengen kosten aan I en H op een bedrag van € 14.166. De correctie bedraagt alsdan in totaal € 111.004, in plaats van € 118.494, zodat het beroep in zoverre gegrond is.
Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat – zo de kredietfaciliteit van N aan Nederland kan worden toegerekend – voor de vorderingen op groepsmaatschappijen een zakelijke rente in rekening had moeten worden gebracht conform het primaire standpunt en dat de winst, uitgaande van een rentepercentage van 47 en een gemiddeld permanent uitstaande vordering van € 141.667, moet worden verhoogd met een bedrag van € 66.583.
Meer subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat hij zich kan verenigen met het meer subsidiaire standpunt van eiseres.
3.4. Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst de rechtbank voor het overige naar de gedingstukken.
4. Beoordeling van het geschil
Afwaardering vordering op Y
4.1. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de betalingen waaruit de vordering op Y is ontstaan dient onderscheid te worden gemaakt tussen de betalingen uit hoofde van de garantstellingsovereenkomst met M BANK en betalingen door eiseres aan schuldeisers van Y.
4.2. Bij de beoordeling van de vraag of de garantstelling onder zakelijke condities is verstrekt overweegt de rechtbank als volgt. Eiseres stelt dat participatie aan de garantstellingsovereenkomst noodzakelijk was om te voorkomen dat M BANK het krediet van eiseres (en de andere groepsmaatschappijen) direct zou opeisen, met als gevolg dat de continuïteit van eiseres in gevaar zou komen. Het aangaan van een dergelijke aansprakelijkheid voor een kredietfaciliteit voor de gehele groep is gebruikelijk bij concernfinancieringsovereenkomsten en mitsdien zakelijk.
4.3. Met verweerder gaat de rechtbank ervan uit dat in januari 2003 het risico dat Y haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen zo groot was dat de bank het op dat moment noodzakelijk achtte voor Y, vestiging te Lopik, een garantstellingsovereenkomst te verlangen. De activiteiten van Y zijn in september 2003 gestaakt en op 30 oktober 2003 is in het Verenigd Koninkrijk het faillissement van Y aangevraagd. Gelet op de staking van de activiteiten binnen 8 maanden gevolgd door de faillissementsaanvraag, acht de rechtbank aannemelijk dat de financiële positie van Y ten tijde van het tekenen van de garantstellingsovereenkomst reeds zodanig was verslechterd dat in feite eiseres zich, evenals de andere groepsmaatschappijen, aansprakelijk stelde ten behoeve van Y.
Dat eiseres op het moment van het aangaan van de overeenkomst eveneens in een financieel en economisch benarde situatie verkeerde acht de rechtbank niet aannemelijk. Eiseres heeft haar activiteiten in Nederland wegens de financiële en economische problemen pas in 2008 gestaakt. Bovendien heeft eiseres na het sluiten van de garantstellingsovereenkomst aanzienlijke bedragen ten behoeve van Y voldaan, hetgeen een aanwijzing voor het tegendeel vormt. Niet kan worden gezegd dat de overeenkomst materieel bezien een wederkerige garantstelling impliceert.
4.4. Eiseres moet op het moment van het tekenen van de overeenkomst op 27 januari 2003 kennis hebben gehad van de benarde positie van Y. Toerekening van deze wetenschap is mogelijk nu niet in geschil is dat de financiën van de groep centraal werden geregeld en de garantstellingsovereenkomst namens elk van de groepsvennootschappen afzonderlijk is ondertekend door een en dezelfde persoon, de heer T, die tevens directeur was van eiseres. Eiseres heeft de stellingen van verweerder op dit punt niet, dan wel onvoldoende, weersproken om tot een ander oordeel te komen.
4.5. Een zakelijk handelende derde had voormeld risico niet op zich genomen zonder een vergoeding of zekerheden te bedingen. In art. 5 van Pro de garantstellingsovereenkomst is voorts overeengekomen dat de groepsmaatschappijen onderling afzien van verhaal. Een en ander brengt de rechtbank tot het oordeel dat de garantstelling niet onder zakelijke condities tot stand is gekomen en dat aan de vordering die hieruit voortvloeide, naar eiseres reeds aanstonds duidelijk was, geen waarde toekwam. Het betoog van eiseres dat met de betalingen aansprakelijkstelling en beslaglegging door M BANK op haar voorraden werd voorkomen en dat het deel van de schulden van Y dat zij voor haar rekening heeft genomen (circa 25%) in redelijke verhouding staat tot haar aandeel in het aansprakelijk vermogen waarop M BANK zich kon verhalen (circa 40%), brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
4.6. De rechtbank acht aannemelijk dat de hierboven omschreven bevoordeling van Y is ingegeven door de omstandigheid dat eiseres en Y zustervennootschappen waren met dezelfde aandeelhouder. Dit betekent dat de verstrekking van gelden waaruit de vordering is ontstaan moet worden beschouwd als een uitdeling aan de aandeelhouder en daarna een storting door de aandeelhouder in Y. De afboeking van deze vordering uit hoofde van de garantstellingsovereenkomst kan niet in aftrek worden gebracht.
