Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12 - 1052
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 december 2012 in de zaak tussen
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. S.L. Sarin,
en
de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
verweerder,
gemachtigde: mr. B.R.H. Barendrecht.
1. Procesverloop
Bij besluit van 8 april 2010 heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat zijn uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) wordt beëindigd met ingang van 1 januari 2005. Bij separaat besluit van dezelfde datum heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat een brutobedrag van € 136.602,88 wordt teruggevorderd aan onverschuldigd ontvangen WW-uitkering over de periode van 1 januari 2005 tot en met 12 september 2008.
Hiertegen heeft eiser bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 17 augustus 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 27 september 2010 beroep ingesteld.
Het beroep is behandeld ter zitting van 13 mei 2011. Bij tussenuitspraak van 15 juni 2011 heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld om het daarin aangeduide gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Verweerder heeft deze gelegenheid onbenut gelaten.
Bij uitspraak van 17 november 2011 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit van 17 augustus 2010 vernietigd en bepaald dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen. Partijen hebben tegen deze uitspraak geen hoger beroep ingesteld.
Bij besluit van 19 januari 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder opnieuw op het bezwaar beslist.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 27 maart 2012 beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2012. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 Eiser werkte als biologieleraar. Hij ontving vanaf 1 januari 1996 een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (Wao), laatstelijk berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35-45%. Vanaf 1 september 2004 ontving eiser een uitkering op grond van de WW voor 26 uur en 20 minuten per week. Deze uitkering liep tot 12 september 2008 wegens het bereiken van de maximale uitkeringstermijn. In verband met een strafrechtelijk onderzoek naar eiser wegens mensenhandel en valsheid in geschrift, is bij verweerder gemeld dat sprake zou zijn van genoten inkomsten, waarover verweerder niet zou zijn geïnformeerd door eiser. In verband hiermee heeft verweerder een nader onderzoek ingesteld. Op 27 april 2009 heeft de betrokken sociaal rechercheur een (definitief) rapport opgesteld. Op grond van dit rapport heeft verweerder het besluit van 8 april 2010 genomen.
2.2 Bij tussenuitspraak van 15 juni 2011 (zaaknummer 10-5474) heeft de rechtbank geoordeeld dat de omstandigheid dat eisers activiteiten als masseur, dan wel in verband met mensensmokkel waren gericht op arbeid als zelfstandige niet betekent dat eiser niet voldeed aan artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, van de WW. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat eiser in 2005/2006 daadwerkelijk werkzaamheden als masseur heeft verricht. Verder is geoordeeld dat verweerder niet gehouden was de ontneming af te wachten alvorens een terugvorderingsbesluit te nemen.
2.3 Bij besluit van 19 januari 2012 heeft verweerder opnieuw op het bezwaar van eiser beslist. Volgens verweerder kan niet gesteld worden dat eiser met ingang van 1 januari 2005 niet beschikbaar was om arbeid te aanvaarden, in de zin van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, van de WW. De WW-uitkering van eiser wordt echter vanaf 1 januari 2005 herzien als gevolg van een steeds verdere toename van eisers werkzaamheden als zelfstandige, waardoor eiser zijn hoedanigheid als werknemer in de zin van de WW voor wat betreft de gewerkte uren als zelfstandige heeft verloren. Verweerder legt daaraan het frauderapport van 29 april 2009 ten grondslag. Daarin staat dat eiser in 2005 ten aanzien van de smokkel van 12 personen werkzaamheden heeft verricht, in 2006 ten aanzien van 25 personen, in 2007 ten aanzien van 15 personen en in 2008 eveneens ten aanzien van 15 personen. Eiser heeft zelf verklaard dat hij per persoon ongeveer 20 uur aan werkzaamheden heeft besteed. Verweerder gaat er daarom vanuit dat eiser in 2005 in totaal 240 uur heeft besteed aan mensensmokkel, oftewel 4,6 uur per week, in 2006 in totaal 500 uur oftewel 9,6 uur per week en in 2007 in totaal 300 uur oftewel 5,8 uur per week. Ingevolge artikel 20 van Pro de WW heeft eiser over deze uren geen recht op een WW-uitkering, zodat die daarop in mindering moeten worden gebracht. Met ingang van 1 september 2004 had eiser recht op een WW-uitkering met een omvang van 26 uur en 20 minuten per week. Dit betekent dat eiser vanaf 1 januari 2005 recht had op een WW-uitkering met een omvang van 21 uur en 44 minuten per week en vanaf 1 januari 2006 met een omvang van 16 uur en 44 minuten per week.
