Uitspraak
beschikking
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
Afdeling insolventies
Insolventienummer: F. 240/2010
Rekestnummer: F. 174550
beschikking van de rechtbank d.d. 9 december 2010
in het faillissement van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M & M HOLDING B.V., te Biesland 6-8-10, 1948 RJ Beverwijk,
curator mr. R.J. Kaas te Haarlem,
naar aanleiding van het door mr. Kaas ingediende beroepschrift als bedoeld in artikel 67 van Pro de Faillissementswet (Fw).
1. De procedure
1.1. Op 15 oktober 2010 is het beroepschrift met bijlagen binnengekomen bij de griffie van deze rechtbank.
1.2. Op 16 november 2010 is het beroep mondeling behandeld. De rechtbank verwijst naar het proces-verbaal van verhoor, dat als hier ingevoegd dient te worden beschouwd.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van 8 juni 2010 is M&M Holding B.V. (hierna: M&M Holding) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.J. Wolfs als rechter-commissaris en aanstelling van mr. R.J. Kaas (hierna: de curator) tot curator.
2.2. De ING Bank N.V. (hierna: ING) heeft de curator per brief van 15 juni 2010 meegedeeld dat de ING Bank per datum faillissement een vordering heeft op M&M Holding van EUR 417.974,90, exclusief rente en kosten. Tot zekerheid van haar vordering heeft de ING Bank een recht van hypotheek op de onroerende zaken van M&M Holding.
2.3. De curator is met de ING Bank in overleg getreden om tot verkoop van voornoemde onroerende zaken te komen. Bij fax van 6 juli 2010 heeft de curator aan de ING Bank meegedeeld een bieding op voornoemde onroerende zaken te hebben ontvangen en de ING Bank verzocht of de ING Bank met deze bieding akkoord kan gaan, alsmede verzocht om een vergoeding conform de seperatistenregeling.
2.4. Bij fax van 7 juli 2010 heeft de ING Bank de curator laten weten akkoord te gaan met de bieding en met een vergoeding conform de seperatistenregeling.
2.5. Bij fax van 24 augustus 2010 heeft de curator aan de ING Bank bericht dat voornoemde bieding geen gestand wordt gedaan en dat hij een makelaar zal inschakelen voor een verkoop. Voorts heeft de curator aangegeven dat dit extra kosten met zich brengt. Naar aanleiding van deze fax heeft overleg plaatsgevonden tussen de curator en de ING Bank, waarbij de ING Bank heeft aangegeven dat de curator bij materiële verkoopinspanningen een percentage van de verkoopopbrengst ontvangt en bij formele handelingen een vaste vergoeding.
2.6. Bij brief van 3 september 2010 heeft de curator de ING Bank vervolgens een termijn gesteld van één maand waarbinnen de ING Bank tot openbare verkoop van de bedrijfspanden moet komen.
2.7. Bij brief van 9 september 2010 heeft de ING Bank de curator onder meer bericht dat de door laatstgenoemde gestelde termijn ex artikel 58 Fw Pro haar niet redelijk voor komt en verzocht om deze termijn te herzien. Voorts heeft de ING Bank om nader overleg verzocht.
2.8. Bij brief van 20 september 2010 heeft de curator meegedeeld de ING Bank te houden aan de termijn zoals gesteld in zijn brief van 3 september 2010.
2.9. Bij brief van 23 september 2010 heeft de ING Bank hierop onder meer het volgende geantwoord:
(…)
In onze brief van 9 september 2010 hebben wij u verzocht de termijnstelling ex art. 58 Faillissementswet Pro van een maand (bij brief van 3 september jl.) te herzien en nadere afspraken met ons te maken over het verkoopproces van de bedrijfspanden gelegen aan Biesland 8 en 10 te Beverwijk. Wij betreuren dat u daarop inhoudelijk niet hebt gereageerd, anders dan dat u in uw brief van 20 september jl. bericht ons aan de eerder gestelde termijn te zullen houden.
