Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige douanekamer
Zaaknummer: AWB 11/2966
Uitspraakdatum: 9 december 2011
Uitspraak in het geding tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
gemachtigde: R.F.R. Hoekstra (Customs Solutions Improvements B.V. te Rotterdam),
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft met dagtekening 7 mei 2010 aan eiseres een uitnodiging tot betaling (hierna: utb) met beschikkingnummer 0076.54.431/00.7.2975 uitgereikt, ten bedrage van
€ 957.984,75 aan aanvullende rechten op landbouwproducten.
1.2. Eiseres heeft op 16 juni 2010 bezwaar gemaakt tegen de utb. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 14 april 2011 de utb gehandhaafd.
1.3. Eiseres heeft daartegen op 24 mei 2011 beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2011 te Haarlem. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. D.J. Smit, E. Lughthart, E.W. de Ruiter en R. Streefkerk.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. In de periode van 11 mei 2005 tot en met 27 januari 2006 heeft eiseres voor haar opdrachtgever [BEDRIJF A] B.V. te [PLAATSNAAM] (hierna: [BEDRIJF A]), meerdere aangiften gedaan voor de regeling brengen in het vrije verkeer van bevroren, rauw kippenvlees.
2.2. Bij de aangiften ten invoer heeft eiseres facturen overgelegd van [BEDRIJF B] S.A. te [PLAATSNAAM] in [LAND] (hierna: [BEDRIJF B]) gericht aan [BEDRIJF C] GmbH te [PLAATSNAAM], in [LAND] (hierna: [BEDRIJF C]).
2.3.1. In het kader van de verificatie van de aangiften heeft verweerder verzocht om aanvullende informatie op grond van artikel 3, vierde lid, van de Verordening (EG) nr. 1484/95 van de Commissie van 28 juni 1995 houdende bepalingen voor de toepassingen van de aanvullende rechten in de sectoren slachtpluimvee en eieren, alsmede ovoalbumine, en houdende vaststelling van deze rechten en intrekking van Verordening nr. 163/67/EEG (PB nr. L 145 van 29/06/1995 blz. 0047-0051) (hierna: de Verordening (EG) 1484/95), die is gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 493/1999 van de Commissie. Verweerder heeft verzocht de juistheid van de CIF-invoerprijs aan te tonen.
2.3.2. Eiseres heeft facturen van de doorverkoop van [BEDRIJF C] aan [BEDRIJF D] AG te [PLAATSNAAM] in [LAND] (hierna: [BEDRIJF D]) overgelegd. Vervolgens heeft verweerder de verificatie beëindigd.
2.4.1. Verweerder heeft een controle na invoer op de voet van artikel 78 van Pro het Communautair Douanewetboek (hierna: CDW) uitgevoerd bij [BEDRIJF C]. Het onderzoek heeft betrekking op aangiften ten invoer die zijn gedaan in de jaren 2005 en 2006. In het bijzonder is de juistheid van de in de aangiften ten invoer opgegeven CIF-invoerprijs onderzocht.
2.4.2. Verweerder heeft met dagtekening 7 mei 2010 aan eiseres de utb uitgereikt. In de ubt is – voor zover van belang – vermeld:
“Nu bekend is wat de werkelijke inkoopprijs is geweest, kan de juiste CIF-invoerprijs worden bepaald, gebaseerd op de transactie koop/verkoop tussen de leveranciers in Zuid-Amerika en [BEDRIJF D] (factuur 1). De juiste CIF-invoerprijs ligt over het algemeen onder de representatieve prijs, welke is gebruikt om de meer verschuldigde aanvullende rechten bij invoer te bepalen in de eerdere uitnodiging tot betaling. Het gevolg hiervan is dat er een hoger bedrag aan aanvullend recht is verschuldigd dan in de eerdere uitnodiging tot betaling is opgelegd. De aangiften ten invoer en de meer verschuldigde aanvullende rechten zijn gespecificeerd in het bijgevoegde overzicht (bijlage 2). [X] is in dit geval aangever en derhalve schuldenaar.”
