Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE LEEUWARDEN
meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
========================================================
Uitspraak ex artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht
========================================================
Reg.nrs.: 97/40 WET
97/41 WET
97/42 WET
97/44 WET
97/45 WET
Inzake de gedingen tussen
1. Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee (verkort: de Waddenvereniging),
statutair gevestigd te Harlingen;
2. Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels, statutair gevestigd te Zeist;
3. Stichting Natuur en Milieu, statutair gevestigd te Utrecht;
4. Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland, statutair gevestigd te 's Graveland;
5. Stichting Het Wereld Natuur Fonds - Nederland, statutair gevestigd te Zeist;
6. Stichting Greenpeace Nederland, statutair gevestigd te Amsterdam;
7. Stichting Friese Milieufederatie, statutair gevestigd te Leeuwarden;
8. Stichting Federatief Overleg voor Natuur-, Landschaps- en Milieubeheer in de Provincie Groningen,
statutair gevestigd te Groningen;
9. Vereniging Milieufederatie Noord-Holland, statutair gevestigd te Bergen;
10. Stichting Duinbehoud, statutair gevestigd te Leiden,
eisers,
gemachtigde: mr. J. Veltman, werkzaam in dienst van de Waddenvereniging,
en
de minister van Economische Zaken,
verweerder,
gemachtigde: mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
1 Procesverloop
Eisers hebben op 2 januari 1997 beroep aangetekend (aangevuld bij brief met bijlagen van 14 maart 1997) tegen vijf beslissingen op bezwaar van 25 november 1996. In deze besluiten heeft verweerder de bezwaren van eisers deels gegrond en deels ongegrond verklaard en -onder herroeping van de primaire besluiten van 26 februari 1996- aan de besloten vennootschap Nederlandse Aardoliemaatschappij B.V. (NAM) onder het stellen van voorschriften goedkeuring verleend voor het verrichten van proefboringen naar aardgas in de Noordzeekustzone op de locaties Ballonplaat A (beroep met reg.nr. 97/40 WET), Plaatgat A (97/42 WET), Pinkegat A (97/44 WET) en Huibertplaat D (97/45 WET) en de locatie Ballum A op Ameland (97/41 WET). Deze goedkeuringsbesluiten worden hierna aangeduid als 'locatiebesluiten'.
Verweerder heeft de op de gedingen betrekking hebbende stukken ter griffie ingezonden en verweerschriften ingediend. Namens eisers en de NAM, die als derde-belanghebbende aan de gedingen deelneemt, zijn nadere stukken ingezonden. Afschriften van de gedingstukken zijn aan partijen toegezonden.
Bij verzoekschrift van 4 maart 1997 hebben eisers de president van de rechtbank verzocht de locatiebesluiten voor de Noordzeekustzone bij wege van voorlopige voorziening op grond van art. 8:81 Algemene wet bestuursrecht (Awb) te schorsen.
Bij uitspraak van 28 april 1997 heeft de president de goedkeuringsbesluiten voor de locaties Pinkegat, Plaatgat, Huibertplaat en Ballonplaat geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de uitspraak van de rechtbank in de hoofdzaken.
In het kader van het vooronderzoek en de behandeling van het verzoek van 4 maart 1997 is verweerder verzocht een aantal nadere stukken in te zenden. Bij brief van 27 maart 1997 heeft verweerder de rechtbank verzocht om de integrale kennisname van het Plan van Gasafzet 1996 van de NV Nederlands Gasunie aan eisers te onthouden, zulks op grond van art. 8:29 Awb. Verweerder heeft dit verzoek nader onderbouwd in een schrijven van 30 juni 1997, waarin is aangegeven dat dit plan bedrijfsgegevens bevat die vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld. Op verzoek van de rechtbank heeft verweerder bij schrijven van 10 oktober 1997 aangegeven welke bedrijfsgegevens uit het integrale Plan van Gasafzet 1996 dermate gevoelig zijn, dat openbaarmaking daarvan de belangen van de Gasunie zou kunnen schaden. De rechtbank heeft op het verzoek beslist bij beschikking van 19 november 1997, waarin is bepaald dat eisers slechts beperkt kennis mogen nemen van het door verweerder overgelegde Plan van Gasafzet 1996. Deze tussenbeslissing is aan deze uitspraak gehecht.
Op 10 juni 1997 heeft de rechtbank de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) te Den Haag benoemd tot deskundige als bedoeld in art. 8:47 Awb om terzake van het aan de bestreden besluiten ten grondslag liggende milieu-effectrapport "Proefboringen naar aardgas in de Noordzeekustzone en op Ameland" (hierna: het MER) een onderzoek in te stellen. In de opdracht aan StAB heeft de rechtbank verzocht advies uit te brengen met betrekking tot de vraag in hoeverre het MER en de aanvullingen daarop voldoen aan de ter zake relevante bepalingen van hoofdstuk 7 van de Wet milieubeheer (Wm), waarvan in het bijzonder de artikelen 7.10, 7.27 lid 2 en 7.35. Tevens is de StAB verzocht om aandacht te besteden aan de vraag in hoeverre het MER aan de daarvoor opgestelde richtlijnen voldoet.
Eisers hebben de president op 13 augustus 1997 verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het locatiebesluit Ballum. Het verzoek is behandeld ter zitting van 22 september 1997. De president heeft bij uitspraak van 21 oktober 1997 het verzoek toegewezen, in die zin, dat het locatiebesluit voor Ballum wordt geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de uitspraak van de rechtbank in de hoofdzaken.
De StAB heeft op 16 oktober 1997 verslag uitgebracht van haar bevindingen en conclusies. Op verzoek van de rechtbank heeft de StAB op 11 december 1997 een aanvullende notitie ingezonden. Het StAB-rapport van 16 oktober 1997 (met bijlagen) en de aanvullende notitie zijn toegezonden aan partijen, die vervolgens daarop hun zienswijze hebben gegeven.
Verweerder heeft op 15 december 1997 het rapport "Proefboringen in de Noordzeekustzone en de Waddenzee; nadere onderbouwing voor besluitvorming" in het geding gebracht (hierna: de Nadere onderbouwing), alsmede een notitie van W. Meijer en prof.dr.mr. J. Witsen. Als bijlage bij deze stukken bevindt zich een op 31 juli 1997 gedateerd rapport, genaamd "Een verkenning van de leemten in kennis gesignaleerd door de commissie MER met betrekking tot de door de NAM voorgenomen proefboringen naar aardgas in de Noordzee kustzone" (hierna: het Leemtenrapport), opgesteld door het Nederlands Instituut voor Onderzoek der Zee (NIOZ) en het Instituut voor Bos- en Natuuronderzoek (IBN-DLO). Eisers en de NAM hebben een schriftelijke reactie op deze stukken ingezonden.
Namens de NAM is op 19 januari 1998 een rapport in het geding gebracht, genaamd "Monitoring proefboringen Noordzeekustzone" (hierna: het Monitoringsrapport). In dit rapport wordt verslag gedaan van het monitoringsonderzoek dat is verricht in de periode februari tot december 1997 naar de uitvoering van een proefboring op de locatie N07, circa 1600 m. ten noordwesten van de locatie Pinkegat. Het Monitoringsrapport is voor commentaar toegezonden aan de andere partijen, van welke gelegenheid alleen door eisers gebruik gemaakt is.
Bij brief van 23 januari 1998 heeft de rechtbank de reacties van partijen op het StAB-rapport van 16 oktober 1997 alsmede een aantal nadere vragen, voorgelegd aan de StAB. Op 3 maart 1998 heeft de StAB een nader rapport uitgebracht. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun zienswijze omtrent dit nadere rapport kenbaar te maken. Alleen eisers hebben hiervan gebruik gemaakt.
Gelet op het bepaalde in art. 8:29 lid 5 Awb heeft de rechtbank de NAM en eisers bij schrijven van 3 maart 1998 verzocht aan te geven of zij de rechtbank toestemming verlenen om mede op grond van het gedeelte van het Plan van Gasafzet 1996 waarvan de kennisneming aan eisers is onthouden, uitspraak te doen. Bedoelde toestemming is door eisers verleend, maar door de NAM geweigerd.
Op 6 maart 1998 heeft de rechtbank het Monitoringsrapport alsmede eisers commentaar daarop aan de StAB toegezonden. De rechtbank heeft de StAB verzocht om het Monitoringsrapport te beoordelen en daarover te adviseren. Op 1 april 1998 heeft de StAB hieromtrent gerapporteerd. Alleen door de NAM is een zienswijze op dit rapport ingezonden.
Bij brief van 16 maart 1998, ingekomen op 31 maart 1998, hebben de verenigingen met beperkte rechtsbevoegdheid Toekomst en Opbouw Federatie te Delft en de Toekomst en Opbouw Vereniging Orion Alfa te Vlissingen de rechtbank verzocht om hen op grond van art. 8:26 Awb als derde-belanghebbende aan de gedingen te laten deelnemen. De rechtbank heeft deze verzoeken bij beschikking van 10 april 1998 afgewezen. Deze tussenbeslissing is aan deze uitspraak gehecht.
De rechtbank heeft op 6 mei 1998 bij de gemeente Ameland ambtshalve enige stukken opgevraagd met betrekking tot het bestemmingsplan "Buitengebied".
Partijen en de StAB zijn ambtshalve opgeroepen om ter zitting te verschijnen. De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de rechtbank, meervoudige kamer, gehouden op 18 en 19 mei 1998.
Eisers hebben zich ter zitting doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden mr. J. Veltman, jurist van de Waddenvereniging, drs. A. Woudstra en drs. M. Engelmoer, ecologen in dienst van de Waddenvereniging en drs. J.G.A. van Zoest.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de gemachtigden mr. E.J. Daalder en mr. H.J.M. Besselink, advocaten te Den Haag, mr. C.H. Dolk, werkzaam bij de Directie Wetgeving en andere Juridische Aangelegenheden van het ministerie van Economische Zaken, drs. G.J. Lankhorst, directeur Olie en Gas bij het Directoraat-Generaal voor Energie van het ministerie van Economische Zaken, mr. R.Th.A. Hillen en drs. H.M. de Bliek, werkzaam bij het Directoraat-Generaal voor Energie, ing. J. Heeres, geluidsdeskundige bij het Staatstoezicht op de Mijnen en dr. J. Vlas, bioloog bij het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, directie Noord.
Tevens zijn verschenen van het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer mr. E.P. Koorstra, werkzaam bij de Centrale Directie Juridische Zaken, mr. C.W. Poorta, beleidsmedewerker bij het Directoraat-Generaal Milieubeheer en mr. S. Pieters, medewerker bij de Commissie voor de milieu-effectrapportage. Van het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij is verschenen mr. S.H.G. van Zanten, werkzaam bij de Directie Juridische Zaken.
De NAM is verschenen bij gemachtigden mr. G.C.W. Baron van der Feltz en mr. W.J.B. Claasens-Dales, advocaten te Den Haag. Tevens zijn verschenen drs. B. Polkamp, werkzaam als Legal Manager in dienst van de NAM, ing. J. Zeilemaker, werkzaam op de afdeling juridische zaken van de NAM, drs. J.J. Verburgh, projectleider van de NAM voor de proefboringen in de Noordzeekustzone en op Ameland en dr. H.J. Lindeboom, bioloog en hoofd van de afdeling Marine Ecologie van het NIOZ.
2 Motivering
2.1 Inleiding
De rechtbank zal in de eerste plaats een korte schets geven van de voorgeschiedenis waarbij in de tekst zoveel mogelijk aansluiting is gezocht bij de formulering van de stukken waarnaar wordt verwezen. Vervolgens wordt in het kader van de inleiding kort ingegaan op de inhoud van de bestreden besluiten, het juridisch kader waaraan de besluiten moeten worden getoetst en de feiten voor zover die van belang zijn in de onderhavige procedures. Ten slotte worden de belangrijkste rechtsvragen opgesomd.
In hetgeen daarna volgt zal de rechtbank de rechtmatigheid van de bestreden besluiten beoordelen.
Ter wille van de leesbaarheid is in deze uitspraak afgezien van het opnemen van uitgebreide verwijzingen naar de vindplaatsen in de gedingstukken van standpunten van partijen.
2.1.1 Voorgeschiedenis
De NAM is houder van de bij Koninklijk Besluit (KB) verleende concessie 'Groningen' (KB 30 mei 1963, nr. 39, Stcrt. 126) en mede-houder (tezamen met Mobil) van de concessie 'Noord-Friesland' (KB 17 februari 1969, nr. 32, Stcrt. 47).
Vanaf 1 september 1994 geldt dat de NAM voor het uitvoeren van proefboringen in het Waddengebied van te voren goedkeuring van de minister van Economische Zaken nodig heeft. Voor een dergelijk goedkeuringsbesluit (locatiebesluit) is het opstellen van een milieu-effectrapport verplicht (zie ook hierna onder 2.2.3.1). Onder Waddengebied wordt in dit verband verstaan: de Waddenzee inclusief de eilanden en de Noordzeekustzone.
In de periode van januari 1984 tot januari 1994 gold tussen het kabinet en de mijnbouwmaatschappijen de afspraak dat in het gebied waarvoor de planologische kernbeslissing Waddenzee (hierna: PKB-Waddenzee) geldt, geen boor- of produktieactiviteiten zouden worden verricht ('het moratorium'). Het streven van het rijk was uit een oogpunt van natuurbehoud gericht op voortzetting van het moratorium. Dit blijkt onder meer uit het Natuurbeleidsplan, de integrale herziening van de PKB-Waddenzee 1993 (Kamerstukken II 1992/93, 22 605, nr. 34) en de zesde internationale Waddenconferentie 1991 te Esbjerg. De mijnbouwmaatschappijen, dat wil zeggen: de houders van concessies in het Waddengebied (NAM, Mobil en Elf Petroland), waren echter tegen verlenging van het moratorium. Op grond van de aan hen verleende concessies komt deze maatschappijen het eigendomsrecht op de diepe delfstoffen toe en zij verwachten een substantile hoeveelheid gas in de diepe ondergrond van de Waddenzee en de Noordzeekustzone (circa 75 tot 220 mld. m3) aan te treffen.