Gelet op uw standpunt zullen wij overgaan tot de uitoefening van de rechten die ons als separatist toekomen. Wij merken daarbij echter op dat de door u gestelde termijn van een maand in het geheel niet redelijk is. Om ons in behoorlijke mate in staat te stellen onze rechten uit te oefenen door middel van een realistisch te achten onderhands verkooptraject via een makelaar, is in de huidige markt op zijn minst een termijn van zes maanden noodzakelijk (hetgeen in de praktijk ook gebruikelijk is). Is dat alsdan niet gelukt dan zullen wij de executieveiling starten. Het is simpelweg niet haalbaar om tot een verkoop van de panden te komen binnen een termijn van een maand (waarvan overigens het grootste deel inmiddels is verstreken).
Wij verzoeken u dan ook nogmaals de door u gestelde termijn te herzien voor wat betreft de
duur van die termijn. Indien u (wederom) afwijzend op dit verzoek zult reageren, zullen wij
ons met dit verzoek tot de rechter-commissaris wenden.
(…)
2.10. Bij brief van 6 oktober 2010 heeft de curator het volgende geantwoord:
(…)
Op 3 september jongstleden heb ik de bank een termijn gesteld van een maand om tot openbare verkoop te komen van de onroerende zaken ex artikel 58 lid 1 van Pro de faillissementswet.
Op grond van artikel 58 FW Pro dient de onroerende zaken binnen de gestelde termijn openbaar te zijn verkocht. De woning is niet openbaar verkocht.
Voorts heeft de bank nagelaten bij de rechter-commissaris verlenging van de termijn te vragen. Nu de termijn is verstreken, is verlenging daarvan niet meer mogelijk.
Bij deze eis ik de onroerende zaken Biesland 6 en 8 op en zal ik met toepassing van artt 101 en 176 Fw deze verkopen.
(…)
2.11. Bij brief van 8 oktober 2010 heeft de ING Bank de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw Pro verzocht te bepalen dat de curator nog geen termijn heeft gesteld als bedoeld in artikel 58 Fw Pro omdat gestelde termijn niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, nu deze niet redelijk is, zodat de curator geen beroep toekomt op (de gevolgen van) een verstreken termijn. Subsidiair heeft de ING Bank om een verlenging van de termijn met zes maanden verzocht.
2.12. Bij brief van 14 oktober 2010 heeft de rechter-commissaris (de raadsman van) de ING Bank onder meer het volgende meegedeeld:
(…)
Ik deel de mening van de curator dat de door hem gestelde termijn reeds was verstreken ten tijde van uw verzoek. Echter, ik ben van oordeel dat de door hem gestelde termijn van één maand in dit geval niet een redelijke is in de zin van art. 58 Fw Pro.
Op uw stelling dat het onmogelijk is om binnen deze termijn bedrijfspanden executoriaal te veilen, heeft de curator slechts gereageerd dat binnen de termijn om verlenging had kunnen worden gevraagd. Inderdaad had uw cliënte mij om verlenging van die termijn kunnen vragen, maar dat neemt niet weg dat de door de curator te stellen termijn redelijk moet zijn.
Nu de curator niet inhoudelijk heeft gereageerd op uw stelling, die mij plausibel voorkomt, houd ik het ervoor dat het feitelijk niet mogelijk is om binnen een maand bedrijfspanden openbaar te verkopen ten overstaan van een bevoegd notaris. Onder die aanname is een dergelijke termijn naar mijn oordeel dan niet redelijk. Ik stel daarom vast dat uw cliënte nog geen redelijke termijn als bedoeld in art. 58 Fw Pro is gesteld.
(…)
3. De beoordeling
3.1. De curator verzoekt de rechtbank de ING Bank niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw Pro en de beslissing van de rechter-commissaris van 14 oktober 2010 te vernietigen. Hij legt aan zijn verzoek (naar de rechtbank begrijpt) primair ten grondslag dat het criterium van een redelijke termijn niet kan/mag worden gehanteerd in het kader van de toetsing ex artikel 69 Fw Pro, nu het voorschrift in dit artikel is gegeven om invloed toe te kennen aan de in dat artikel genoemde derden op het beheer van de failliete boedel. Het voorschrift is in beginsel niet gegeven om degenen die in het artikel genoemd worden in de gelegenheid te stellen op deze eenvoudige wijze aan hem persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken. De faillissementsboedel heeft volgens de curator belang bij een spoedige afwikkeling van het faillissement en heeft belang bij een bijdrage in de algemene faillissementskosten door de ING Bank. Subsidiair legt de curator aan zijn vordering ten grondslag dat de door hem gestelde termijn van één maand een redelijke termijn is als bedoeld in artikel 58 Fw Pro, mede omdat de ING Bank haar rechten als hypotheekhouder al kon uitoefenen vanaf 25 april 2010 en met ingang van 8 juni 2008 als seperatist. Nu voornoemde termijn is verstreken en de ING Bank niet binnen de termijn om verlenging van de termijn heeft gevraagd is sprake van een fatale termijn en dient de ING Bank te gedogen dat de curator de onroerende zaak opeist en zelf tot verkoop overgaat, waarbij de ING Bank zal moeten bijdragen in de algemene faillissementskosten, aldus de curator.