4.7. De rechtstreekse betalingen aan schuldeisers van Y zijn volgens eiseres verricht om de zakelijke relatie met de schuldeisers niet in gevaar te brengen. In nagenoeg alle gevallen ging het om schuldeisers met wie eiseres in de toekomst nog zaken moest doen. Volgens eiseres is om die reden sprake van een zakelijk belang ondanks het feit dat het ging om kosten van Y. Dit betoog kan de rechtbank niet volgen. De rechtstreekse betalingen aan crediteuren van Y hebben plaatsgevonden in de periode september tot en met december 2003, toen de activiteiten van Y zijn gestaakt. Niet aannemelijk is dat een onafhankelijke derde, waarbij geen sprake is van een aandeelhoudersrelatie als hier, in zulke omstandigheden zonder enige tegenprestatie, het bedingen van zekerheden of onder het stellen van nadere voorwaarden, de schulden van een vennootschap betaalt, ook als sprake zou zijn van een gemeenschappelijk belang de zakelijke relatie met de betreffende schuldeisers goed te houden. Dat de levensvatbaarheid van eiseres onlosmakelijk verbonden was met Y acht de rechtbank voorts niet aannemelijk nu de activiteiten van Y, alsmede de handelsnaam, zijn overgenomen door M en dat de groep waarvan eiseres deel uitmaakte kan worden aangemerkt als een going concern waarbij activiteiten steeds weer worden overgenomen door andere groepsmaatschappijen. Gelet op de aandeelhoudersrelatie dient ervan uit te worden gegaan dat de met betalingen aan schuldeiseres gemoeide bevoordeling van Y een uitdeling aan de aandeelhouder impliceert gevolgd door een kapitaalstorting bij Y. De afwaardering van de vordering op Y is ook in zoverre terecht niet in aanmerking genomen.
4.8. Noch de vordering uit de betalingen aan schuldeisers van Y noch de vordering uit hoofde van de garantstelling kan in aanmerking worden genomen bij de winstbepaling van eiseres. In het midden kan blijven in hoeverre terugbetalingen van Y zien op de rechtstreekse betalingen aan schuldeisers van Y dan wel op de garantstelling.
Het beroep is tot dusverre ongegrond.
Correctie ten bedrage van € 118.494
4.9. Het betoog van verweerder dat de lening van N niet aan Nederland kan worden toegerekend en dat hiertoe betaalde rente en kosten niet ten laste van de winst van eiseres kunnen komen omdat deze kosten niet aan Nederland gealloceerd kunnen worden, volgt de rechtbank niet. De omstandigheid dat eiseres contractspartij was bij het aangaan van de lening kan niet eraan in de weg staan dat de lening ten behoeve van de werkzaamheden van de vaste inrichting is afgesloten. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de kredietfaciliteit van N niet ten behoeve van eiseres is aangewend. Voor zover verweerder daartoe betoogt dat in Nederland geen salariskosten werden gemaakt en dat kosten van gehuurd personeel werden doorbelast aan de groepsmaatschappijen/Z, kan de rechtbank hem daarin niet volgen nu dat niet wegneemt dat dergelijke kosten en de financiering daarvoor in Nederland thuishoren. Gelet op de stukken van het geding en hetgeen partijen dienaangaande ter zitting over en weer naar voren hebben gebracht acht de rechtbank aannemelijk dat de lening is aangewend ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van de vaste inrichting van eiseres in Nederland. Het gelijk is in zoverre aan eiseres.
4.10. Verweerder betoogt voorts dat de correctie ziet op zakelijke rente op de vorderingen van eiseres op I en H. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Blijkens de door partijen gemaakte berekeningen heeft eiseres in het onderhavige boekjaar een permanente rekening-courantvordering op I en H. In het boekjaar 2003/2004 bedraagt de netto-omzet van eiseres € 2.222.900. Bij een betalingstermijn van 30 dagen bedraagt de gemiddelde debiteurenpositie € 2.222.900/12 = € 185.242. Beide partijen gaan uit van deze gemiddelde debiteurenpositie. In de berekeningen van partijen zijn in het onderhavige boekjaar de gemiddeld uitstaande vorderingen op I en H hoger dan deze gemiddelde debiteurenpositie. In het controlerapport is aan de hand van de door eiseres ter beschikking gestelde gegevens uitgerekend dat de gemiddeld uitstaande vorderingen op I en H € 753.963 bedroegen. De gemiddeld permanent uitstaande vordering op de zustermaatschappijen bedroeg aldus € 568.721 (€ 753.963 - € 185.242). Eiseres berekent de gemiddeld uitstaande vordering op de zustermaatschappijen op € 262.150 en de gemiddeld permanent uitstaande vordering op de zustermaatschappijen op € 76.908. Mede op basis van door eiseres in beroep aangedragen cijfers komt verweerder uiteindelijk op een gemiddeld uitstaande vordering op de zustermaatschappijen ten bedrage van € 326.909 en – uitgaande van een gemiddeld debiteurensaldo van € 185.242 – op een gemiddeld permanent uitstaande vordering op de zustermaatschappijen ten bedrage van € 141.667. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat voor de aldus berekende permanent uitstaande rekening-courantvordering sprake is van overschrijding van de betalingstermijn van 30 dagen. Anders dan eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat bij overschrijding van de betalingstermijn, in casu 30 dagen, in zakelijke verhoudingen rente in rekening wordt gebracht. Dat na het verstrijken van reguliere betalingstermijnen een betalingsherinnering en schriftelijke aanmaning plegen te worden verzonden, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel reeds omdat niet is komen vast te staan dat zulks in het onderhavige geval is gebeurd.