Vervolgens is de Stuurgroep Mijnbouwactiviteiten in de Waddenzee ingesteld, die als taak had de aan gaswinning in het PKB-Waddenzeegebied verbonden aspecten te inventariseren. De stuurgroep bestond uit vertegenwoordigers van de concessionarissen en ambtenaren van de ministeries van Economische Zaken (EZ), Volkshuisvesting Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM), Verkeer en Waterstaat (V&W) en Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (LNV). In het in oktober 1993 verschenen rapport van deze stuurgroep (het Stuurgroeprapport) wordt een beschrijving gegeven van de door de mijnbouwmaatschappijen voorgestelde activiteiten en wordt een eerste inventarisatie van de te verwachten effecten gemaakt. In het Stuurgroeprapport wordt ook ingegaan op de consequenties van het niet winnen van het Waddengas, waarbij ook op de financiële consequenties daarvan wordt ingegaan. Onder Waddengas wordt verstaan: het gas dat zich in de diepe ondergrond van het gehele Waddengebied bevindt.
Het Stuurgroeprapport is onderwerp geweest van bestuurlijk overleg en ter advisering voorgelegd aan onder meer de Waddenadviesraad en de Natuurbeschermingsraad. Het Coördinatiecollege Waddengebied (bestuurlijk overleg van de Waddenprovincies, eilandgemeenten en vastelandgemeenten grenzend aan de Waddenzee; advies van 8 november 1993) was van mening dat het Stuurgroeprapport nog te veel vragen onbeantwoord laat en dat daarom aanvullend onderzoek nodig was. De Waddenadviesraad (advies van 5 november 1993) achtte nieuwe mijnbouwactiviteiten in de Waddenzee en op de eilanden vanuit het oogpunt van nationale energievoorziening niet noodzakelijk vóór het jaar 2000. De Natuurbeschermingsraad (advies van 11 november 1993) wijst exploratie- en exploitatieboringen in het Waddengebied af.
In de partiële herziening van de PKB-Waddenzee voor het onderdeel mijnbouwactiviteiten (Kamerstukken II 1993/94, 23 546, nr. 6, p. 3) is de inhoud vastgelegd van de tussen de regering en de mijnbouwmaatschappijen op grond van het Stuurgroeprapport bereikte overeenstemming. In de partiële herziening van de PKB-Waddenzee is onder meer opgenomen dat het is toegestaan exploratieboringen te verrichten binnen de in concessie uitgegeven delen van het PKB-Waddenzeegebied, indien de mijnbouwmaatschappijen kunnen aantonen dat redelijkerwijs aannemelijk is dat eventuele gasvoorkomens van buiten het PKB-Waddenzeegebied gexploiteerd kunnen worden. De winning van het Waddengas zal dienen plaats te vinden met behulp van produktie-installaties buiten het PKB-Waddenzeegebied zelf, behalve vanaf het bestaande produktieplatform in de concessie Zuidwal.
Het kabinet was -gehoord de adviezen en reacties- van mening dat, mede gezien de verworven rechten van de mijnbouwmaatschappijen, niet alle mijnbouwactiviteiten op voorhand behoeven te worden uitgesloten, hoewel er een duidelijke spanning bestaat tussen activiteiten rond opsporing en winning van diepe delfstoffen en de hoofddoelstelling voor de Waddenzee, te weten: duurzame bescherming en ontwikkeling van de Waddenzee als natuurgebied.
In de afweging van het kabinet speelde onder meer een rol dat het opsporen en ontwikkelen van nieuwe gasvelden één van de speerpunten van het kabinetsbeleid is geweest. Dit zogenaamde 'kleine veldenbeleid' beoogt voorrang te verlenen aan de produktie uit deze velden, waarbij het Groningenveld (het gasveld bij Slochteren) wordt ingezet als balansveld tussen de afzet en de produktie uit velden buiten Groningen. Dit beleid heeft ertoe geleid dat tot nu toe 275 velden buiten Groningen zijn aangetoond met een reserve van circa 1200 mld. m3 gas. Het bij voorrang ontwikkelen van de kleine velden, waaronder ook de voorraden onder het Waddengebied gerekend worden, heeft tot gevolg dat het Groningenveld langer kan worden gespaard, waardoor het langer zijn essentile funktie in de gasvoorziening kan behouden. Indien de voorraden onder het Waddengebied niet beschikbaar komen heeft dat gevolgen voor de binnenlandse markt en voor de exportverplichtingen. In het planning van de Gasunie is rekening gehouden met het beschikbaar komen van het Waddengas. Volgens het kabinet zal niet meer aan de exportverplichtingen voldaan kunnen worden als het Waddengas niet wordt gewonnen.
In januari 1995 is het Plan van Aanpak Mijnbouwactiviteiten Waddenzee (hierna: Plan van Aanpak) vastgesteld. Het Plan van Aanpak is ondertekend door de ministers van EZ en VROM en door vertegenwoordigers van de NAM, Elf Petroland en Mobil. In het Plan van Aanpak is vermeld dat het is te beschouwen als een uitwerking van de met de mijnbouwmaatschappijen overeengekomen voorwaarden waaronder exploratie- en exploitatie-activiteiten mogen plaatsvinden. Met de opstelling van het Plan van Aanpak is beoogd om jegens derden duidelijkheid te scheppen over de voorwaarden waaronder naar gas mag worden geboord in en om de Waddenzee en over de nadere afspraken die daaromtrent worden gemaakt.
Het Plan van Aanpak concentreert zich op de exploratiefase en bevat onder meer de afspraak dat voor de proefboringen in de Noordzeekustzone en op Ameland één milieu-effectrapport opgesteld zal worden. De proefboringen die gepland zijn in het oostelijk deel van de Waddenzee zullen het voorwerp van onderzoek zijn in een afzonderlijk milieu-effectrapport.
De bestreden besluiten
De bestreden locatiebesluiten, die zijn genomen na de heroverweging in de bezwaarprocedure, houden kort samengevat het volgende in.
De proefboringen op de locaties Pinkegat, Plaatgat, Ballonplaat en Huibertplaat mogen uitsluitend worden verricht in de periode van 1 mei tot 1 oktober. Deze boringen mogen niet tegelijkertijd plaatsvinden, hetgeen neerkomt op maximaal één proefboring per jaar in de Noordzeekustzone. De proefboring op de locatie Ballum (Ameland) mag uitsluitend worden verricht in de periode van 15 oktober tot 15 februari.
Aan de locatiebesluiten zijn diverse voorschriften verbonden, onder andere ter bescherming van het milieu.
2.1.3 Juridisch kader
De bestreden besluiten dienen in de eerste plaats te voldoen aan de bepalingen uit Nederlandse wetten, waarvan met name genoemd kunnen worden de Wet milieubeheer (Wm) en de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Van de Wm zijn met name de bepalingen van hoofdstuk 7 (Milieu-effectrapportage) van belang. Daarin is neergelegd welke procedure een milieu-effectrapport (MER) dient te doorlopen en waaraan het MER inhoudelijk onder meer dient te voldoen. Voorts zijn in dit hoofdstuk opgenomen de artikelen die voorschrijven aan welke vereisten het besluit ten behoeve waarvan een MER is opgesteld, dient te voldoen. Ten slotte bevat hoofdstuk 7 Wm enige bepalingen over de evaluatie van de milieugevolgen van een activiteit die is toegestaan op grond van een MER-plichtig besluit.
Verweerder heeft in de bestreden besluiten aangegeven dat hij bij de afweging of hij van zijn goedkeuringsbevoegdheid gebruik zou maken, acht heeft geslagen op onder meer het Structuurschema Groene Ruimte (SGR), de partiële herziening van de PKB-Waddenzee, het Eems-Dollardverdrag en de Habitatrichtlijn. Door eisers is er op gewezen dat ook de Vogelrichtlijn van toepassing is.
In het SGR (Kamerstukken II 1993/94, 22 880, nr. 39) zijn beleidsuitspraken opgenomen met het oog op een duurzame ontwikkeling en een verantwoord toekomstig ruimtegebruik in het landelijk gebied. Het beleid voor de ecologische hoofdstructuur (EHS) heeft ten doel te waarborgen dat de natuurwaarden in kerngebieden duurzaam in stand gehouden kunnen worden en dat de natuurwaarden in natuurontwikkelingsgebieden en verbindingszones kunnen worden gerealiseerd. Als beslissing van wezenlijk belang in de zin van art. 3 lid 2 Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (BRO) is opgenomen de beleidsuitspraak dat het rijksbeleid ingrepen en ontwikkelingen in kerngebieden niet toestaat als daarbij de wezenlijke kenmerken of waarden van dat gebied worden aangetast. Alleen bij een zwaarwegend maatschappelijk belang kan hiervan worden afgeweken.
De hoofddoelstelling van de PKB-Waddenzee is de duurzame bescherming en ontwikkeling van de Waddenzee als natuurgebied. In het afwegingskader dat van toepassing is op voorgenomen menselijke activiteiten is onder meer opgenomen dat, indien op basis van de best beschikbare informatie twijfel resteert over de negatieve gevolgen, de hoofddoelstelling bepalend is (het voorzorgbeginsel). De partiële herziening van de PKB-Waddenzee heeft betrekking op het onderdeel mijnbouwactiviteiten. Het daarin opgenomen beleid sluit niet uit dat proefboringen in het PKB-Waddenzeegebied kunnen worden toegelaten, maar formuleert een aantal randvoorwaarden die in acht moeten worden genomen. Proefboringen kunnen worden toegestaan indien aannemelijk is dat de daaropvolgende winningsactiviteiten van buiten het PKB-Waddenzeegebied kunnen plaatsvinden (het translocatiebeginsel). De beleidsuitspraken in de PKB-Waddenzee hebben ook betrekking op ontwikkelingen die, hoewel zij plaatsvinden buiten het PKB-Waddenzeegebied, van directe betekenis zijn voor de Waddenzee zelf. Richtinggevend hierbij is dat de mate waarin met het Waddenzeebeleid rekening dient te worden gehouden, wordt bepaald door de mate waarin activiteiten een negatieve invloed uitoefenen op de waarden van de Waddenzee (externe werking).
De Vogelrichtlijn (richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand, PbEG 1979 L 103/1) heeft betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de Lid-Staten waarop het Verdrag van toepassing is. Zij betreft de bescherming, het beheer en de regulering van deze soorten en stelt regels voor de exploitatie daarvan. Deze richtlijn is van toepassing op vogels, hun eieren, hun nesten en hun leefgebieden.
De Habitatrichtlijn (richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, PbEG 1992 L 206/7) heeft tot doel bij te dragen tot het waarborgen van de biologische diversiteit door het instandhouden van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna op het Europese grondgebied van de Lid-Staten waarop het verdrag van toepassing is.
Het Verdrag van Bern (Verdrag inzake het behoud van wilde dieren en planten en hun natuurlijk milieu in Europa, Bern 19 september 1979, Trb. 1979, 175 en 1980, 60) heeft ten doel te zorgen voor de instandhouding van de in het wild voorkomende dier- en plantesoorten en de daarbij behorende natuurlijke leefmilieus, met name die soorten en die leefmilieus voor de instandhouding waarvan de samenwerking van verschillende Staten is vereist, en een zodanige samenwerking te bevorderen. Bijzondere aandacht wordt besteed aan die soorten, met inbegrip van de trekkende soorten, die met uitsterven worden bedreigd en die kwetsbaar zijn.
Het Eems-Dollardverdrag (Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot regeling van de samenwerking in de Eemsmonding, met Bijlagen en Slotprotocol, Den Haag 8 april 1960, Trb. 1960, 69) strekt ertoe dat Nederland en Duitsland in de Eemsmonding in een geest van goede nabuurschap zullen samenwerken teneinde een verbinding van hun havens met de zee te waarborgen die aan de zich wijzigende eisen voldoet. Dit doel behoort -onder handhaving van de wederzijdse rechtsstandpunten ten aanzien van het verloop van de staatsgrens- door middel van een praktische regeling van de vraagstukken die beide staten betreffen, te worden bereikt.
2.1.4 De feiten
Op 18 november 1994 heeft de NAM de Startnotitie milieu-effectrapportage voor proefboringen naar aardgas in de Noordzeekustzone en op Ameland toegezonden aan verweerder. Hierbij is verweerder verzocht toepassing te geven aan art. 14.5 lid 2 Wm, op grond waarvan het bevoegd gezag, indien ter zake van een activiteit dan wel ter zake van verscheidene met elkaar samenhangende activiteiten meer dan één MER-plichtig besluit moet worden genomen, kan besluiten dat ter voorbereiding van die besluiten één MER wordt gemaakt.
Bij brief van 28 november 1994 heeft verweerder de NAM bericht dat het verzoek om toepassing van art. 14.5 lid 2 Wm is ingewilligd.
Verweerder heeft een openbare kennisgeving van de Startnotitie gepubliceerd in onder andere de Staatscourant van 1 december 1994. De Startnotitie is ter inzage gelegd waarbij een ieder in de gelegenheid is gesteld reacties in te dienen met het oog op de vast te stellen richtlijnen voor de inhoud van het MER.
Van de gelegenheid te reageren op de Startnotitie is onder meer door een aantal eisers, waaronder de Waddenvereniging, gebruik gemaakt. De Commissie voor de milieu-effectrapportage (hierna: Cmer) heeft haar richtlijnenadvies op 7 februari 1995 aan verweerder uitgebracht.
Verweerder heeft de richtlijnen voor het op te stellen MER, als bedoeld in art. 7.15 Wm, op 7 februari 1995 vastgesteld.
Op 7 juli 1995 heeft de NAM bij verweerder -voor zover in deze procedures relevant- goedkeuring aangevraagd voor het uitvoeren van proefboringen naar aardgas op de locaties Ballonplaat, Pinkegat, Huibertplaat, Plaatgat en Ballum onder gelijktijdige overlegging van een MER genaamd "Proefboringen in de Noordzeekustzone en op Ameland".
Bij schrijven van 1 september 1995 heeft verweerder aan de NAM laten weten dat het MER voldoet aan de daartoe opgestelde richtlijnen en derhalve is aanvaard. Op 7 september 1995 heeft verweerder de Cmer in de gelegenheid gesteld een toetsingsadvies uit te brengen over het MER.
Van de aanvragen, die zijn behandeld met toepassing van de openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb, en het MER is openbaar kennisgegeven, onder meer door publicatie in de Staatscourant van 13 september 1995. Het MER, de aanvragen, de richtlijnen, adviezen en inspraakreacties zijn ter inzage gelegd waarbij een ieder in de gelegenheid is gesteld om een zienswijze omtrent de aanvragen en het MER naar voren te brengen, in welk verband ook een drietal hoorzittingen is gehouden.
Mede namens de overige eisers heeft de Waddenvereniging onder meer in een schriftelijke reactie op het MER van 13 oktober 1995, een zienswijze ingebracht.