Vanaf 1 januari 2007 is eiser daarnaast werkzaam geweest als zelfstandig masseur. Eiser heeft verklaard dat hij 5 tot 6 klanten per week had. Uit advertenties van eiser volgt dat een afspraak in elk geval 1 uur duurde. Verweerder gaat ervan uit dat eiser naast de behandeltijd van 1 uur ook 1 uur per klant bezig was met voorbereidende werkzaamheden ten aanzien van de behandeling zelf, maar ook betreffende het werken als zelfstandige. Dit betekent dat eiser per week gemiddeld 12 uur heeft besteed aan zijn werkzaamheden als masseur. Uitgaande van het recht op een WW-uitkering vanaf 1 januari 2006 met een omvang van 16 uur en 44 minuten per week, betekent dit dat het recht op een WW-uitkering vanaf 1 januari 2007 afneemt naar 4 uur en 44 minuten per week. Per die datum resteert derhalve een verlies aan arbeidsuren van minder dan 5 uur per week, zodat eiser ingevolge artikel 20, vierde lid, aanhef en onder a, van de WW per die datum geen recht meer heeft op een WW-uitkering.
2.4 Eiser kan zich met het nieuwe besluit op bezwaar van 19 januari 2012 niet verenigen. Hij heeft allereerst aangevoerd dat het bestreden besluit vernietigd moet worden, omdat verweerder geen gebruik heeft gemaakt van de door de rechtbank gegeven mogelijkheid om het motiveringsgebrek in het besluit van 17 augustus 2010 te herstellen. Volgens eiser heeft verweerder door van deze mogelijkheid geen gebruik te maken in strijd gehandeld met rechterlijke bevelen, beginselen van goede procesorde en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verder is sprake van rechtsverwerking. Eiser stelt voorts dat hij in totaal 21 personen heeft gesmokkeld: 9 personen in 2006, 3 personen in 2007 en 9 personen in 2008. De WW-uitkering is geëindigd in september 2008. In dat jaar waren tot dat moment 7 personen gesmokkeld, zodat verweerder daar in de berekening vanuit dient te gaan. Eiser betwist dat hij per persoon 20 uur heeft gewerkt. Weliswaar heeft eiser dit in een verhoor verklaard, maar dat verhoor vond plaats onder grote psychologische druk. Bovendien was eiser tijdens het verhoor onder invloed van medicijnen. Eiser stelt dat hij per persoon 5 uur heeft gewerkt. Dit betekent dat hij in 2006 in totaal 45 uur heeft besteed aan mensensmokkel, oftewel 0,86 uur per week. In 2007 was dat 15 uur, oftewel 0,28 uur per week en in 2008 35 uur, oftewel 1 uur per week (tot en met 31 augustus 2008).
Ten aanzien van zijn werkzaamheden als zelfstandig masseur stelt eiser dat hij voor een behandeling geen voorbereidende werkzaamheden uitvoerde. Aan administratie besteedde eiser 10 uur per kalenderjaar. Eiser had gemiddeld 5 klanten per week. Verder stelt eiser dat hij tijdens de schoolvakanties niet werkte. Dit betekent dat hij in 2007 gedurende 40 weken werkte. Uitgaande van 5 behandelingen per week van 1 uur plus 10 uur aan administratieve werkzaamheden per jaar, stelt eiser in 2007 4,04 uur per week als masseur te hebben gewerkt. In de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 augustus 2008 heeft eiser 6 behandelingen per week verricht. Gedurende 9 weken werd niet gewerkt in verband met schoolvakanties. Uitgaande van 6 behandelingen per week van 1 uur plus 10 uur administratieve werkzaamheden, stelt eiser in 2008 (tot en met 31 augustus) 4,74 uur per week gewerkt te hebben als masseur.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.5 Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de WW is werkloos de werknemer die ten minste vijf van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, alsmede het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon over die uren en beschikbaar is om arbeid te aanvaarden.