2.4.3. Tot de stukken van het geding behoort een controlerapport van de in onderdeel 2.4.1 genoemde controle, opgemaakt op 7 juni 2010. In dit rapport is – voor zover relevant – het volgende vermeld:
“5 Constateringen
(…)
5.2.1 Twijfel aan de juistheid van de CIF-invoerprijs (in eerste instantie)
Zoals hierboven is vermeld, bestaat de CIF-invoerprijs uit de FOB prijs in het land van oorsprong, verhoogd met de reële kosten van vervoer en verzekering tot de plaats van binnenkomst in het douanegebied van de Gemeenschap. In de betreffende aangiften is de CIF-invoerprijs onterecht bepaald op de factuurprijs die [BEDRIJF B] bij [BEDRIJF C] in rekening heeft gebracht.
Deze factuur vermeldt niet de FOB-prijs in het land van oorsprong. Indien er vanuit zou kunnen worden gegaan dat de factuur van [BEDRIJF B] aan [BEDRIJF C] een koop/verkoop vertegenwoordigt (in een later stadium zou blijken dat dat niet het geval was) , zou de FOB-prijs in het land van oorsprong moeten worden herleid uit deze factuurprijs. In deze prijs zullen namelijk de kosten en het bedrijfsresultaat van [BEDRIJF B] verwerkt zijn.
Deze zullen geëlimineerd moeten worden om een FOB-prijs in het land van oorsprong en dus de juiste CIF invoerprijs te bepalen. Indien dit mogelijk zou zijn, dan kan de bij de aangifte ten invoer overgelegde factuur van [BEDRIJF B] aan [BEDRIJF C] worden gebruikt. De aangever dan wel de importeur dient dan wel inzicht te geven in de kosten en het bedrijfsresultaat van [BEDRIJF B]. De aangevers/vertegenwoordiger, noch de opdrachtgever, importeur of één van de andere betrokken partijen heeft de gevraagde gegevens overgelegd. Hierdoor is het niet mogelijk om een juiste CIF-invoerprijs te bepalen.
Bovendien is er nog een aantal redenen om de prijs, zoals is vermeld in de factuur van [BEDRIJF B] aan [BEDRIJF C], niet te accepteren als basis voor de CIF-invoerprijs. De prijs welke in de factuur is vermeld ligt over het algemeen boven de reactieprijs van € 333,50 per 100 kg. Omdat de representatieve prijs veel lager lag, is er grote twijfel ontstaan over de juistheid van de in de factuur genoemde prijs. Ook in vergelijking met inkoopprijzen van andere afnemers, rechtstreeks gefactureerd vanuit dezelfde landen van oorsprong op nagenoeg hetzelfde tijdstip, blijkt dat de door [BEDRIJF B] in rekening gebrachte prijzen ongeveer 2 tot 2,5 maal hoger lagen. Dit is geen realiteit omdat het [NAAM]-concern waartoe de importeur [BEDRIJF C] behoort, een grote speler is op de (pluimvee)vleesmarkt en dergelijke inkoopprijzen, die vele malen hoger liggen dan die van de concurrent niet zal betalen aan zijn leveranciers.
Zoals in de verordening is bepaald, dient een bewijs van doorverkoop te worden overgelegd indien de aangegeven CIF-invoerprijs boven de representatieve prijs is gelegen. Dit bewijs van doorverkoop is nodig om te bepalen of de partij onder normale handelscondities is doorverkocht. Het bewijs van doorverkoop dat door de aangevers/vertegenwoordiger is overgelegd is een factuur van [BEDRIJF C] aan [BEDRIJF D].
Hieruit zou volgens de aangevers/vertegenwoordiger blijken dat de partijen onder normale handelscondities zijn doorverkocht. [BEDRIJF C] en [BEDRIJF D] zijn echter juridisch en economisch met elkaar verbonden. De directeur van [BEDRIJF D], de heer [A], is de zoon van de heer [B], aandeelhouder van [BEDRIJF E], de enig aandeelhouder van [BEDRIJF C]. Bovendien is de heer [A] ook aandeelhouder van [BEDRIJF E] en werkzaam als in- en verkoper van [BEDRIJF E]. De prijs die [BEDRIJF C] aan [BEDRIJF D] in rekening heeft gebracht kan door de verbondenheid, in dit geval naar boven, zijn beïnvloed. (…)
Door het niet overleggen van de gevraagde bescheiden is het niet mogelijk om te verifiëren of de prijs van [BEDRIJF C] aan [BEDRIJF D] is beïnvloed door de verbondenheid en kan de prijs niet worden geaccepteerd als bewijs van doorverkoop.