Verweerder heeft de NAM bij brief van 5 december 1995 gevraagd om voor twee onderwerpen een nadere onderbouwing van het MER op te stellen. Deze aanvullingen op het MER, genaamd "Geluidmaatregelen voor proefboringen op zee" en "Seizoenskeuze proefboring op Ameland", zijn op 8 januari 1996 door verweerder toegezonden aan de Cmer.
Op 2 februari 1996 heeft de Cmer haar toetsingsadvies over het MER en de aanvullende informatie uitgebracht. De Cmer heeft daarbij -kort samengevat- aangegeven dat het MER en de aanvullingen voldoende informatie bieden om tot besluitvorming over te gaan.
De Planologische Werkcommissie heeft verweerder op 12 februari 1996 geadviseerd om, met inachtneming van haar overwegingen en aanbevelingen, de door de NAM gevraagde goedkeuring te verlenen.
Op 26 februari 1996 heeft verweerder aan de NAM goedkeuring verleend voor het uitvoeren van proefboringen naar aardgas op de locaties Ballum op Ameland en Pinkegat, Plaatgat, Huibertplaat en Ballonplaat in de Noordzeekustzone. Openbare kennisgevingen van deze locatiebesluiten zijn onder andere in de Staatscourant van 29 februari 1996 gepubliceerd.
Door eisers is tegen deze besluiten bezwaar aangetekend op 1 april 1996. Tegelijkertijd is bij de president van de rechtbank een verzoek ingediend om de primaire besluiten bij wege van een voorlopige voorziening op grond van art. 8:81 Awb te schorsen.
Bij uitspraak van 20 mei 1996 heeft de president de goedkeuringsbesluiten voor de locaties Pinkegat, Plaatgat, Huibertplaat en Ballonplaat geschorst. Ten aanzien van de locatie Ballum is het verzoek wegens het ontbreken van een voldoende spoedeisend belang afgewezen.
Naar aanleiding van deze uitspraak van de president zijn de aanvullingen op het MER ("Geluidmaatregelen op zee" en "Seizoenskeuze Ameland") alsnog ter inzage gelegd met de mogelijkheid voor een ieder om zijn zienswijze kenbaar te maken. Eisers hebben van deze mogelijkheid gebruikt gemaakt. Vervolgens heeft de Cmer op 10 juli 1996 een aanvullend toetsingsadvies uitgebracht, waarin is aangegeven dat de ontvangen inspraakreacties haar geen aanleiding geven tot het bijstellen of aanvullen van het op 2 februari 1996 uitgebrachte toetsingsadvies.
Namens eisers is het bezwaarschrift mondeling toegelicht op een op 22 mei 1996 gehouden hoorzitting.
Bij de beslissingen op bezwaar van 25 november 1996 heeft verweerder de bezwaren deels gegrond en deels ongegrond verklaard. De primaire besluiten zijn herroepen en herziene locatiebesluiten zijn daarvoor in de plaats gesteld.
Hangende de bodemprocedures zijn de bestreden besluiten door de president van de rechtbank geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de uitspraak van de rechtbank in de bodemzaken.
Voor de overige feiten zij verwezen naar het hierboven onder '1' weergegeven procesverloop.
2.1.5 De rechtsvragen
Door de NAM is in de voorlopige voorzieningenprocedure, ingeleid bij verzoekschrift van 13 augustus 1997, gesteld dat de voorgenomen proefboring op de locatie Ballum niet plaatsvindt in 'gevoelig gebied', zodat bij afwezigheid van een MER-plicht voor deze boring geen goedkeuring van verweerder is vereist. In dat geval zou het locatiebesluit voor de proefboring bij Ballum onverplicht genomen zijn.
Dat de Noordzeekustzone-locaties (Pinkegat, Plaatgat, Ballonplaat en Huibertplaat) zijn gelegen in een kerngebied in de zin van het Structuurschema Groene Ruimte (SGR) is niet in geschil.
Eisers hebben gesteld dat het MER niet voldoet aan de daarvoor opgestelde richtlijnen en niet voldoet aan de eisen die op grond van art. 7.10 Wm aan een MER moeten worden gesteld.
Verder is het MER volgens eisers gebrekkig waar het gaat om de berekening van de effecten van de proefboringen op natuurwaarden, terwijl er daarnaast nog aanzienlijke leemten in kennis bestaan die van groot belang zijn voor een adequate beoordeling van de milieu-effecten.
In de visie van eisers had verweerder vanwege de aan het MER klevende gebreken niet tot besluitvorming mogen overgaan en hadden de aanvragen van de NAM buiten behandeling moeten worden gesteld.
Zoals hierboven reeds aangegeven, heeft de rechtbank de StAB als deskundige benoemd voor het instellen van een onderzoek naar het MER. Bij de bespreking van de grieven van eisers die betrekking hebben op het MER zal de rechtbank de bevindingen en conclusies van de StAB betrekken.
Voorts hebben eisers gesteld dat verweerder, door reeds nu op alle aanvragen positief te beschikken, in strijd heeft gehandeld met de artikelen 7.35 en 7.27 Wm. Deze artikelen schrijven voor -aldus eisers in het aanvullend beroepschrift- dat besluiten moeten worden genomen op basis van de meest actuele informatie over de milieugevolgen van de voorgenomen activiteit. Het nemen van locatiebesluiten die mogelijk pas over enkele jaren benut zullen worden is daarmee niet verenigbaar.
Volgens eisers heeft verweerder door het vastleggen in het Plan van Aanpak van de overeenstemming tussen rijksoverheid en mijnbouwmaatschappijen, afstand gedaan van zijn bevoegdheid goedkeuring voor de proefboringen te weigeren. Hierdoor heeft verweerder gehandeld in strijd met (onder meer) art. 7.35 Wm, dat voorschrijft dat het bevoegd gezag rekening moet houden met alle gevolgen die de voorgenomen activiteit voor het milieu kan hebben.
Verder heeft verweerder zich in de voorschriften niet de bevoegdheid voorbehouden om de locatiebesluiten in te trekken indien de milieugevolgen ernstiger zijn dan verwacht. Volgens eisers heeft verweerder daarmee -in strijd met art. 7.42 in verbinding met art. 7.35 Wm- afstand gedaan van die intrekkingsbevoegdheid.
Geen van de locaties bevindt zich in het PKB-Waddenzeegebied. Over de vraag of, en in welke mate, de in de PKB-Waddenzee opgenomen beleidsuitspraken vanwege de mogelijke effecten van de voorgenomen proefboringen op het Waddengebied (externe werking) toch een rol spelen bij de onderhavige besluiten, wordt door partijen verschillend gedacht, evenals over het gewicht dat aan de in het SGR opgenomen beleidsuitspraken moet worden toegekend.
Eisers hebben gesteld dat de locatiebesluiten zijn genomen in strijd met het SGR en daarvan ongemotiveerd afwijken.
Ter onderbouwing van deze stelling hebben eisers gewezen op de aan de Noordzeekustzone in het SGR toegekende basisbescherming, op de beleidsuitspraak in par. 4.7.4 van het SGR, inhoudende dat kerngebieden van de ecologische hoofdstructuur in beginsel worden gevrijwaard van booractiviteiten, en op de beleidsuitspraak (par. 4.2.1.2 onder b SGR) dat het rijksbeleid ingrepen en ontwikkelingen in en in de onmiddelijke nabijheid van kerngebieden niet toestaat indien deze de wezenlijke kenmerken of waarden van het kerngebied aantasten, waarvan alleen bij een zwaarwegend maatschappelijk belang kan worden afgeweken.
Door eisers is betoogd dat verweerders uitleg van het criterium 'aantasting', namelijk dat van aantasting van wezenlijke kenmerken of waarden slechts kan worden gesproken als er sprake is van een onomkeerbare situatie, geen steun vindt in het SGR. Eisers zijn van mening dat sprake is van aantasting, terwijl de aanwezigheid van een zwaarwegend maatschappelijk belang door hen wordt ontkend. Naar de mening van eisers heeft verweerder ongenoegzaam aangetoond dat sprake is van een zwaarwegend maatschappelijk belang en evenmin voldoende gemotiveerd dat aan dit belang redelijkerwijs niet elders of op andere wijze tegemoet kan worden gekomen.
Naar de mening van eisers heeft verweerder de voorgenomen activiteiten -omdat de nadelige effecten daarvan merkbaar zijn tot in het PKB-Waddenzeegebied- terecht getoetst aan de PKB-Waddenzee. Onder verwijzing naar de gebreken die naar de mening van eisers aan het MER kleven, kan echter niet gezegd worden dat bij de besluitvorming gebruik is gemaakt van de best beschikbare informatie, noch dat het voorzorgbeginsel in acht is genomen. De locatiebesluiten zijn daarom genomen in strijd met het in de PKB-Waddenzee opgenomen afwegingskader.
De locatiebesluiten zijn volgens eisers ook genomen in strijd met de bepalingen van het Verdrag van Bern.
Eisers hebben voorts betoogd dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met regels van Europees recht, waarvan met name genoemd art. 6 van de Habitatrichtlijn. Aan de leden 3 en 4 van dit artikel komt volgens eisers in elk geval rechtstreekse werking toe.
De Habitatrichtlijn is volgens eisers niet slechts toepasselijk via de externe werking daarvan, vanwege de effecten van proefboringen die merkbaar zijn in het PKB-Waddenzeegebied, maar rechtstreeks. Vanwege de daar verblijvende vogels kwalificeren de Noordzeekustzone en Ameland zich volgens eisers materieel voor toepassing van de Vogelrichtlijn. Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) brengt dit mee dat de rechtstreeks werkende bepalingen van de Vogelrichtlijn van toepassing zijn, ook al zijn deze gebieden door Nederland niet formeel aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn.
Voor gebieden die zich kwalificeren voor aanmelding op grond van de Habitatrichtlijn geldt naar de mening van eisers hetzelfde. Uiterlijk in juni 1995 had Nederland de gebieden die zich kwalificeren moeten aanmelden bij de Europese Commissie. Dit is echter alleen gebeurd voor dat deel van de Waddenzee dat al was aangewezen als staatsnatuurmonument. Ook de Noordzeekustzone en grote delen van de Waddeneilanden kwalificeren zich als speciale beschermingszone in de zin van de Habitatrichtlijn.
Een en ander heeft tot gevolg dat in de opinie van eisers het gehele Waddengebied, met inbegrip van alle locaties waar proefboringen zijn gepland, zich kwalificeert als speciale beschermingszone voor de Vogel- en Habitatrichtlijn en dat de direct werkende bepalingen van deze richtlijnen ook nu al gelden.
Naar de mening van eisers voldoen de bestreden besluiten niet aan de criteria zoals opgenomen in de leden 3 en 4 van art. 6 Habitatrichtlijn, onder andere omdat: er sprake is van significante effecten, het MER niet kan worden beschouwd als een passende beoordeling als bedoeld in lid 3, een dwingende reden van groot openbaar belang niet is aangetoond en er geen zekerheid is verkregen -gelet op de leemten in kennis die het MER signaleert- dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet worden aangetast.
Ten slotte hebben eisers ook bezwaren geuit tegen een aantal van de aan de locatiebesluiten verbonden voorschriften.
2.2 Beoordeling van de beroepen
2.2.1 Ontvankelijkheid
In art. 8:1 lid 1 Awb is bepaald dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen bij de rechtbank.
Op grond van art. 1:2 lid 1 Awb wordt onder 'belanghebbende' verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Art. 1:2 lid 3 Awb bepaalt dat ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede worden aangemerkt de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstelling en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
De statutaire doelstelling van de Vereniging Milieufederatie Noord-Holland luidt -voor zover hier relevant- als volgt:
"artikel 2
De vereniging stelt zich ten doel de bevordering van natuurbehoud, een verantwoord milieubeheer en de landschapsbescherming, alles in de ruimste zin in de provincie Noord-Holland. De vereniging kan in bepaalde gevallen zijn werkzaamheden uitstrekken ten aanzien van buiten de provincie Noord-Holland gelegen gebieden.
artikel 3
De vereniging tracht dit doel te bereiken langs wettige weg onder meer door:
(...)
h. het optreden in rechte, met name het voeren van civiel- en administratiefrechtelijke procedures (...). Een en ander voor zichzelf als ook (...) in samenwerking met andere verenigingen en/of instellingen met gelijk of overeenkomstig doel, die plaatselijk, regionaal, nationaal of internationaal werkzaam zijn."
De statuten van de Stichting Duinbehoud vermelden -voor zover relevant- over doel en werkwijze het volgende:
"artikel 2 DOEL
A. Het doel van de stichting is:
1. het bevorderen van het behoud en het herstel van het natuurlijk milieu van het Nederlandse duinlandschap en aangrenzend gebied, voor zover dit bedreigd wordt en aangetast is door diverse maatschappelijke ontwikkelingen (waterwinning, recreatie, verkeerswegen en andere infrastructurele werken, woningbouw, gaswinning, wetenschappelijk onderzoek, en andere);
(...)
B. Aangaand natuurlijk milieu en waterwinning:
1. het begrip natuurlijk milieu moet ruim worden genterpreteerd en omvat onder andere geologische, hydrologische, biologische, cultuur-historische en landschappelijke aspecten, alsmede aspecten betreffende het verbruik van grondstoffen en energie. Tot deze grondstoffen is ook water zelf te rekenen.
(...)
artikel 3 WERKWIJZE
De stichting tracht dit doel te bereiken door:
(...)
d. alle legale middelen die in de ruimste zin genomen met het voorgaande verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.
Ter bereiking van de doelstellingen kan de stichting in voorkomende gevallen rechtens optreden."
Ter zitting is aangevoerd dat deze beide rechtspersonen zich het natuurbelang aantrekken. Vanwege de uit de proefboringen voortvloeiende winning van aardgas en de daarmee gepaard gaande bodemdaling zijn zij als belanghebbende aan te merken. Voor de Vereniging Milieufederatie Noord-Holland geldt verder nog dat zij zich de milieubescherming van het PKB-Waddenzeegebied tot haar belang rekent. Ter onderbouwing van de stelling dat de proefboringen niet los gezien kunnen worden van de exploitatie is door eisers gewezen op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS 26 maart 1998, nr. E02.95.1741, AB Kort 1998, 310). In deze uitspraak heeft de Afdeling als haar oordeel gegeven dat voor de toepassing van de Natuurbeschermingswet geen onderscheid kan worden gemaakt tussen enerzijds het slaan van een beregeningsput in de nabijheid van een beschermd natuurmonument en anderzijds het gebruik daarvan, indien het slaan onlosmakelijk is verbonden met het doel uit de put grondwater voor het beregenen te onttrekken. In casu oordeelde de Afdeling dat een zodanig verband aanwezig was.