2.6 Ingevolge artikel 8, eerste lid, in samenhang met artikel 3, eerste lid, en artikel 4, eerste lid, onder a, van de WW verliest een werknemer de hoedanigheid van werknemer, voor zover hij werkzaamheden als zelfstandige verricht.
2.7 Ingevolge artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW eindigt het recht op uitkering voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest.
2.8 Artikel 8, tweede lid, van de WW bepaalt dat een persoon, wiens werknemerschap is geëindigd door het verrichten van werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, bij de beëindiging van die werkzaamheden de hoedanigheid van werknemer herkrijgt, indien de werkzaamheden worden beëindigd binnen een periode die gelijk is aan de uitkeringsduur, dan wel binnen anderhalf jaar, indien de uitkeringsduur korter is dan anderhalf jaar.
2.9 Ingevolge artikel 25 van Pro de WW, voor zover hier van belang, is de werknemer verplicht aan het Uwv, op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.
2.10 Ingevolge artikel 22a, eerste lid en onder a, van de WW herziet het Uwv de uitkering indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 24, 25 of 26 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering. Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan het Uwv van herziening afzien indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn.
2.11 De rechtbank stelt allereerst vast dat de terugvordering van onverschuldigd betaalde WW-uitkering geen deel uitmaakt van het bestreden besluit. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting medegedeeld dat er een afzonderlijk terugvorderingsbesluit is genomen. Eiser stelt dit besluit niet te hebben ontvangen, waarop verweerder heeft toegezegd het terugvorderingsbesluit (nogmaals) aan eiser toe te zenden. Verweerder heeft voorts toegezegd dat de uitkomst van de onderhavige procedure zal worden meegenomen bij het bepalen van de hoogte van het terug te vorderen bedrag.
2.12 Eiser stelt zich primair op het standpunt dat het bestreden besluit op formele gronden moet worden vernietigd. De rechtbank volgt hem daarin niet. Aan verweerder is de gelegenheid geboden het aan het besluit van 17 augustus 2010 klevende gebrek te herstellen. Dit betreft uitdrukkelijk een mogelijkheid en geen verplichting. Omdat verweerder van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, heeft de rechtbank het besluit van 17 augustus 2010 vernietigd en verweerder opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen. Dit nieuwe besluit op bezwaar moet in deze procedure door de rechtbank worden beoordeeld en de formele gang van zaken voorafgaand daaraan doet in zoverre niet ter zake. De beroepsgrond faalt dan ook.
2.13 Subsidiair betwist eiser de door verweerder vastgestelde omvang van zijn werkzaamheden als zelfstandige. Eiser betwist niet dat hij gedurende de periode dat hij een WW-uitkering ontving werkzaamheden heeft verricht in verband met mensenhandel en dat hij deze werkzaamheden ten onrechte niet aan verweerder heeft gemeld. Partijen verschillen wel van mening over de vraag per wanneer eiser deze werkzaamheden heeft verricht en hoeveel uur hij daaraan heeft besteed. De rechtbank stelt vast dat het bestreden besluit een voor eiser belastend besluit is, nu het een herziening van eisers WW-uitkering betreft. Dit betekent dat het aan verweerder is om de nodige kennis omtrent de relevante feiten te vergaren, zodat de bewijslast op hem rust.
2.14 De rechtbank is van oordeel dat op grond van het door verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde frauderapport niet geconcludeerd kan worden dat eiser in de jaren 2005 tot en met 2008 in totaal 67 personen heeft gesmokkeld, zodat dit frauderapport niet tot bewijs kan dienen voor verweerders standpunt dienaangaande. Dat uit een in de slaapkamer van eiser aangetroffen boekwerkje blijkt dat 67 vreemdelingen naar Europa zijn gekomen of hadden willen komen, betekent - wat daar overigens ook van zij - niet dat geoordeeld kan worden dat eiser ten behoeve van de smokkel van deze 67 personen werkzaamheden heeft verricht. In zoverre is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd, zodat de beroepsgrond slaagt.