5.2.2 Gevolgen van bovenstaande bevindingen (5.2.1)
Gezien het bovenstaande was het in eerste instantie niet mogelijk om de aangegeven CIF-invoerprijs adequaat te verifiëren.
Bij gebrek aan andere gegevens is, heeft het LWT in 2008, in verband met een dreigend verstrijken van de navorderingstermijn van drie jaren, de CIF-invoerprijs van de door de aangevers en vertegenwoordiger, namens [BEDRIJF C], ten invoer aangegeven partijen, in lijn met de bepalingen van Verordening (EG) nr. 1484/95 van 28 juni 1995, vastgesteld op basis van de representatieve prijs, zoals die geldig was op de aanvaardingsdatum van de betreffende aangifte ten invoer. Dit houdt in dat de aangegeven CIF-invoerprijs in de aangiften ten invoer te hoog is vastgesteld en dat daardoor een te laag bedrag aan aanvullend recht is afgedragen. De desbetreffende aangiften zijn gecorrigeerd op basis van de geldende representatieve prijs.
(…)
5.3.2 Bevonden CIF-invoerprijs
Op basis van de in de administraties van de betrokkenen verwerkte gegevens, is geconstateerd dat er een factuurstroom is opgezet met het doel de CIF-invoerprijs kunstmatig te verhogen, met het oogmerk geen of minder aanvullende rechten te betalen. Als voorbeeld zijn hieronder de facturen en de daarop vermelde bedragen (p/kg) genoemd, die betrekking hebben op invoeraangifte met nummer 00765443108 05 6270 van 27 september 2005. Onderstaande factuurstroom dient als voorbeeld om een idee te geven hoe de constructie werkt en kan worden toegepast op alle aangiften die namens [BEDRIJF C] door de aangevers/ vertegenwoordiger in 2005 en 2006 zijn gedaan. De werkelijke inkoop van [BEDRIJF D] is ook opgenomen in het schema (factuur 1). De betreffende facturen zijn bij dit rapport gevoegd (bijlage 1).
1. Zuid-Amerikaanse leverancier -> -> -> € 1,353 CFR -> -> -> [BEDRIJF D]
2. [BEDRIJF D] -> -> -> € 3,45 CFR -> -> -> [BEDRIJF B]
3. [BEDRIJF B] -> -> -> € 3,48 CFR -> -> -> [BEDRIJF C]
(deze factuur is als basis voor de bepaling van de CIF-invoerprijs gebruikt)
4. [BEDRIJF C] -> -> -> € 4,55 DDP -> -> -> [BEDRIJF D]
(deze prijs is hij de aangifte overgelegd om aan te tonen dat onder “normale” handelscondities is doorverkocht)
5. [BEDRIJF D] -> -> -> € 2,61 Franco Duitsland -> -> -> [BEDRIJF E]
6. [BEDRIJF E] -> -> -> € 3,12 Franco Huis -> -> -> afnemer“
2.5. Tot de gedingstukken behoort een brief van 7 maart 2005 van [BEDRIJF F] AG gevestigd te [PLAATSNAAM] in [LAND] aan de [ADRES] (hierna: de brief). In de brief is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“2. Geplante Transaktionen
Die Strukturierung für den Geflügeleinkauf am Beispiel brasilianischen Ursprungs ist wie folgt geplant (s. auch untenstehende Grafïk und nachfolgende zahlenmässige Zusammenfassung):
1. In einem ersten Schritt verkaufen die brasilianischen Produzenten (,,BR-PROD-CO”) das Geflügel zu einem Marktpreis von z.B. EUR 1.35 / kg (CFR Rotterdam, d.h. exkl. Zoll) an eine in der Schweiz ansässige Kapitalgesellschaft ,,CH-AG” (es ist beabsichtigt, die CH-AG mit dem Namen [BEDRIJF D] AG zu gründen und die Gesellschaft wird Ihren Sitz an folgender Adresse haben: [adres]). Eine physische Lieferung des Geflügels in die Schweiz findet dabei nicht statt.