3.2. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 58 lid 1 Fw Pro kan de curator een hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van haar rechten over te gaan. Dit artikel ziet erop de curator in de gelegenheid te stellen om tot een voortvarende afwikkeling van de boedel te komen, zonder daarbij te worden gehinderd door een stilzittende seperatist. De termijn die de curator op de voet van artikel 58 lid 1 Fw Pro aan een hypotheekhouder kan stellen, dient een redelijke termijn te zijn. De hypotheekhouder aan wie een termijn wordt gesteld, wordt verondersteld binnen die termijn zijn rechten als separatist uit te oefenen. Alleen een termijn waarbinnen een redelijk voortvarend hypotheekhouder in staat is het hypotheekrecht uit te oefenen, kan als een redelijke termijn in voornoemde zin worden aangemerkt. Art 58 lid 1 Fw Pro stelt aldus alleen een sanctie op nodeloos stilzitten van de kant van de hypotheekhouder (HR 25 juli 1911, W 9255 en HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340, m.nt. HJS).
3.3. De rechtbank volgt de curator niet in zijn betoog dat het criterium van een redelijke termijn niet kan/mag worden gehanteerd in het kader van de toetsing ex artikel 69 Fw Pro. De ING Bank heeft gesteld dat sprake is van door de curator gemaakte fouten in het kader van zijn beheer. Het is de taak van de rechter-commissaris om het beleid van de curator in volle omvang te toetsen (HR 10 mei 1985, NJ 1985, 793). Naar het oordeel van de rechtbank valt hier ook onder de vraag of een redelijke termijn is gesteld in het kader van artikel 58 lid 1 Fw Pro. De rechter-commissaris heeft derhalve de ING Bank terecht ontvankelijk geacht in haar verzoek ex artikel 69 Fw Pro, waarbij de rechtbank in aanmerking neemt dat de beslissing van de rechter-commissaris impliceert dat door de curator alsnog een redelijke termijn zal worden gesteld en in zoverre dus het beheer van de boedel betreft.
Wat betreft de termijnstelling oordeelt de rechtbank als volgt. De ING Bank heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het feitelijk onmogelijk is om binnen één maand tot openbare verkoop over te gaan, gelet op de handelingen die verricht moeten worden voor een dergelijke verkoop door de veilingnotaris, zoals het laten uitbrengen van de vereiste exploten en het opstellen en publiceren van een advertentie, in verband waarmee een wettelijke publicatietermijn van 30 dagen geldt. Dit is ook niet weersproken door de curator. Gelet op het tijdsverloop kan voorts niet gezegd worden dat de ING Bank nodeloos heeft stilgezeten bij de uitoefening van haar rechten als seperatist. Uit de correspondentie zoals hierboven onder de vaststaande feiten opgenomen, valt af te leiden dat sprake was van uitgebreid overleg tussen de curator en de ING Bank, waarbij de rechtbank opmerkt dat de curator, zonder inhoudelijk op de stellingen en bezwaren van de ING Bank te reageren en terwijl de ING Bank er van mocht uitgaan dat het overleg nog gaande was, plotseling is overgegaan tot het stellen van een termijn van één maand. Ook daarna is de curator niet inhoudelijk ingegaan op de bezwaren van de ING Bank. De rechter-commissaris heeft derhalve terecht geconcludeerd dat geen redelijke termijn als bedoeld in artikel 58 Fw Pro is gesteld.
3.4. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep ex artikel 67 Fw Pro van de curator afwijzen.
4. De beslissing
De rechtbank:
wijst het beroep af,
bekrachtigt de beschikking van de rechter-commissaris van 14 oktober 2010.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.H. Veldmaat-Wansink en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2010.?