2.15 De rechtbank heeft in het dossier geen aanknopingspunten gevonden op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat het door eiser genoemde aantal van 19 niet klopt, zodat de rechtbank van de juistheid van dat aantal uitgaat. Dit betekent dat voldoende aannemelijk is dat eiser in 2006 ten aanzien van 9 personen werkzaamheden heeft verricht, in 2007 ten aanzien van 3 personen en in 2008 (tot en met 31 augustus) ten aanzien van 7 personen.
2.16 De rechtbank acht voorts aannemelijk gemaakt dat eiser per gesmokkelde persoon 20 uur heeft gewerkt. Niet is gebleken dat eiser zijn verklaring daaromtrent niet in vrijheid, maar onder ontoelaatbare druk heeft afgelegd. Van belang daarbij is dat het proces-verbaal van verhoor van 9 april 2009 op ambtsbelofte is opgemaakt en dat eiser zijn verklaring na doorlezing heeft ondertekend. Bovendien is aan het einde van het verhoor aan eiser gevraagd wat hij vond van de behandeling door de verbalisant gedurende het verhoor, op welke vraag eiser geen commentaar wenste te geven. Voorts heeft eiser kennelijk geen aanleiding gezien om kort na het verhoor terug te komen van zijn verklaring. Deze omstandigheden wijzen geenszins op door de verbalisant uitgeoefende ontoelaatbare druk. Verder is niet gebleken dat medicijngebruik van invloed is geweest op de door eiser afgelegde verklaring. Gelet op het voorgaande faalt de beroepsgrond.
2.17 Tussen partijen is niet in geschil dat eiser vanaf 1 januari 2007 werkzaam is geweest als zelfstandig masseur. Wel in geschil is de omvang van eisers werkzaamheden per die datum. Ook ten aanzien van dit onderdeel van het bestreden besluit geldt dat het een voor eiser belastend besluit betreft, zodat de bewijslast op verweerder rust. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op goede gronden is uitgegaan van een gemiddeld aantal van 6 klanten per week, nu uit het proces-verbaal van 27 april 2009 volgt dat eiser zelf heeft verklaard dat hij 5 tot 6 klanten per week behandelde. Ter zitting heeft eiser dit aantal bovendien bevestigd. Eiser betwist niet dat een behandeling 1 uur duurde. De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is hoeveel tijd gemoeid was met bijkomende werkzaamheden. Volgens vaste rechtspraak van de CRvB ziet de verplichting tot het opgeven van werkzaamheden als zelfstandige immers niet slechts op de declarabele uren, maar op alle uren die worden besteed aan activiteiten die direct verband houden met werkzaamheden als zelfstandige. Daartoe behoren ook acquisitie, scholing, onderhoud van apparatuur, administratie en dergelijke. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de CRvB van 11 januari 2012, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN: BV0551. Aangezien eiser geen administratie van de niet-declarabele uren heeft bijgehouden, kan de omvang daarvan alleen bij wijze van schatting worden vastgesteld. Verweerder heeft niet kunnen onderbouwen waarom hij uitgaat van 1 uur aan bijkomende werkzaamheden per behandeling van 1 uur, zodat het bestreden besluit ook op dit punt onvoldoende is gemotiveerd en de beroepsgrond slaagt. Daar staat tegenover dat de rechtbank eisers standpunt dat hij per jaar slechts 10 uur aan bijkomende werkzaamheden besteedde in verband met het doen van de belastingaangifte, ongeloofwaardig acht. Dit standpunt van eiser wordt dan ook verworpen. Ter zitting heeft eiser immers verklaard dat (potentiële) klanten hem belden voor het maken van een afspraak en dat hij de massagesalon moest schoonhouden, zodat de rechtbank reeds daarom aannemelijk acht dat eiser meer dan 10 uur per jaar aan bijkomende werkzaamheden besteedde.
2.18 De beroepsgrond dat eiser gedurende de schoolvakanties geen massagewerkzaamheden verrichtte, zodat het gemiddeld aantal gewerkte uren per week lager vastgesteld moet worden dan door verweerder is gedaan, faalt. In de eerste plaats dient de omvang van het WW-recht per kalenderweek te worden beoordeeld. Daarnaast heeft de CRvB in zijn uitspraak van 8 december 1992, gepubliceerd onder LJN: AK9784, geoordeeld dat betrokkene zijn hoedanigheid van werknemer op grond van artikel 8, tweede lid, van de WW pas herkrijgt indien hij zijn werkzaamheden als zelfstandige geheel heeft beëindigd. Het gedurende de schoolvakanties enkele weken onderbreken van de werkzaamheden kan niet gezien worden als het geheel beëindigen van de werkzaamheden, zodat eiser daardoor niet zijn hoedanigheid van werknemer heeft herkregen. Dit betekent dat eisers WW-recht gedurende de weken waarin hij geen werkzaamheden als zelfstandige verrichte niet is gaan herleven.