De rechtbank is echter van oordeel dat de bodemdaling die mogelijk optreedt bij eventuele winning van het Waddengas een onvoldoende actueel belang is om de Vereniging Milieufederatie Noord-Holland en de Stichting Duinbehoud reeds daarom als belanghebbenden aan te merken. De bestreden besluiten strekken immers tot de verlening van goedkeuring voor proefboringen, waarbij geen bodemdaling zal optreden. De door eisers aangehaalde uitspraak van de ABRS leidt niet tot een ander oordeel. De proefboringen zijn er immers op gericht te onderzoeken of zich onder de Noordzeekustzone, onder de Waddeneilanden en onder de Waddenzee, gasvoorraden in winbare hoeveelheden bevinden. Of tot exploitatie van de daar vermoede gasvoorkomens zal worden overgegaan staat thans nog niet vast, terwijl daarvoor afzonderlijk de goedkeuring van de rijksoverheid is vereist. Van een onlosmakelijk verband tussen exploratie en exploitatie is naar het oordeel van de rechtbank wat dit aspect aangaat dan ook geen sprake.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat uit haar statutaire doelstelling voortvloeit dat de Vereniging Milieufederatie Noord-Holland zich voornamelijk richt op de bescherming van milieubelangen in de provincie Noord-Holland. Slechts in bijzondere gevallen, waarbij gedacht kan worden aan milieubelangen die zich in het grensgebied van deze provincie bevinden of daarop van invloed kunnen zijn, zal deze vereniging zich ook daarbuiten doen gelden.
Vanuit de provincie Noord-Holland bekeken vindt de dichtsbijzijnde proefboring plaats op Ameland (locatie Ballum). Hiervan kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat deze onder de statutaire doelstelling valt. Ook ter zitting is onvoldoende aannemelijk gemaakt -mede gezien het feit dat de geplande locaties voor proefboringen zich buiten het PKB-Waddenzeegebied bevinden- dat de belangen van deze vereniging hierbij rechtstreeks betrokken zijn of dat de feitelijke werkzaamheden van deze rechtspersoon zich daartoe uitstrekken.
De rechtbank is daarom van oordeel dat de Vereniging Milieufederatie Noord-Holland terzake van de proefboringen in de Noordzeekustzone en op Ameland niet als belanghebbende kan worden aangemerkt.
Ten aanzien van de Stichting Duinbehoud overweegt de rechtbank als volgt.
In een schriftelijke reactie op de Startnotitie MER van 4 januari 1995 heeft de Stichting Duinbehoud aangegeven dat zij haar inbreng beperkt tot zaken die het duingebied direct aangaan. Dit komt, aldus de brief van 4 januari 1995, eigenlijk neer op één voorgenomen proefboring, te weten die bij Ballum op Ameland. Van de daar geplande proefboring wordt een verstoring van fauna en een verminderde belevingswaarde verwacht, waarbij nog is opgemerkt dat het duingebied op Ameland op de nominatie staat om aangewezen te worden als Beschermd Natuurmonument.
De rechtbank ziet ook overigens niet in dat de belangen van de Stichting Duinbehoud rechtstreeks betrokken zijn bij de geplande proefboringen in de Noordzeekustzone. Daarom wordt geoordeeld dat deze stichting in zoverre niet als belanghebbende bij de locatiebesluiten kan worden aangemerkt.
Een en ander brengt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder de Vereniging Milieufederatie Noord-Holland ten onrechte heeft ontvangen in haar bezwaar tegen de vijf primaire besluiten, terwijl de Stichting Duinbehoud alleen terzake van de proefboring op Ameland ontvankelijk kon worden geacht.
2.2.2 Omvang van de gedingen
2.2.2.1 Inleiding
De bestreden besluiten dienen door de rechtbank ex tunc te worden beoordeeld. Dit brengt mee dat de rechtbank in beginsel alleen acht kan slaan op de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het nemen van de locatiebesluiten en de op dat moment van kracht zijnde wettelijke bepalingen. Tijdens de beroepsprocedures zijn echter nog nadere stukken ingezonden waarvan zou kunnen worden gezegd dat deze nieuwe feiten en omstandigheden betreffen.
Concreet gaat het hierbij om:
- het rapport "Proefboringen in de Noordzeekustzone en de Waddenzee; nadere onderbouwing voor besluitvorming" (de Nadere onderbouwing),
- de bijlage bij de Nadere onderbouwing, te weten het rapport "Een verkenning van de leemten in kennis gesignaleerd door de commissie MER met betrekking tot de door de NAM voorgenomen proefboringen naar aardgas in de Noordzee kustzone" (hierna: het Leemtenrapport), opgesteld door het Nederlands Instituut voor Onderzoek der Zee (NIOZ) en het Instituut voor Bos- en Natuuronderzoek (IBN-DLO),
- het rapport "Monitoring proefboringen Noordzeekustzone" zoals door de NAM in het geding gebracht (het Monitoringsrapport), en
- de antwoordnotitie van de Cmer op vragen van de StAB over het toetsingsadvies proefboringen Noordzeekustzone (verder te noemen: de Antwoordnotitie).
De rechtbank zal in hetgeen hierna volgt haar oordeel geven over de vraag of, en zo ja in hoeverre, deze stukken bij de beoordeling van de beroepen mede kunnen worden betrokken.
Verder heeft de NAM ,zoals hierboven in het procesverloop is vermeld, geweigerd toestemming te verlenen als bedoeld in art. 8:29 lid 5 Awb. Dit heeft ook gevolgen voor de stukken waarop de rechtbank haar beoordeling kan baseren.
2.2.2.2 De standpunten van partijen
Partijen hebben zich eigener beweging en op verzoek van de rechtbank uitgelaten over de vraag waartoe de onderhavige gedingen zich uitstrekken, mede gelet op art. 8:69 Awb.
Verweerder heeft bedenkingen geuit tegen het eerst in beroep uiten van grieven door eisers, die in de bezwaarfase niet aan de orde zijn gekomen. De primaire besluiten zijn heroverwogen op de grondslag van het bezwaarschrift en volgens verweerder staat de door de wetgever beoogde zeefwerking van de bezwaarschriftprocedure er aan in de weg dat een appellant in de beroepsfase met nieuwe grieven komt. De NAM heeft zich hierbij aangesloten.
Eisers hebben hiertegen aangevoerd dat de grieven die door verweerder als 'nieuw' worden beschouwd, in het bezwaarschrift en de inspraakprocedure ook reeds aan de orde zijn geweest, maar dat daaraan in het beroepschrift een andere juridische kwalificatie is gegeven. Naar de mening van eisers heeft verweerder in deze bodemprocedures voldoende gelegenheid zich uit te spreken over alle grieven.
2.2.2.3 In rechte
De klacht van verweerder, dat de grieven die eerst in beroep naar voren zijn gebracht door de rechtbank buiten beschouwing moeten worden gelaten, komt er in feite op neer dat in het bestuursrecht vanaf de bezwaarschriftprocedure een grievenstelsel zou gelden. De rechtbank is van oordeel dat tekst en strekking van art. 8:69 Awb hiervoor in zijn algemeenheid geen steun bieden. Wel kan onder bepaalde omstandigheden worden geoordeeld dat in strijd met de beginselen van een goede procesorde wordt gehandeld.
Art. 8:69 lid 1 Awb bepaalt expliciet dat de rechtbank uitspraak doet op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. Eisers hebben de gronden van het beroep reeds in het aanvullend beroepschrift uitgebreid uiteengezet. Verweerder heeft daardoor voldoende gelegenheid gehad zich hierover uit te spreken. Van omstandigheden die tot het oordeel moeten leiden dat door eisers in strijd met de beginselen van een goede procesorde is gehandeld, is de rechtbank ook overigens niet gebleken.
Ambtshalve dient de rechtbank zich uit te spreken over de vraag welke van de door eisers aangedragen grieven dienen te worden beoordeeld. In dit verband is van belang dat eisers in het beroepschrift hebben verzocht de inhoud van het bezwaarschrift als herhaald en ingelast te beschouwen. In het bezwaarschrift is onder andere uitgebreid ingegaan op de aan de locatiebesluiten verbonden voorschriften, onderverdeeld in algemene bezwaren, bezwaren omdat voorschriften ontbreken en bezwaren die zich richten tegen de wel aan de locatiebesluiten verbonden voorschriften.
In de beslissingen op bezwaar is verweerder (gedeeltelijk) tegemoet gekomen aan verschillende van deze bezwaren. Eisers zijn hangende beroep alleen nog teruggekomen op de bezwaren die gericht waren tegen de geluidsvoorschriften, het voorschrift waarin is bepaald onder welke voorwaarden de NAM tot compensatie verplicht is en het ontbreken van voorschriften die een op milieu-overwegingen gebaseerde volgorde voor de proefboringen regelen.
Ter zitting heeft de rechtbank eisers uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld aan te geven in hoeverre de overige bezwaren worden gehandhaafd. Eisers hebben deze mogelijkheid ongebruikt laten passeren, terwijl aan het (aanvullend) beroepschrift en de overige door eisers ingediende stukken evenmin beroepsgronden tegen de overige voorschriften kunnen worden ontleend. De rechtbank verbindt hieraan de consequentie dat die bezwaren waarop eisers in de beroepsfase niet expliciet zijn teruggekomen, buiten de beoordeling worden gelaten.
Zoals hierboven reeds is vermeld, heeft de rechtbank geoordeeld dat de gedeeltelijke onthouding aan eisers van kennisneming van het integrale Plan van Gasafzet 1996, gerechtvaardigd is. Nu de NAM heeft geweigerd toestemming te verlenen om mede op de grondslag van het aan de kennisneming van eisers onthouden deel van het Plan van Gasafzet 1996 uitspraak te doen, zal de rechtbank die delen dan ook niet bij haar beoordeling betrekken.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de Nadere onderbouwing, het Leemtenrapport en de Antwoordnotitie niet gebaseerd op feiten en omstandigheden die zijn opgekomen na het nemen van de besluiten op bezwaar.
De Nadere onderbouwing geeft voornamelijk een uitgebreide motivering van de bestreden besluiten die in wezen niet afwijkt van de in die besluiten zelf opgenomen motivering. Het Leemtenrapport, dat is gebaseerd op milieu-informatie die beschikbaar is gekomen tussen het uitbrengen van het MER en de datum waarop de bestreden besluiten zijn genomen, vervult dezelfde functie als de Nadere onderbouwing, echter toegespitst op de leemten in kennis. In de Antwoordnotitie geeft de Cmer -op verzoek van de StAB- een verduidelijking van haar eerdere adviezen.
Eisers hebben ten aanzien van deze nadere gedingstukken geen beroep gedaan op schending van enige regel van geschreven of ongeschreven recht. Evenmin is de rechtbank gebleken dat eisers in hun processuele belangen zijn geschaad, nu eisers op bedoelde stukken hebben kunnen reageren en die mogelijkheid ook hebben benut. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er geen bezwaren zijn om deze gedingstukken in de beoordeling te betrekken.
De NAM heeft met het inzenden van het Monitoringsrapport, dat gegevens bevat over een proefboring die in de periode van september tot en met november 1997 in de nabijheid van de locatie Pinkegat is uitgevoerd, beoogd aan te tonen dat de milieu-effecten bij een dergelijke activiteit de wezenlijke kenmerken en waarden van het betrokken gebied niet aantasten en dat aan de voorschriften kan worden voldaan.
Het Monitoringsrapport is wel gebaseerd op feiten en omstandigheden waarover verweerder ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten nog niet kon beschikken. De rechtbank is daarom van oordeel dat dit rapport niet kan worden betrokken bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten. Aan het einde van deze uitspraak zal de rechtbank nog terugkomen op de vraag of het Monitoringsrapport desalniettemin van betekenis kan zijn.
2.2.3.1 De goedkeuringsbevoegdheid
De Mijnwet 1810 (Bulletin des Lois 285) en de Mijnwet 1903 (Stb. 1904, 73) zijn van toepassing op het Nederlands territoir tot 3 zeemijlen uit de kust. De NAM is houder van de op de Mijnwet 1810 en de Mijnwet 1903 gebaseerde concessie 'Groningen' en mede-houder (tezamen met Mobil) van de concessie 'Noord-Friesland'.
De locaties Ballum, Pinkegat en Plaatgat vallen onder de concessie Noord-Friesland. De locaties Ballonplaat en Huibertplaat bevinden zich in het gebied waarop de concessie Groningen rust.
De bestreden besluiten strekken tot goedkeuring door verweerder van de plannen van de NAM, die optreedt mede namens Mobil, aangaande het aanleggen van de vijf genoemde locaties ten behoeve van het verrichten van een of meer boringen of het daarop vestigen van met de opsporing of ontginning verband houdende apparatuur en installaties, zoals bedoeld in art. 7a van de concessie 'Groningen' en art. 13a van de concessie 'Noord-Friesland'.
De bevoegdheid tot het verlenen van zodanige goedkeuring berust op de bij KB van 9 augustus 1994 (nr. 94.006120, Stcrt. 163) gewijzigde concessies. De ingevolge dat KB in de concessies opgenomen nieuwe artikelen 7d (concessie Groningen) en 13d (concessie Noord-Friesland) luiden als volgt:
"1. In de gevallen dat het plan als bedoeld in artikel 7a (13a) valt onder de werkingssfeer van het besluit Milieu-effectrapportage (Stb. 1994, 540) behoeft het de goedkeuring van Onze Minister van Economische Zaken.
2. Alvorens over de goedkeuring te beslissen vraagt Onze Minister van Economische Zaken advies aan de door hem ingestelde of aangewezen interdepartementale Planologische Werkcommissie (PWC)."
Sinds het van kracht worden met ingang van 1 september 1994 (Stb. 1994, 540) van het gewijzigde Besluit milieu-effectrapportage (hierna: Besluit mer), bijlage, onderdeel C, categorie 17.2, dient een verzoek om zodanige goedkeuring vergezeld te gaan van een milieu-effectrapport (MER) indien de activiteit (het opsporen of winnen van aardgas) plaatsvindt in een gevoelig gebied. Onder 'gevoelig gebied' wordt -voor zover hier relevant- verstaan: kerngebied, natuurontwikkelingsgebied of begrensde verbindingszone, deel uitmakend van de ecologische hoofdstructuur, zoals vastgelegd in een geldend streekplan, dan wel bij ontbreken daarvan voorkomend op de kaart Ecologische Hoofdstructuur behorend bij deel 3 van het Structuurschema Groene Ruimte (Kamerstukken II 1992/93, 22 880, nr. 5).