Die CH-AG wird direkt oder indirekt von Personen aus dem Gesellschafterkreis der in Deutschland ansässigen [BEDRIJF E] gehalten. Eventuell wird zusätzlich noch eine CH-Holding gegründet, welche sich massgeblich an der CH-AG beteiligen wird. Die CH-Holding würde diesfalls auch von Personen aus dem Gesellschafterkreis der in Deutschland ansässigen [BEDRIJF E] gehalten.
2. Die CH-AG veräussert die Ware zurück an eine brasilianische Vermittlungsgesellschaft (“BR-CO”) zu einem Preis von z.B. EUR 3.25 / kg (CFR Rotterdam, d.h. exkl. Zoll). BR-CO ist eine von den übrigen Gesellschafen unabhängige Gesellschaft, mit Sitz in Brasilien oder Uruguay (aus Gründen von devisenrechtlichen Kontrollen).
3. Die brasilianische BR-CO (resp. die Gesellschaft in Uruguay) veräussert das Geflügel an eine bereits existierende operative IMPORT-EU zu einem Preis von z.B. EUR 3.30 / kg (CFR Rotterdam). Die IMPORT-EU ist dabei eine in Deutschland ansässige GmbH, welche ebenfalls von Personen aus dem Gesellschafterkreis der in Deutschland ansässigen [BEDRIJF E] gehalten wird. Die IMPORT-EU verzollt die in Rotterdam eingeführte Ware, wobei der Zoll gestützt auf die VO (EG) 1484/95 für solche Geflügelfleischimporte unabhängig vom Einkaufspreis immer mind. EUR 1.024 / kg (Basis-Zollsatz) beträgt.. Möglicherweise werden zu einem späteren Zeitpunkt weitere IMPORT-EU-Gesellschaften eingeschaltet, welche den Import anstelle der bestehenden IMPORT-EU vornehmen. Bei diesen Gesellschaften würde es sich ebenfalls nicht um Offshore Gesellschaften handeln.
Das Geflügel wird physisch von Brasilien in die EU geliefert.
4. Die IMPORT-EU veräussert dasselbe Geflügel zurück an die CH-AG zu einem Preis von z.B. EUR 4.40 / kg. Dabei fällt für die CH-AG die holländische Vorsteuer an.
5. Nach Veterinärkontrolle und Verzollung in Rotterdam wird das Geflügel physisch ab Kühlhaus Rotterdam franko Adresse auf den deutschen Markt geliefert. Dabei handelt es sich um eine umsatzsteuerfreie innergemeinschaftliche Lieferung. Die CH-AG veräussert das Geflügel an die [BEDRIJF E] zu einem Preis von z.B. EUR 2.60 / kg franko.
6. Die [BEDRIJF E] veräussert das Geflügel zum Preis von z.B. EUR 2.95 / kg franko an verschiedene Grosshandelsabnehmer.
7. Die CH-AG wird 2-3 Mitarbeiter anstellen (1 Geschäftsführer und 1- 2 (Teilzeit)-Angestellte). Die geschätzten Personalkosten belaufen sich auf ca. EUR 300,000 p.a., die dem Aufwand belastet werden und steuerlich abzugsfähigen Aufwand darstellen. (…)”
3. Geschil en standpunten van partijen
3.1. Tussen partijen is uitsluitend in geschil of verweerder de utb op grond van artikel 221, vierde lid, van het CDW, juncto artikel 22e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) aan eiseres had mogen uitreiken.
3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de utb.
3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
3.4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken en naar het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting.
4. Beoordeling van het geschil
Wettelijk kader
4.1. Artikel 221, vierde lid, van het CDW, bepaalt dat de mededeling overeenkomstig de in de geldende bepalingen gestelde voorwaarden ook nog na het verstrijken van de termijn van drie jaar mag worden gedaan, wanneer de douaneschuld is ontstaan als gevolg van een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was.
4.2. In artikel 22e van de AWR is uitvoering gegeven aan de in 4.1 genoemde bepaling. De termijn wordt ingevolge eerstgenoemde bepaling verlengd tot vijf jaar. De termijnverlenging geldt niet ten aanzien van personen wier handelen of nalaten niet was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer. De laatstbedoelde toevoeging vormt dus een beperkende voorwaarde voor de toepassing van de verlengde navorderingstermijn.