4.11. Gelet op het voorgaande heeft eiseres in het onderhavige boekjaar een permanente rekening-courantvordering op I en H waarop in zakelijke verhoudingen rente in rekening zou moeten worden gebracht. De rechtbank is van oordeel dat de bevoordeling is gelegen in de aandeelhoudersrelatie die eiseres heeft met I en H. I en H hebben dezelfde aandeelhouder als eiseres. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de correctie in zoverre in stand kan blijven. De omstandigheid dat binnen de groep sprake is van een zogenoemd clearingsysteem waarbij onderlinge vorderingen en schulden tussen de groepsmaatschappijen met elkaar worden gesaldeerd en waarbij geen rente in rekening wordt gebracht over per saldo openstaande vorderingen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Voor de permanent uitstaande vorderingen kan immers niet worden gezegd dat deze in beginsel slechts uitstonden voor een korte periode.
4.12. Partijen zijn voorts verdeeld over de vraag hoe de omvang van de permanent uitstaande vordering moet worden berekend en welk rentetarief dient te worden gehanteerd voor de berekening van de correctie.
4.13. Met verweerder komt de rechtbank op een gemiddeld uitstaande vordering op I en H ten bedrage van € 362.909 en een gemiddeld permanent uitstaande vordering op de zustermaatschappijen ten bedrage van € 141.667. De rechtbank baseert zich hierbij op de door eiseres in beroep aangedragen cijfers, behalve voor de op 31-12-2003 uitstaande vordering op I. Volgens eiseres bedraagt de vordering op I op 31-12-2003
€ 505.646 en volgens verweerder € 829.437. De rechtbank gaat ervan uit dat deze vordering op dat moment € 829.437 heeft bedragen. Dit gegeven is van eiseres zelf afkomstig en aldus verwerkt in het rapport van het boekenonderzoek. Bij de aanbieding van het concept controlerapport, dat volgens verweerder op 31 augustus 2006 aan eiseres is gestuurd, is eiseres in de gelegenheid gesteld feitelijke onjuistheden in het rapport te herstellen. Eiseres heeft daarop niet gereageerd. Nu voorts een nadere uitleg van deze afwijking van eerder verstrekte gegevens van de kant van eiseres en een onderbouwing van het thans genoemde bedrag van de vordering ontbreekt, volgt de rechtbank verweerder in zoverre.
4.14. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de leningen bij M BANK en N uitsluitend zijn aangewend voor de financiering van de voorraden of andere bedrijfsactiviteiten van eiseres en niet voor de permanent uitstaande vorderingen op I en H. Evenmin acht de rechtbank aannemelijk dat de leningen zijn aangegaan uitsluitend met het oog op financiering van de permanent uitstaande vorderingen of dat voor de financiering van de permanente vordering op de groepsmaatschappijen eiseres gebruik heeft moeten maken van een kredietfaciliteit van 47% op jaarbasis. Een in- en doorleen situatie acht de rechtbank niet aanwezig nu een rechtstreeks verband tussen de van de banken geleende bedragen en de uitstaande vorderingen gesteld noch gebleken is. Het bedrag aan rente voor N waarvan verweerder voor de berekening van de arms’-length-correctie in zijn subsidiaire standpunt is uitgegaan acht de rechtbank te hoog. De rechtbank gaat overeenkomstig het primaire standpunt van verweerder in goede justitie uit van het door de M BANK gehanteerde rentepercentage van 9% per jaar. Nu geen sprake is van een in- en doorleensituatie ziet de rechtbank voor het berekenen van een zakelijke rente geen reden voor het hanteren van een winstopslagpercentage.
4.15. De door verweerder voorgestelde correctie ten bedrage van € 118.494 blijft, gelet op het voorgaande, tot een bedrag van € 12.750 (9% van € 141.667) in stand. Het belastbaar bedrag dient derhalve te worden verminderd met een bedrag van € 105.743, zodat het belastbaar bedrag uitkomt op € 211.848 (€ 317.591 minus € 105.743).
Slotsom
4.16. Gelet op het in 4.9 tot en met 4.15 overwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van
€ 211.848 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 9 september 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. J.H. Hoekstra en mr. A. van Dongen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.P. Schaapherder, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.