Bij gebruikmaking van zijn discretionaire goedkeuringsbevoegdheid zal verweerder acht moeten slaan op bepalingen van internationaal recht, nationale wettelijke bepalingen en de in planologische kernbeslissingen neergelegde beleidsuitspraken.
2.2.3.2 De MER-plichtigheid van de locatie Ballum
2.2.3.2.1 De standpunten van partijen
De NAM heeft in deze procedure het standpunt ingenomen dat de locatie Ballum niet in gevoelig gebied is gelegen, zodat de voorgenomen proefboring niet onder de werkingssfeer van het Besluit mer valt. In de visie van de NAM is het bestreden locatiebesluit voor Ballum daarom een onverplicht genomen besluit en derhalve niet gericht op rechtsgevolg. De proefboring op Ameland zou uitsluitend op vrijwillige basis in het MER zijn meegenomen omdat dit in het Plan van Aanpak overeengekomen was.
Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de NAM primair aangevoerd dat de locatie niet in gevoelig gebied is gelegen omdat het hier gaat om een terrein dat op grond van het vigerende bestemmingsplan de bestemming 'bedrijfsdoeleinden' heeft. Het bestemmingsplan is volgens de NAM uiteindelijk bepalend voor de vraag of een bepaald gebied al dan niet tot de ecologische hoofdstructuur (EHS) behoort. De NAM heeft in dit verband opgemerkt dat uit de bij het Streekplan Friesland 1994 behorende plankaart 1 'Landelijke gebieden' niet kan worden afgeleid dat het bedrijventerrein binnen de begrenzing van de EHS ligt. Deze kaart geeft uitsluitend landbouw- en natuurgebieden aan, alsmede recreatie-ontwikkelingskernen. In de toelichting bij deze plankaart wordt vermeld dat wat de overige functies betreft de bestaande en planologisch geregelde activiteiten ongemoeid worden gelaten. Dit geldt dus ook voor het onderhavige bedrijventerrein. In 1993 hebben gedeputeerde staten van Fryslân (GS) weliswaar het deel van dit terrein waarop de NAM-locatie gepland is aangewezen als beheersgebied in de zin van de Regeling beheersovereenkomsten en natuurontwikkeling, maar dit hangt samen met het feit dat GS een zogenaamd tussenbeleid voeren voor de periode tussen het leggen van de bestemming en het feitelijk realiseren ervan.
Subsidiair heeft de NAM betoogd dat, als in weerwil van het bovenstaande geoordeeld zou moeten worden dat de locatie wel in gevoelig gebied is gelegen, art. 9 lid 2 Besluit mer aan de MER-plicht in de weg staat.
Verweerder heeft bij het bestreden besluit eveneens het standpunt ingenomen dat de locatie vanwege de planologische bestemming geen deel uitmaakt van de EHS, maar heeft hieraan niet de consequentie verbonden dat het plan tot het verrichten van de proefboring geen goedkeuring zou behoeven. Ter zitting van de president van 22 september 1997 heeft verweerder opgemerkt dat de begrenzing van de EHS op Ameland heeft plaatsgevonden in het beheersplan Ameland en dat de NAM-locatie hier buiten valt. Ten aanzien van de vraag of art. 9 lid 2 Besluit mer van toepassing is heeft verweerder ter zitting aangegeven zich te refereren aan het oordeel van de rechtbank.
Eisers zijn van mening dat de locatie Ballum wel in gevoelig gebied ligt, omdat in het SGR geheel Ameland is aangewezen als kerngebied. Ten aanzien van art. 9 lid 2 Besluit mer hebben zij opgemerkt dat het verrichten van een proefboring in strijd is met de doeleindenomschrijving die bij de bestemming bedrijfsdoeleinden behoort en ook met de bebouwingsvoorschriften, omdat slechts bouwwerken met een hoogte van maximaal 11 m. zijn toegestaan, terwijl de boortoren die de NAM zal gebruiken 55 m. hoog is.
2.2.3.2.2 In rechte
Zoals hiervoor reeds uiteen is gezet wordt in het Besluit mer onder gevoelig gebied -voor zover hier van belang- verstaan een kerngebied, natuurontwikkelingsgebied of een begrensde verbindingszone, deel uitmakend van de EHS, zoals vastgelegd in een geldend streekplan, dan wel bij het ontbreken daarvan voorkomend op de kaart Ecologische Hoofdstructuur behorend bij deel 3A van het SGR. Voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde rechtsvraag dient derhalve allereerst nagegaan te worden of de EHS reeds in een geldend streekplan is vastgelegd.
Uit de stukken blijkt dat provinciale staten van Fryslân in hun vergadering van 30 maart 1994 het Streekplan Friesland 1994 (hierna mede te noemen: het streekplan) hebben vastgesteld. Op plankaart 4 -en niet op plankaart 1, zoals de NAM heeft betoogd- van het streekplan is de provinciale ecologische hoofdstructuur aangegeven. Nu de EHS reeds in een geldend streekplan is vastgelegd, dient hieraan de gevolgtrekking verbonden te worden dat in zoverre aan de begrenzing in het SGR geen betekenis meer toekomt.
Met betrekking tot de vraag of de locatie Ballum deel uitmaakt van de provinciaal begrensde EHS overweegt de rechtbank het volgende. Zoals reeds opgemerkt is de provinciale EHS op plankaart 4 van het streekplan aangegeven. Uit het streekplan blijkt dat de plankaarten in samenhang met de beleidstekst gelezen moeten worden. Uit plankaart 4 van het streekplan kan afgeleid worden dat het in geding zijnde bedrijventerrein, in tegenstelling tot een aantal andere delen van Ameland, niet van de begrenzing van de EHS is uitgezonderd. De rechtbank heeft in de beleidstekst evenmin aanknopingspunten kunnen vinden voor het oordeel dat provinciale staten beoogd hebben om de NAM-locatie buiten de begrenzing te laten. Aan de omstandigheid dat dit terrein op grond van het vigerende bestemmingsplan een bedrijfsdoeleindenbestemming heeft, komt naar het oordeel van de rechtbank geen betekenis toe omdat voor het al dan niet bestaan van de MER-plicht uitsluitend de begrenzing in een streekplan bepalend is. Naar aanleiding van hetgeen door verweerder en de NAM over de rol van het beheersplan in dit verband naar voren is gebracht merkt de rechtbank nog op dat uit het streekplan kan worden afgeleid dat het beheersplan enkel een instrument is om het ecologisch beleid voor delen van de EHS (namelijk de landbouwgronden) gestalte te geven, maar geen betekenis heeft voor de vraag of een bepaald terrein al dan niet binnen de provinciaal begrensde EHS valt. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de voorgenomen proefboring bij Ballum plaats zal vinden in gevoelig gebied als bedoeld in het Besluit mer, zodat de activiteit van de NAM MER-plichtig is.
Uit art. 9 Besluit mer, dat het overgangsrecht bevat, vloeit voort dat in bepaalde gevallen voor een activiteit, die met ingang van de inwerkingtreding van de wijziging van het Besluit mer per 1 september 1994 op zichzelf MER-plichtig is, toch geen MER gemaakt hoeft te worden. De NAM heeft een beroep gedaan op art. 9 lid 2 Besluit mer, dat luidt als volgt:
"Het maken van een milieu-effectrapport is voorts niet verplicht in de gevallen waarbij voor een activiteit als omschreven in onderdeel C van de bijlage de daaraan toegedachte lokatie reeds is opgenomen in een streek-, structuur- of bestemmingsplan, en bij de vaststelling of herziening van een streek-, structuur- of bestemmingsplan deze lokatie in één of meer van die plannen in hoofdzaak wordt gehandhaafd, mits dat plan dan wel -ingeval de lokatie in meerdere plannen is opgenomen- het meest recente van die plannen op het tijdstip van inwerkingtreding van dit besluit niet langer vigeert dan 10 jaar".
Uit de Nota van Toelichting bij art. 9 blijkt dat dit artikel is opgenomen om een soepele invoering van milieu-effectrapportage te realiseren in de gevallen waarin de besluitvorming mede plaatsvindt via een streek-, structuur- of bestemmingsplan. De wetgever heeft hiermee willen voorkomen dat toepassing van milieu-effectrapportage onbedoeld plaatsvindt in het kader van planprocedures, die een vervolg zijn op eerder vastgestelde plannen of besluiten, waarin de locatie van de desbetreffende MER-plichtige activiteit reeds is opgenomen.
In cat. 17.2 van onderdeel C van het Besluit mer, dat betrekking heeft op de activiteit opsporen en winnen van aardgas, is als MER-plichtig besluit kort gezegd aangewezen een locatiebesluit, dan wel bij het ontbreken daarvan de vaststelling van een ruimtelijk plan dat als eerste in de uitvoering van een boring of het plaatsen van een installatie voorziet. De rechtbank begrijpt deze omschrijving aldus dat een plan tot het uitvoeren van een boring of het plaatsen van een winningsinstallatie niet MER-plichtig is indien er reeds een ruimtelijk plan is dat in de uitvoering hiervan voorziet. Dit plan behoeft in zo'n situatie derhalve niet de goedkeuring van de minister van EZ.
Uit de tekst van art. 9 lid 2 Besluit mer en de Nota van Toelichting kan afgeleid worden dat de wetgever hierbij alleen het oog heeft gehad op de situatie waarin besluitvorming plaatsvindt via ruimtelijke plannen. De rechtbank is evenwel van oordeel dat -met name ook gelet op de systematiek van cat. 17.2- een redelijke wetsuitleg meebrengt dat art. 9 lid 2 Besluit mer ook van toepassing is wanneer een ruimtelijk plan reeds voorziet in het verrichten van een boring of het plaatsen van een winningsinstallatie en de concessionaris na de inwerkingtreding van het Besluit mer 1994 een plan tot het verrichten van een zodanige activiteit bij de minister van EZ indient. Indien voldaan is aan de overige voorwaarden van art. 9 lid 2 Besluit mer behoeft het plan in die situatie derhalve geen goedkeuring. De rechtbank zal thans nagaan of van een zodanige situatie sprake is.
De voorgenomen proefboring zal verricht worden vanaf een terrein aan de Ballumerbocht, ter hoogte van de Smitteweg in Ballum. Dit terrein is opgenomen in het bestemmingsplan "Buitengebied (agrarische gebieden)", dat door de raad van Ameland in zijn vergadering van 31 oktober 1983 is vastgesteld. Het bestemmingsplan is, met uitzondering van enkele hier niet ter zake doende onderdelen, bij KB van 17 november 1988 onherroepelijk geworden. Het betreft hier derhalve een bestemmingsplan, dat op 1 september 1994 nog niet tien jaar van kracht was.
Op het onderhavige perceel, alsmede op een aantal belendende percelen, rust ingevolge het vigerende bestemmingsplan de bestemming 'bedrijfsdoeleinden'. Art. 11 van de planvoorschriften bepaalt dat gronden met deze bestemming uitsluitend zijn bestemd voor industrie, met uitzondering van categorieën van inrichtingen zoals omschreven in het Besluit categorie A-inrichtingen, en handel, geen detailhandel zijnde, met de daarbij behorende bedrijfsgebouwen, andere bouwwerken en andere werken, terwijl de onbebouwde gronden als bedrijfsterrein mogen worden ingericht. Ingevolge de bebouwingsvoorschriften mag -voor zover hier van belang- de hoogte van bouwwerken, geen gebouwen zijnde maximaal 10 m. bedragen. Na het verlenen van binnenplanse vrijstelling zijn burgemeester en wethouders bevoegd om een overschrijding van deze maat met 10% toe te staan. Op het terrein naast de NAM-locatie rust op grond van het bestemmingsplan de bestemming 'agrarische doeleinden'. Op grond van de bij deze bestemming behorende voorschriften is ter plaatse de oprichting van een brandvlampijp toegestaan.
Uit de toelichting bij het bestemmingsplan blijkt dat de bestemming bedrijfsdoeleinden aan het perceel van de NAM is toegekend om ter plaatse de bouw van een gasbehandelings-
station toe te staan in verband met gaswinningsactiviteiten op de locaties Hollum-Ameland en Ameland-GLC. Het toestaan van de oprichting van een brandvlampijp houdt verband met het gasbehandelingsstation.
De rechtbank stelt op grond van het bovenstaande vast dat de bestemming 'bedrijfsdoeleinden' een zeer ruime doeleindenomschrijving kent. Het verrichten van een proefboring wordt hierin niet met name genoemd, terwijl uit de toelichting evenmin kan worden afgeleid dat de planwetgever beoogd heeft om ter plaatse het verrichten van proefboringen toe te staan. Onder deze omstandigheden kan niet met vrucht gesteld worden dat de aan de proefboring toegedachte locatie reeds is opgenomen in een ruimtelijk plan zoals in art. 9 lid 2 Besluit mer bedoeld wordt. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervoor een specifiekere bestemming vereist. Een andersluidend oordeel zou ertoe leiden dat een grote groep activiteiten, die in onderdeel C van het Besluit mer genoemd wordt, ingevolge genoemde bepaling niet MER-plichtig zou zijn indien deze verricht zouden worden op gronden met een bestemming die industriële bedrijvigheid toestaat.
Gelet op het vorenstaande kan in het midden blijven of het oprichten van een boorinstallatie en het daarmee verrichten van een proefboring in strijd is met het bestemmingsplan, zoals door eisers gesteld is.
De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de slotsom dat de proefboring bij Ballum MER-plichtig is, zodat het betoog van de NAM met betrekking tot het onverplichte karakter van het locatiebesluit voor Ballum faalt.
2.2.3.3 Reikwijdte van de goedkeuringsbevoegdheid
Op grond van het eerste lid van de artikelen 7d en 13d van de respectieve concessies behoeft een plan tot het uitvoeren van een proefboring de goedkeuring van de minister van EZ ingeval het plan onder de werkingssfeer van het Besluit mer valt. Hierboven is reeds vastgesteld dat de onderhavige proefboringen alle vijf MER-plichtig zijn. Het tweede lid van genoemde artikelen bepaalt dat de minister van EZ, alvorens over de gevraagde goedkeuring te beslissen, advies vraagt aan de interdepartementale Planologische Werkcommissie (PWC).