Beoordeling
4.3. Verweerder heeft gesteld dat eiseres als professionele aangever had moeten onderkennen dat de marktprijs van het ten invoer aangegeven bevroren, rauwe kippenvlees, in die periode rond de € 148 per 100 kg, minder is dan de helft van de aangegeven CIF-invoerprijs van rond de € 340 per 100 kg. Nu eiseres nagelaten heeft navraag te doen om opheldering te verkrijgen met betrekking tot het grote prijsverschil, is zij nalatig geweest.
4.4. Gelet op het in onderdeel 4.3 vermelde heeft verweerder, op wie in dezen de bewijslast rust, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het handelen of nalaten van eiseres gericht is geweest op het ontduiken van de rechten bij invoer. Het enige dat vaststaat, is dat eiseres nagelaten heeft de CIF-invoerprijs te onderzoeken die was vermeld op de facturen die zij voor het doen van de aangiften ten invoer heeft ontvangen. De rechtbank acht dit niet voldoende, te meer nu niet aannemelijk is gemaakt dat eiseres dit onderzoek heeft nagelaten om de rechten bij invoer te ontduiken. Gesteld noch gebleken is dat eiseres enig belang heeft gehad bij de vermelding van de gebruikte CIF-invoerprijs, laat staan dat dit belang zou hebben bestaan in een aandeel in de ontdoken rechten bij invoer. Voorts acht de rechtbank van belang dat eiseres heeft gehandeld in opdracht van [BEDRIJF A]. Er zijn geen aanwijzingen dat eiseres contact heeft gehad met de fraudeurs over de structuur die is opgezet om de rechten bij invoer te ontduiken.
Verweerder heeft onvoldoende aangedragen om aannemelijk te maken dat het handelen of nalaten van eiseres gericht is geweest op het ontduiken van de rechten bij invoer.
4.5. De rechtbank verwerpt het standpunt van verweerder dat de in artikel 22e van de AWR opgenomen beperkende voorwaarde gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 16 juli 2009 in de zaken C-124/08 en C-125/08 (Snauwaert) in strijd is met artikel 221, vierde lid, van het CDW. In het arrest Snauwaert heeft het HvJ – kort gezegd – uitsluitend geoordeeld dat de douaneautoriteiten na het verstrijken van de termijn van drie jaar, te rekenen vanaf de datum waarop de douaneschuld is ontstaan, rechtsgeldig tot mededeling van het bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten aan de schuldenaar kunnen overgaan wanneer zij ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling niet in staat waren het juiste bedrag van die rechten vast te stellen. Dat de aangesproken schuldenaar niet bij deze handeling was betrokken, doet hier niet aan af. Anders dan verweerder kennelijk voorstaat, kan uit dit arrest evenwel niet worden afgeleid dat het Unierecht de lidstaten verplicht om binnen de verlengde navorderingstermijn een mededeling te doen aan iedereen die als schuldenaar kan worden aangemerkt, ongeacht de mate van betrokkenheid van de individuele schuldenaar bij de strafrechtelijk vervolgbare handeling. Het HvJ heeft uitsluitend geoordeeld dat de mate van betrokkenheid geen rol speelt indien een lidstaat, die geen beperkende voorwaarde heeft gesteld, wil navorderen. Het criterium van de strafrechtelijk vervolgbare handeling heeft dus uitsluitend betrekking op de douaneschuld en niet op de schuldenaren. In de AWR is een beperkende voorwaarde ten aanzien van de schuldenaar opgenomen. Uit de tekst van artikel 221, vierde lid, van het CDW kan niet worden afgeleid dat een dergelijke voorwaarde niet toegestaan is. Het is aan de lidstaten overgelaten om de regeling voor de verlengde termijn voor het doen van de mededeling vorm te geven. De nationale wetgever is dus bevoegd om een beperkende voorwaarde te stellen aan de termijn van vijf jaar. Uit het CDW vloeit geen verplichting voort om een schuldenaar wiens handelen of nalaten niet op het ontduiken van de rechten bij invoer was gericht, aan te spreken.
4.6. Het vorenstaande leidt er toe dat de onderhavige utb niet in stand kan blijven. De overige gronden van beroep behoeven gezien dit oordeel geen bespreking.
Conclusie
4.7. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.092 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 218 en een wegingsfactor van 1; 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de utb;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.092;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 302 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. A.J. Roke en mr. O. Nijhuis, rechters, in tegenwoordigheid van mr. W.Y. Ip, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 december 2011.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (douanekamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.