2.19 Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden besluit vanwege het ontbreken van een deugdelijke motivering, waardoor artikel 7:12, eerste lid, van de Awb wordt geschonden, moet worden vernietigd. De rechtbank ziet met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Zij overweegt daartoe als volgt.
2.20 Hiervoor is reeds overwogen dat eiser ten aanzien van 19 gesmokkelde personen werkzaamheden heeft verricht. Uitgaande van het aantal gewerkte uren van 20 per persoon betekent dit dat eiser in verband met mensenhandel in 2006 in totaal 180 uur heeft gewerkt (3 uur en 28 minuten per week), in 2007 60 uur (1 uur en 9 minuten per week) en in 2008 140 uur (gedurende 35 weken, oftewel 4 uur per week).
2.21 Voor wat betreft de omvang van de massagewerkzaamheden overweegt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat eiser vanaf 1 januari 2007 werkzaam is geweest als masseur. Hiervoor is overwogen dat verweerder mocht uitgaan van een gemiddeld aantal klanten van 6 per week. Niet in geschil is dat eiser per klant 1 uur heeft gewerkt in verband met de behandeling. De rechtbank gaat ervan uit dat de bijkomende werkzaamheden een half uur per klant - oftewel 3 uur per week - hebben bedragen. Daartoe overweegt de rechtbank dat eiser ter zitting heeft verklaard dat hij telefonisch afspraken maakte met (potentiële) klanten en dat hij de massagesalon moest schoonhouden. Voorts besteedde eiser naar eigen zeggen 10 uur per jaar (dus gemiddeld 12 minuten per week) aan het doen van zijn belastingaangifte. Dit leidt tot de conclusie dat eiser vanaf 1 januari 2007 per week 9 uur en 12 minuten heeft besteed aan zijn massagesalon. Deze werkzaamheden hebben in ieder geval voortgeduurd tot de einddatum van de uitkering, zijnde 12 september 2008.
2.22 Samenvattend betekent dit dat eiser in 2006 in totaal 3 uur en 28 minuten per week als zelfstandige heeft gewerkt, in 2007 10 uur en 21 minuten en in 2008 13 uur en 12 minuten. Vanaf 1 september 2004 had eiser recht op een WW-uitkering met een omvang van 26 uur en 20 minuten per week. Per 1 januari 2006 resteert daarvan 22 uur en 52 minuten per week, per 1 januari 2007 15 uur en 59 minuten en vanaf 1 januari 2008 tot 12 september 2008 (tot en met 31 augustus) 13 uur en 08 minuten.
2.23 Gelet op het voorgaande zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat eiser recht heeft op een WW-uitkering zoals onder 2.22 weergegeven.
2.24 Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
2.25 Voorts bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder. Deze kosten worden met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht gesteld op € 874,00 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit van 19 januari 2012;
3.3 herroept het besluit van 8 april 2010 voor zover daarbij de WW-uitkering van eiser per 1 januari 2005 is beëindigd;
3.4 bepaalt dat eiser recht heeft op een WW-uitkering met een omvang zoals onder 2.22 weergegeven;
3.5 bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
3.6 draagt verweerder op het door eiser betaalde griffierecht van € 42,00 aan hem te vergoeden;
3.7 veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,00, te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel, voorzitter, en mr. A.C. Terwiel - Kuneman en mr. A.T.B. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. L. Dolfing, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2012.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Let wel:
Gegrondverklaring van het beroep betekent niet dat eiser op alle onderdelen van het beroep gelijk heeft gekregen. In de uitspraak heeft de rechtbank onder 2.12, 2.16, 2.17, en 2.18 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beroepsgronden verworpen. Als eiser het daarmee niet eens is, zal hij tegen deze uitspraak hoger beroep moeten instellen.