De PWC heeft op 12 februari 1996 advies uitgebracht aan verweerder.
Zoals hierboven onder 2.1.4. reeds aangegeven heeft verweerder, naar aanleiding van de uitspraak van de president van 20 mei 1996, de aanvullingen op het MER ("Geluidmaatregelen op zee" en "Seizoenskeuze Ameland") alsnog ter inzage gelegd. Aan een ieder is de mogelijkheid gegeven om zijn zienswijze kenbaar te maken. Vervolgens is door de Cmer een aanvullend toetsingsadvies uitgebracht.
Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee bereikt dat het MER de in de artikelen 7.12 tot en met 7.26 Wm voorgeschreven procedure heeft doorlopen. Zonder in strijd te handelen met het bepaalde in art. 7.27 lid 1 Wm kon verweerder de beslissingen op bezwaar dan ook mede baseren op het verplichte MER "Proefboringen naar aardgas in de Noordzeekustzone en op Ameland".
Ten tijde van de bestreden besluiten beschikte verweerder derhalve over een advies van de PWC en een MER dat volgens de procedurevoorschriften van de Wet milieubeheer totstandgekomen is. Aan de formele vereisten voor het uitoefenen van de goedkeuringsbevoegdheid is derhalve voldaan.
Art. 3.4 lid 1 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de bevoegdheid een beperking voortvloeit. Op grond van art. 7.35 lid 1 Wm houdt het bevoegd gezag bij het nemen van een MER-plichtig besluit rekening met alle gevolgen die de activiteit waarop het besluit betrekking heeft, voor het milieu kan hebben. Lid 2 bepaalt -voor zover hier relevant- dat het eerste lid slechts van toepassing is voor zover de regeling waarop het besluit berust, zich daartegen niet verzet.
Verweerder heeft er ter zitting op gewezen dat de locatiebesluiten berusten op de tot de economische ordeningswetten behorende mijnwetgeving, in welk verband de bescherming van het milieu als zodanig geen grond kan zijn voor weigering van een concessie. Het belang van het milieu kan slechts reden zijn voor het stellen van beperkingen. Dat is het gevolg van de implementatie van de zogenaamde Koolwaterstoffenrichtlijn
(richtlijn 94/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 betreffende de voorwaarden voor het verlenen en het gebruik maken van vergunningen voor de prospectie, de exploratie en de produktie van koolwaterstoffen, PbEG L 164/3). Door de implementatie van de Koolwaterstoffenrichtlijn (bij Wet van 18 maart 1996, Stb. 1996, 199) bepaalt art. 7 lid 2 onder b Mijnwet 1903 thans, dat aan de concessie slechts voorschriften kunnen worden verbonden indien deze gerechtvaardigd worden door de milieubescherming.
Naar het oordeel van de rechtbank ligt hierin geen aanknopingspunt besloten op grond waarvan tot het oordeel kan worden gekomen dat verweerder bij het nemen van de onderhavige locatiebesluiten geen rekening diende te houden met alle milieugevolgen zoals bepaald in art. 7.35 lid 1 Wm, omdat art. 7 lid 2 onder b Mijnwet 1903 geen beperkingen stelt aan de hier aan de orde zijnde goedkeuringsbevoegdheid die gebaseerd is op reeds bestaande concessies.
2.2.3.4 Plan van Aanpak: afstand van weigeringsbevoegdheid
2.2.3.4.1 De standpunten van partijen
Naar de mening van eisers is verweerder er ten onrechte van uitgegaan dat de proefboringen nu eenmaal moesten worden toegestaan. Telkens komt in de stukken (verwezen is naar Kamerstukken I 1993/94, 23 546, nr. 370 b, p. 2-4) als zijn opvatting naar voren dat het recht tot winning van de gasvoorkomens niet ten principale aan de orde kan worden gesteld, omdat de concessies een onbeperkt eigendomsrecht van de gasvoorkomens geven. De opvatting van verweerder op dit punt heeft er toe geleid dat hij zich, met voorbijgaan aan de volwaardige rol die het milieubelang in de besluitvorming moet spelen, in de onderhandelingen met de mijnbouwmaatschappijen al heeft verbonden de bestreden locatiebesluiten te nemen.
Dit blijkt in het bijzonder uit het Plan van Aanpak, met name uit hetgeen op de pagina's 2, 4, 5 en 12 is beschreven. Met het Plan van Aanpak heeft verweerder volgens eisers een resultaatsverplichting op zich genomen, inhoudende dat hij zich ertoe verplichtte de vereiste vergunningen te verlenen. Nergens in het Plan van Aanpak is het voorbehoud gemaakt dat de bevindingen van het MER kunnen leiden tot afwijzing van een voorgenomen proefboring. Het MER is alleen van belang geacht voor de exacte locatiebepaling binnen een zoekgebied, niet voor de vraag óf in een bepaald zoekgebied wel geboord moet worden. In plaats daarvan had het Plan van Aanpak een voorbehoud moeten bevatten met als strekking dat de nog in te brengen inspraakreacties, bezwaren en adviezen zouden kunnen leiden tot het alsnog weigeren van de vereiste vergunningen: een inspanningsverbintenis derhalve.
Met de in het Plan van Aanpak verwoorde overeenstemming tussen de rijksoverheid en mijnbouwmaatschappijen heeft verweerder derhalve afstand gedaan van zijn bevoegdheid om goedkeuring te weigeren. Een dergelijke overeenkomst is in strijd met de artikelen 7d. en 13d uit de respectieve concessies, art. 7.35 Wm en art. 8 van de Richtlijn mer (richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieu-effectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten, PbEG 1985 L 175/40). Door bij voorbaat af te zien van de mogelijkheid goedkeuring te weigeren zijn deze artikelen, die een waarborg bieden voor een volwaardige plaats voor het milieubelang, geschonden. Volgens eisers vindt hun standpunt steun in de jurisprudentie (AGRvS 1 september 1992, AB 1993, 400; Vz.AGRvS 26 september 1991, AB 1992, 283; AGRvS 26 juli 1993, nr. G05.91.0821, Nieuwsbrief Adviseur Beroepen Milieubeheer 1993, p. 142).
Door eisers is ook nog gewezen op de overweging van de ABRS in de uitspraak over de partiële herziening van de PKB-Waddenzee (ABRS 21 november 1996, M en R 1997/44) dat "het al dan niet toestaan van exploratieboringen binnen het PKB-gebied bij een beoordeling in verdere planologische en andere procedures ten volle aan de orde kan komen". Verweerder kon volgens eisers echter niet meer 'ten volle' treden in de vraag of de proefboringen al dan niet moesten worden toegestaan, omdat hij gebonden was aan de in het Plan van Aanpak neergelegde afspraken met de NAM. Voor derden was het daardoor zinloos de principile toelaatbaarheid van mijnbouwactiviteiten in en om de Waddenzee aan de orde te stellen.
Op grond van bovenstaande argumenten stellen eisers dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met art. 7.35 Wm, art. 8 van de Richtlijn mer en de artikelen 7d en 13d van de respectieve concessies.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de mijnwetten noch de concessies verbieden het milieubelang in volle omvang te betrekken in de besluitvorming. Dit kan in een specifiek geval betekenen dat na afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, een aanvraag voor een locatiebesluit wegens zwaarwegende milieuoverwegingen wordt afgewezen. Op grond van de bepalingen van de concessies bestaat dus de bevoegdheid een locatiebesluit te weigeren.
In deze procedures is naar de mening van verweerder alleen aan de orde of de NAM naar gas mag zoeken op de onderhavige locaties. De uitspraak van de ABRS inzake de partiële herziening van de PKB-Waddenzee betekent volgens verweerder dat op basis van een MER bij de vergunningprocedures de aanvaardbaarheid van een proefboring op een betreffende locatie ten volle moet worden afgewogen. Hiertoe dienen de relevante toetsingskaders te worden gehanteerd.
Het Plan van Aanpak heeft niet aan een volledige belangenafweging in de weg gestaan. Het Plan van Aanpak kan ook niet worden beschouwd als een toezegging aan de NAM dat de locatiebesluiten zonder meer genomen zouden worden. In het Plan van Aanpak is dan ook op p. 14 vermeld: "Mede afhankelijk van de te verwachten effecten voor het ecosysteem kunnen bepaalde locaties en/of inrichtingsvarianten afvallen in het besluitvormingstraject". De NAM heeft voor de onderhavige boringen echter geen locaties aangevraagd die vanuit milieuoptiek onaanvaardbaar zijn. Dat is de reden dat de aanvragen zijn goedgekeurd, waarbij volgens verweerder wel rekening is gehouden met onder andere de PKB-Waddenzee en het Plan van Aanpak.
Van strijd met art. 7.35 Wm is naar de mening van verweerder dan ook geen sprake. Verder ziet verweerder niet in hoe de bestreden besluiten strijd met de artt. 7d en 13d van de respectieve concessies zou kunnen opleveren.
De NAM heeft zich er op beroepen dat aan de concessionarissen onherroepelijke opsporings- en winningsrechten zijn toegekend. Volgens de NAM mag er op vertrouwd worden dat die rechten worden gerespecteerd. Bij de nadere besluitvorming zal ook daarmee rekening gehouden moeten worden. Het kan niet zo zijn dat de uitoefening van deze rechten in een latere fase in feite onmogelijk wordt gemaakt. Slechts in ultieme gevallen zouden de leemten in kennis kunnen leiden tot onthouding van de goedkeuring en dan nog alleen in het geval dat aan het milieubelang een zwaarder gewicht moet worden toegekend dan aan een ander (evident) belang.
Het Plan van Aanpak vloeit voort uit de partiële herziening van de PKB-Waddenzee, doch kan daarmee volgens de NAM niet op één lijn worden gesteld. Het Plan van Aanpak wijzigt geen bestaande rechtsverhouding, doch stelt daaraan voorwaarden of legt beperkingen op. Het Plan van Aanpak wil geen bevoegdheden regelen buiten enig wettelijk voorschrift om. Het bindt slechts de toegetreden partijen en geeft duidelijkheid naar buiten. Het Plan van Aanpak stelt inhoudelijk geen beperkingen aan de nog te nemen bestuurlijke beslissingen en geeft evenmin inhoudelijke aanwijzingen voor de richting van de bestuurlijke besluitvorming.
De partiële herziening van de PKB-Waddenzee heeft de winningsrechten niet aangetast, doch aan de uitvoering ervan worden wel belangrijke beperkingen gesteld. Mede op grond van de uitspraak van de ABRS over de partiële herziening van de PKB-Waddenzee is de NAM van mening dat de principiële vraag of er een maatschappelijke noodzaak is voor proefboringen in en rond de Waddenzee materieel niet meer aan de orde kan komen: die afweging hebben kabinet en volksvertegenwoordiging al gemaakt. Hieraan wordt de conclusie verbonden dat enkel nog de afzonderlijke locaties voor de proefboringen ter discussie kunnen staan.
De NAM acht het in theorie mogelijk dat de milieugevolgen voor een bepaalde locatie dusdanig zijn, dat zodanig scherpe voorwaarden aan de vergunning worden verbonden dat die niet of nauwelijks meer uitvoerbaar zou zijn, hetgeen neerkomt op een materiële weigering. Die omstandigheden zullen zich echter niet licht voordoen, omdat er voldoende keuzeruimte is met betrekking tot plaats en tijd van uitvoering van de boring.
2.2.3.4.2 In rechte
In de eerste plaats overweegt de rechtbank dat de bevoegdheid tot goedkeuring mede de bevoegdheid tot weigering van zodanige goedkeuring inhoudt.
Uit de indertijd verleende concessies mag niet zonder meer worden afgeleid dat daarmee voor verweerder een verplichting is ontstaan om de nu voorgenomen boringen goed te keuren. Weliswaar is het juist dat door indertijd concessies te verlenen, toestemming is gegeven om exploratie- en exploitatie-activiteiten te ondernemen, maar deze toestemming heeft een louter mijnrechtelijk karakter. De aanwezigheid van een dergelijke toestemming laat onverlet dat daarnaast op grond van andere publiekrechtelijke regelingen vergunningen vereist kunnen zijn, alvorens tot zodanige exploratie of exploitatie kan worden overgegaan. Indien de voorgenomen booractiviteiten strijdig zouden zijn met de op grond van die andere regelingen toe te passen criteria, behoort de desbetreffende vergunning geweigerd te worden, eventueel en voor zover nodig onder het aanbieden van schadevergoeding. Het feit dat met de concessieverlening van rechtswege de eigendom van de in het gebied gelegen gasvoorkomens overgaat naar de concessionaris (in casu de NAM) staat aan de weigering van goedkeuring niet in de weg.
De rechtbank is van oordeel dat in deze procedures enkel de aanvaardbaarheid van booractiviteiten op de gegeven locaties in de Noordzeekustzone en op Ameland aan de orde is. Net zoals verweerder zich heeft moeten beperken tot een beoordeling van de voor de onderhavige locaties door de NAM ingediende aanvragen, dient de rechtbank zich te beperken tot toetsing aan de rechtmatigheid van de door verweerder (na bezwaar) op die aanvragen genomen besluiten. Aan de overwegingen van de ABRS in de uitspraak over de partiële herziening van de PKB-Waddenzee komt in dit verband, mede gelet op het feit dat geen van de onderhavige locaties is gelegen in het PKB-Waddenzeegebied, geen bijzondere betekenis toe.
De stelling van eisers dat uit het Plan van Aanpak voortvloeit dat verweerder zich erop heeft vastgelegd dat hij de voor het uitvoeren van proefboringen benodigde goedkeuring onafhankelijk van de uitkomsten van het MER zou verlenen, mist naar het oordeel van de rechtbank feitelijke grondslag. Pagina 2 van het Plan van Aanpak vermeldt over de status en binding onder meer het volgende:
"Met de opstelling van het Plan van Aanpak wordt naar derden toe duidelijkheid geschapen over de voorwaarden waaronder naar gas mag worden geboord in en om de Waddenzee en over de nadere afspraken die daaromtrent worden gemaakt. Deze duidelijkheid geldt niet alleen in de richting van het parlement, maar ook in de richting van insprekers en maatschappelijke organisaties.
Het Plan van Aanpak vormt, zoals in de partiële herziening van de PKB-Waddenzee is verwoord, de basis voor de op te stellen MER(en). In deze MER(en) zal onder andere aandacht worden besteed aan landschappelijke inpassing, mitigerende maatregelen en compensatie."
Op p. 12 van het Plan van Aanpak komt nog de volgende passage voor:
"Na ontvangst van het bij het verzoek om goedkeuring gevoegde milieu-effectrapport én nadat er in de PWC overeenstemming is bereikt, zal de Minister van Economische Zaken formeel het besluit tot goedkeuring nemen, waarmee ook de locatie komt vast te staan."
Laatstgenoemde passage is echter opgenomen onder het kopje 'coördinatie' van de paragraaf waarin een uiteenzetting wordt gegeven van het te doorlopen besluitvormingstraject, mede vanwege het op te stellen MER. Aan deze passage komt naar het oordeel van de rechtbank daarom niet het belang toe dat eisers daaraan gehecht willen zien. De rechtbank is van oordeel dat aan bovenaangehaalde passages, noch aan enig andere passage uit het Plan van Aanpak, de conclusie kan worden verbonden dat verweerder concrete, rechtens te honoreren toezeggingen jegens de NAM heeft gedaan dat op de aanvragen positief zou worden beslist. Dat het Plan van Aanpak geen uitdrukkelijk voorbehoud van verweerder bevat dat, indien de milieugevolgen van de proefboringen daartoe aanleiding zouden geven de gevraagde goedkeuring zal worden geweigerd, doet daaraan niet af.
Het argument van eisers, dat erop neerkomt dat de uitkomst van de door verweerder te plegen bestuurlijke afweging door ondertekening van het Plan van Aanpak al van te voren vast lag, wordt door de rechtbank dan ook verworpen. Op dit punt is van strijd met de door eisers genoemde wettelijke bepalingen geen sprake.
2.2.3.5 Afstand gedaan van intrekkingsbevoegdheid door voorschrift
2.2.3.5.1 De standpunten van partijen
Volgens eisers is door verweerder afstand gedaan van de bevoegdheid de locatiebesluiten in te trekken indien daarvoor aanleiding zou bestaan. Dit blijkt uit lid 2 van art. 3 (hierna te noemen: het monitoringsvoorschrift) van de onder art. II in de locatiebesluiten opgenomen voorschriften. Dit monitoringsvoorschrift luidt -voor zover hier van belang- aldus:
"De voorschriften verbonden aan dit besluit kunnen worden gewijzigd, indien [...] deze proefboring [...] in belangrijke mate nadeliger gevolgen voor het milieu heeft dan die welke bij het nemen van dit besluit werden verwacht".
Verweerder heeft zich in dit voorschrift niet de bevoegdheid tot intrekking van het besluit voorbehouden. Aldus heeft hij afstand gedaan van de hem op grond van art. 7.42 juncto art. 7.35 Wm toekomende bevoegdheid om het goedkeuringsbesluit in te trekken op het moment dat zou blijken dat de nadelige milieugevolgen niet zijn te ondervangen door het aanscherpen van de voorschriften. Niet alleen de locatiebesluiten als zodanig, maar ook het onderhavige voorschrift is volgens eisers derhalve in strijd met art. 7.42 juncto 7.35 Wm.
Verweerder bestrijdt dat afstand is gedaan van de bevoegdheid tot intrekking. Die bevoegdheid bestaat reeds op grond van ongeschreven bestuursrecht. Indien de voorschriften die aan de vergunningen zijn verbonden door de NAM niet worden nageleefd, kan verweerder na afweging van belangen en met inachtneming van de algemene beginselen van bestuur, de goedkeuring intrekken. Eenzelfde bevoegdheid bestaat indien de milieugevolgen van een proefboring ernstiger zijn dan was verwacht.
Naar de mening van verweerder dwingt art. 7.42 Wm er niet toe in de bestreden besluiten de bevoegdheid tot intrekking op te nemen, maar wel om aanvullende maatregelen te nemen indien uit de proefboring blijkt dat de boring in belangrijke mate nadeliger gevolgen voor het milieu heeft dan die welke bij het nemen van het besluit werden voorzien. Het opnemen in de locatiebesluiten van de mogelijkheid tot aanscherping van de voorschriften wordt voldoende geacht, mede omdat de leemten in kennis niet zo ernstig zijn dat verwacht wordt dat intrekking van de bestreden besluiten nodig zal zijn. Door zo nodig over te gaan tot een zeer ingrijpende wijziging van de voorschriften kunnen onverhoopt ernstige milieugevolgen worden ondervangen. Mocht dat het geval zijn dan worden de locatiebesluiten door verweerder ingetrokken. Van strijd met art. 7.42 juncto art. 7.35 Wm is naar de mening van verweerder dan ook geen sprake.
2.2.3.5.2 In rechte
Het niet opnemen in de locatiebesluiten van de bevoegdheid tot intrekking daarvan acht de rechtbank niet in strijd met de wet. Eisers hebben betoogd dat verweerder door het enkel opnemen in het monitoringsvoorschrift van de in art. 7.42 Wm genoemde wijzigingsbevoegdheid, afstand heeft gedaan van de bevoegdheid tot intrekking. Daarmee wordt echter miskend dat de rechtsverhouding die tussen de NAM en verweerder bestaat niet alleen wordt beheerst door het locatiebesluit, maar mede door de wet en door hetgeen waartoe verweerder op grond van ongeschreven regels van bestuursrecht bevoegd is.
Het monitoringsvoorschrift laat de intrekkingsbevoegdheid van verweerder naar het oordeel van de rechtbank dan ook onverlet, mede omdat art. 7.42 Wm geen aparte intrekkings- of wijzigingsbevoegdheden in het leven roept, maar slechts bepaalt in welke gevallen daarvan op grond van de wet gebruik gemaakt kan worden en welke wettelijke voorschriften daarbij in acht moeten worden genomen.
De grief van eisers dat het monitoringsvoorschrift en de bestreden besluiten in zoverre in strijd zijn met art. 7.35 Wm juncto art. 7.42 Wm wordt daarom verworpen.
In het vervolg van deze uitspraak zal nog aan de orde komen of het monitoringsvoorschrift ook overigens de toetsing door de rechtbank kan doorstaan.
2.2.4 Plan van Gasafzet 1996 niet ter inzage gelegd
2.2.4.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben aangevoerd dat het niet ter inzage leggen van het Plan van Gasafzet 1996 in de bezwaarprocedure wegens strijd met art. 7:4 Awb zou moeten leiden tot vernietiging van de bestreden besluiten.
Verder achten eisers het in strijd met de beginselen van behoorlijk procesrecht, dan wel met het beginsel van fair play, dat de bestreden besluiten zijn genomen op grond van deels andere gegevens dan waarover de bezwaarmakers beschikten. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben eisers verwezen naar een uitspraak van de president van de rechtbank Den Haag (uitspraak van 19 februari 1996, registratienummers 95/11635 en 95/11587).
Eisers wijzen erop dat verweerder, mede ter onderbouwing van het zwaarwegend maatschappelijk belang, heeft gesteld dat bij de dekking van de voorziene vraag naar gas in het Plan van Gasafzet 1996 al rekening is gehouden met de reserves onder de Waddenzee en dat deze dekking niet door andere velden kan worden overgenomen. Volgens eisers wordt hiermee gesuggereerd dat de bestemming van het Waddengas al is vastgelegd en dat leveringsproblemen zullen optreden indien niet tot winning kan worden overgegaan. Onduidelijk is echter of het bij de verwachte problemen alleen gaat om een doorkruising van de plannen van de Gasunie of dat bijvoorbeeld reeds gecontracteerd is over het Waddengas.
Eisers stellen dat zij, zolang zij niet konden beschikken over het volledige Plan van Gasafzet 1996 (dan wel over een geschoonde versie daarvan) de juistheid van verweerders standpunt niet konden controleren. De openbaar gemaakte hoofdlijnen van het Plan van Gasafzet 1996 ("Marktverkenning lange termijn, hoofdlijnen Plan van Gasafzet") waarover zij wel beschikten, biedt hiervoor onvoldoende aanknopingspunten.
Ter zitting is hieraan door eisers toegevoegd dat het niet ter inzage leggen van het Plan van Gasafzet 1996 niet gepasseerd kan worden met een beroep op art. 6:22 Awb, omdat niet gezegd kan worden dat zij in hun processuele belangen niet zijn geschaad. Indien eisers hangende bezwaar zelf de onjuistheid hadden kunnen constateren van de bewering dat de voorzieningszekerheid en het kleine veldenbeleid noodzaken tot winning van het Waddengas, had daarop in de bezwaarprocedure een beroep kunnen worden gedaan. De heroverweging door verweerder was dan wellicht anders uitgevallen.
Volgens verweerder wordt in de bestreden besluiten verwezen naar de summiere, openbaar gemaakte versie van het Plan van Gasafzet 1996 en niet naar de integrale versie daarvan. Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat noch het integrale Plan van Gasafzet 1996, noch de de gepubliceerde summiere versie daarvan ("Marktverkenning lange termijn") een stuk is als bedoeld in art. 7:4 lid 2 Awb. Hiertoe is aangevoerd dat de enkele verwijzing in een besluit van een bestuursorgaan naar bijvoorbeeld jurisprudentie of een planologische kernbeslissing nog niet maakt dat deze daarmee een 'op de zaak betrekking hebbend stuk' zijn.
Voorts is verweerder van mening dat, indien de rechtbank het Plan van Gasafzet 1996 wel als een zodanig stuk zou aanmerken, het niet ter inzage leggen daarvan op grond van art. 6:22 Awb kan worden gepasseerd.
Ten slotte heeft verweerder nog opgemerkt dat eisers geen relevante informatie is onthouden, omdat de summiere versie wat betreft het Waddengas nagenoeg dezelfde informatie bevat als de integrale versie van het Plan van Gasafzet 1996. De door eisers genoemde uitspraak van de president van de rechtbank Den Haag acht verweerder niet relevant, omdat het stuk waarom het in die zaak ging niet een door een derde opgesteld stuk was, maar een aanbiedingsnota van een bestuursorgaan zelf.
2.2.4.2 In rechte
Art. 7:4 Awb luidt -voor zover hier relevant- als volgt:
"lid 2 Het bestuursorgaan legt het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.
lid 6 Het bestuursorgaan kan (...) toepassing van het tweede lid (...) achterwege laten, voor zover geheimhouding om gewichtige redenen is geboden. Van de toepassing van deze bepaling wordt mededeling gedaan."
Art. 7:4 lid 2 Awb strekt ertoe belanghebbenden in staat te stellen kennis te nemen van in beginsel alle op de zaak betrekking hebbende stukken. Naar het oordeel van de rechtbank moet ook het Plan van Gasafzet 1996 daartoe worden gerekend omdat voldoende aannemelijk is dat het bij verweerders besluitvorming een rol heeft gespeeld.
Naar het oordeel van de rechtbank is art. 7:4 lid 2 Awb dan ook geschonden, terwijl evenmin uitvoering is gegeven aan de afwijkingsmogelijkheid van het zesde lid.
In het kader van de beroepszaken bij de rechtbank zijn eisers alsnog in het bezit gesteld van een opgeschoonde versie van het Plan van Gasafzet 1996. Deze versie bevat de voor eisers van belang zijnde gegevens, waarvan eisers in deze beroepsprocedures voor de rechtbank ook gebruik hebben gemaakt.
De rechtbank ziet echter niet in dat eisers, die wel in het bezit waren van de Marktverkenning lange termijn, door de onbekendheid met de inhoud van het Plan van Gasafzet 1996 een kans hebben gemist om met succes te pleiten voor een gunstiger besluit op hun bezwaarschrift. De rechtbank acht het onaannemelijk dat de bestreden besluiten in dat geval anders hadden geluid.
Van omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het beginsel van fair play is de rechtbank niet gebleken.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat eisers niet in overwegende mate in hun processuele belangen zijn geschaad en dat de schending door verweerder van art. 7:4 Awb kan worden gepasseerd met toepassing van art. 6:22 Awb.
Overigens zal de rechtbank -zoals hierboven onder 2.2.2 reeds is aangegeven- bij haar verdere beoordeling geen acht slaan op de gedeelten uit het Plan van Gasafzet 1996 waarvan de kennisneming aan eisers is onthouden.
2.2.5 De toepasselijkheid van de Vogel- en de Habitatrichtlijn
2.2.5.1 Inleiding
Voordat de rechtbank in zal gaan op de vraag of verweerder het MER kon aanvaarden, dient zij eerst te beoordelen of, zoals door eisers is gesteld, de bepalingen van de Vogel- en Habitatrichtlijn van toepassing moeten worden geacht op de voorgenomen proefboringen in de Noordzeekustzone en op Ameland.
De rechtbank stelt deze vraag reeds op deze plaats aan de orde, omdat het MER en de aanvaarding daarvan door verweerder, welke onderwerpen hierna aan de orde zullen komen, moeten worden getoetst aan de relevante bepalingen van de Vogel- en Habitatrichtlijn, indien deze geacht moeten worden van toepassing te zijn. Centraal staat daarbij de vraag of de keuze van de doelvariabelen (zie daarvoor par. 2.2.6.10.3) in het MER in het licht van de beide richtlijnen de toets der kritiek kan doorstaan.
2.2.5.2 De standpunten van partijen
Eisers stellen zich op het standpunt dat de beide richtlijnen in de Nederlandse wet- en regelgeving niet -voldoende- zijn geïmplementeerd en dat de in art. 6 lid 3 en 4 Habitatrichtlijn opgenomen toets (hierna ook aan te duiden als habitat-toets) directe werking toekomt, zodat daaraan rechtstreeks moet worden getoetst.
Eisers betogen dat Ameland en de Noordzeekustzone zich als speciale beschermingszones in de zin van de Vogelrichtlijn (hierna ook SBZ te noemen) kwalificeren en dat, gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJEG), moet worden aangenomen dat om die reden proefboringen die in deze gebieden worden voorgenomen, onderworpen zijn aan de habitat-toets, ook al zijn zij door Nederland niet als zodanig aangewezen en bij de Europese Commissie aangemeld. Eenzelfde redenering geldt in de visie van eisers voor de gebieden die zich kwalificeren als speciale beschermingszones in het kader van de Habitatrichtlijn, omdat Nederland die gebieden reeds in juni 1995 had moeten aanmelden.
Verweerder erkent de relevantie van beide EG-richtlijnen voor het PKB-Waddenzeegebied in verband met de externe werking van deze richtlijnen. Verweerder meent evenwel dat geen sprake is van aantasting van de natuurlijke kenmerken van de Waddenzee, zonder daaruit overigens af te leiden dat daarvoor niet aan de Habitatrichtlijn hoeft te worden getoetst.
Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de beide EG-richtlijnen door Nederland voldoende zijn geïmplementeerd door middel van de Natuurbeschermingswet, de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en een aantal PKB's en dat om die reden niet aan de relevante bepalingen van de richtlijnen zelf behoeft te worden getoetst. Verweerder verwijst hiervoor naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak inzake Goodrich (ABRS 11 december 1996, AB 1997, 166), PKB-Betuweroute (ABRS 31 januari 1997, AB 1997, 210) en Windmolenpark Zeewolde (ABRS 6 november 1997, Nieuwsbrief StAB 97-151). Ter zitting is door de vertegenwoordiger van het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij meegedeeld dat er momenteel geen plannen bestaan om Ameland en de Noordzeekustzone aan te wijzen als SBZ. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting verklaard dat, indien deze gebieden zich objectief kwalificeren als SBZ, kan worden aangenomen dat de Vogelrichtlijn, zoals gewijzigd bij de Habitatrichtlijn, van toepassing is op deze gebieden.
De NAM heeft zich in hoofdzaak aangesloten bij de argumenten van verweerder op dit punt.
2.2.5.3 In rechte
2.2.5.3.1 De Vogelrichtlijn
Op grond van art. 4 lid 1 van de Vogelrichtlijn dienen de Lid-Staten voor de in Bijlage I genoemde vogelsoorten, die bijzonder kwetsbaar zijn, speciale beschermingsmaatregelen te treffen, met name door het aanwijzen van de meest geschikte gebieden als SBZ. Op grond van art. 4 lid 2 Vogelrichtlijn geldt eenzelfde verplichting ten aanzien van geregeld voorkomende trekvogels. De implementatietermijn van deze richtlijn eindigde 2 jaar na de kennisgeving ervan, dat wil zeggen op 6 april 1981.
Nederland heeft een aantal gebieden als SBZ aangewezen, waaronder een groot deel van het gebied van de PKB-Waddenzee. Bij Conclusie van 9 oktober 1997 heeft de Advocaat-generaal bij het HvJEG (A-G) in zaak C 3/96 (Commissie tegen het Koninkrijk der Nederlanden) geoordeeld dat Nederland te weinig SBZ's heeft aangewezen en aldus in strijd heeft gehandeld met de uit de Vogelrichtlijn voortvloeiende verplichtingen.
Van doorslaggevend belang acht het HvJEG dat uit de zogenaamde IBA 1989 (een door de International Council of Bird Preservation opgestelde lijst) blijkt dat zich in Nederland 70 gebieden als SBZ kwalificeren met een oppervlakte van bijna 800.000 ha, terwijl Nederland slechts 23 gebieden als SBZ heeft aangewezen met een oppervlakte van in totaal ruim 300.000 ha, waarvan reeds 250.000 ha. voor rekening van de Waddenzee komt.
De rechtbank merkt hierbij op dat in deze procedure voor het HvJEG de IBA 1994, welke een actualisering van de IBA 1989 inhoudt, niet aan de orde kon komen. De IBA 1994 vermeldt 87 gebieden die zich in Nederland als SBZ kwalificeren met een totale oppervlakte van ruim 1 miljoen ha. Eisers hebben in de onderhavige procedure het Technisch rapport nr. 13 van de Vogelbescherming Nederland overgelegd, welk rapport, zoals ter zitting door de vertegenwoordiger van het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij is bevestigd, de basis heeft gevormd voor de IBA 1994 en inhoudelijk daaraan gelijk is. In het Technisch rapport nr. 13 worden onder meer Ameland en de Noordzeekustzone vermeld als gebieden die zich kwalificeren als SBZ's, welke derhalve op grond van de Vogelrichtlijn moeten worden aangemeld bij de Europese Commissie. Niet is gesteld of gebleken dat de in bedoeld rapport vermelde gegevens en de daaraan verbonden kwalificaties als SBZ niet juist zouden zijn. Op 19 mei 1998 heeft het HvJEG in zaak 3/96 arrest gewezen, waarbij de Conclusie van de A-G werd gevolgd, zoals door de gemachtigde van eisers op 19 mei 1998 ter zitting is meegedeeld.
De rechtbank overweegt verder dat voor de aanwijzing van SBZ's in het kader van de Vogelrichtlijn slechts ornithologische criteria mogen worden gebruikt. Dit blijkt uit de arresten van het HvJEG in de Lappel Bank-zaak (HvJEG 11 juli 1996, zaak C-44/95, M en R 1996/115) en de Santona-zaak (HvJEg 2 augustus 1993, zaak C-335/90, Jur. 1993, p. I-4221). Hieruit volgt dat een Lid-Staat niet op economische gronden mag besluiten om een bepaald deel van een belangrijk vogelgebied niet aan te wijzen als SBZ. Het Hof baseert dat standpunt onder meer op het feit dat art. 3 Vogelrichtlijn wel verwijst naar art. 2 Vogelrichtlijn, waarin economische en recreatieve eisen worden genoemd, maar dat in art. 4 Vogelrichtlijn een dergelijke verwijzing ontbreekt.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de Santona-uitspraak dat het HvJEG de beleidsvrijheid van de Lid-Staten ten aanzien van de aanwijzing van SBZ's wezenlijk inperkt. In die zaak ging het onbetwist om een vanuit ecologisch oogpunt zeer belangrijk moerasgebied in Spanje, dat door Spanje wel als natuurreservaat was aangemerkt, maar in het kader van de Vogelrichtlijn niet als SBZ was aangewezen. Volgens het Hof hebben de Lid-Staten weliswaar een zekere beleidsvrijheid ten aanzien van de keuze van als SBZ aan te wijzen gebieden, maar naarmate op grond van objectieve, ornithologische gegevens duidelijker is dat het om een ecologisch zeer belangrijk gebied gaat, wordt die beleidsvrijheid kleiner. Het Hof concludeerde in deze zaak dan ook dat Spanje, door dat gebied niet als SBZ aan te wijzen, zijn verplichtingen niet was nagekomen.
Uit het Lappel Bank-arrest, dat nadien is gewezen, leidt de rechtbank voorts af dat, ook wanneer zich in een bepaald gebied geen vogels bevinden die onder de Vogelrichtlijn bescherming genieten, maar dat gebied wel een belangrijk onderdeel uitmaakt van het ecosysteem van een gebied waarin die beschermde vogels wel voorkomen, dat gebied in het kader van de Vogelrichtlijn moet worden aangewezen als SBZ.
Op grond van art. 4 lid 4 Vogelrichtlijn zijn de Lid-Staten verplicht om passende maatregelen te nemen om vervuiling en verslechtering van de speciale beschermingszones te voorkomen en verder te voorkomen dat vogels aldaar worden gestoord, voorzover de vervuiling, verslechtering en storing gelet op de doelstellingen van dat artikel van wezenlijke invloed zijn. Het HvJEG heeft zich over de draagwijdte van deze verplichting onder meer uitgesproken in de Santona-zaak en geoordeeld dat de verplichtingen die uit art. 4 lid 4 Vogelrichtlijn voortvloeien ook gelden ten aanzien van gebieden die niet als SBZ zijn aangewezen, maar wel als zodanig aangewezen hadden moeten worden. In dezelfde uitspraak verklaart het Hof dat economische redenen geen afwijking rechtvaardigen van de bechermingsverplichting van art. 4 lid 4 Vogelrichtlijn.
2.2.5.3.2 De Habitatrichtlijn
Op 21 mei 1992 is de Habitatrichtlijn door de Raad van de EG aangenomen welke richtlijn zich richt op de bescherming van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, dit met uitzondering van vogels die al onder de bescherming van de Vogelrichtlijn vallen.
De Habitatrichtlijn heeft tot doel (art. 2 lid 1) bij te dragen tot het waarborgen van de biologische diversiteit door het instandhouden van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna op het Europese grondgebied van de Lid-Staten waarop het EG-verdrag van toepassing is. De op grond van deze richtlijn genomen maatregelen (lid 2) beogen de natuurlijke habitats en de wilde dier- of plantensoorten van communautair belang in een gunstige staat van instandhouding te behouden of te herstellen. Lid 3 bepaalt dat in de op grond van deze richtlijn genomen maatregelen rekening wordt gehouden met de vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, en met de regionale en lokale bijzonderheden.
In art. 3 lid 1 van de Habitatrichtlijn is bepaald dat er een coherent Europees ecologisch netwerk wordt gevormd van speciale beschermingszones, Natura 2000 genaamd. Dit netwerk, dat bestaat uit gebieden met in bijlage I genoemde typen natuurlijke habitats en habitats van in bijlage II genoemde soorten, moet de betrokken typen natuurlijke habitats en habitats van soorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding behouden of in voorkomend geval herstellen. Het Natura 2000-netwerk bestrijkt ook de door de Lid-Staten overeenkomstig de Vogelrichtlijn aangewezen speciale beschermingszones.
Art. 3 lid 2 van de Habitatrichtlijn regelt dat elke Lid-Staat bijdraagt tot de totstandkoming van Natura 2000 al naar gelang van de aanwezigheid op zijn grondgebied van de typen natuurlijke habitats en habitats van soorten als bedoeld in lid 1. Hij wijst daartoe, overeenkomstig art. 4 en met inachtneming van de doelstellingen van art. 3 lid 1, gebieden als speciale beschermingszones aan (hierna, ter onderscheiding van de SBZ's in het kader van de Vogelrichtlijn, naar de Engelse benaming special areas of conservation aan te duiden als SAC).
In art. 4 Habitatrichtlijn wordt bepaald welke procedure moet worden gevolgd voor de aanwijzing tot SAC.
In art. 6 eerste en tweede lid Habitatrichtlijn wordt bepaald welke maatregelen de Lid-Staten dienen te nemen voor de instandhouding van de SAC. De leden 3 en 4 van dit artikel luiden als volgt:
"3. Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo'n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.
4. Indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, neemt de Lid-Staat alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. De Lid-Staat stelt de Commissie op de hoogte van de genomen compenserende maatregelen. Wanneer het betrokken gebied een gebied met een prioritair type natuurlijke habitat en/of een prioritaire soort is, kunnen alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang worden aangevoerd."
Art. 7 Habitatrichtlijn luidt als volgt:
"De uit artikel 6, leden 2, 3 en 4, voortvloeiende verplichtingen komen in de plaats van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4, lid 4, eerste zin, van Richtlijn 79/409/EEG, voor wat betreft de speciale beschermingszones die overeenkomstig artikel 4, lid 1, van die richtlijn zijn aangewezen of bij analogie overeenkomstig artikel 4, lid 2, van die richtlijn zijn erkend, zulks vanaf de datum van toepassing van de onderhavige richtlijn, dan wel vanaf de datum van de aanwijzing of erkenning door een Lid-Staat overeenkomstig Richtlijn 79/409/EEG, indien deze datum later valt."
2.2.5.3.3 De toepasselijkheid van de beide richtlijnen
Hoewel noch de Noordzeekustzone, noch Ameland door de Nederlandse regering is aangewezen als SBZ in het kader van Vogelrichtlijn, kan op grond van het al eerder vermelde technische rapport van de Vogelbescherming, dat de grondslag vormt van de IBA 1994, naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat beide gebieden zich kwalificeren als SBZ's en dus in feite als zodanig hadden moeten worden aangewezen door de Nederlandse regering. Op grond van de hiervoor besproken jurisprudentie van het HvJEG moet het er dan ook voor worden gehouden dat de -aanvankelijke- bescherming van art. 4 lid 4, eerste volzin Vogelrichtlijn ook geldt ten aanzien van deze beide gebieden. Uit hoofde van art. 7 Habitatrichtlijn is die bepaling vervangen door art. 6 lid 2-4 Habitatrichtlijn, hetgeen meebrengt dat de in laatstgenoemde bepalingen neergelegde habitat-toets in beginsel van toepassing is op activiteiten die op Ameland en in de Noordzeekustzone worden voorgenomen waar het gaat om de bescherming van vogelsoorten die in Bijlage I van de Vogelrichtlijn staan vermeld, dan wel uit hoofde van art. 4 lid 2 Vogelrichtlijn bescherming verdienen.
Nu voormeld technisch rapport van de Vogelbescherming Nederland van 1994 dateert en de grondslag vormt van de IBA 1994, is de rechtbank van oordeel dat de habitat-toets ten aanzien van door de Vogelrichtlijn beschermde vogelsoorten reeds ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten toepasselijk was. De rechtbank leidt dit tijdstip met name af uit de uitspraak van het HvJEG in de Lappel Bank-zaak en verwijst hiervoor ook naar de Conclusie van de Advocaat-Generaal in de zaak C-3/96 (par. 42).
Hoewel art. 7 Habitatrichtlijn bepaalt dat de habitat-toets van toepassing is met ingang van de inwerkingtreding van de Habitatrichtlijn, dan wel vanaf de datum van aanwijzing of erkenning door een Lid-Staat overeenkomstig de Vogelrichtlijn, indien die datum later valt, is de rechtbank van oordeel dat het te ver zou gaan om deze bepaling zo uit te leggen dat, zolang een gebied niet als SBZ is aangewezen of erkend, niet de habitat-toets geldt, maar in plaats daarvan de bescherming van de eerste volzin van art. 4 lid 4 Vogelrichtlijn. Weliswaar is die bescherming, gelet op de hiervoor vermelde rechtspraak van het HvJEG, zeer vermoedelijk vergaander dan de habitat-toets, omdat economische motieven geen rechtvaardiging kunnen vormen voor ingrepen in een SBZ, maar de rechtbank acht een uitleg die er op neerkomt dat het beschermingsregime ten aanzien van een gebied minder streng wordt door de aanmelding ervan bij de Europese Commissie niet voor de hand liggend en in strijd met de strekking van beide richtlijnen.
Ten aanzien van de stelling van eisers dat de habitat-toets thans ook reeds geldt voor SAC in de zin van art. 3 e.v. Habitatrichtlijn, welke zijn gelegen in de Noordzeekustzone en op Ameland overweegt de rechtbank het volgende. In art. 4 Habitatrichtlijn is voorzien in een gefaseerde implementatie van de richtlijn. Deze komt erop neer dat de Lid-Staten uiterlijk binnen 3 jaar na kennisgeving van de richtlijn een lijst aan de Europese Commissie toezenden, waarop gebieden staan aangegeven die natuurlijke habitats vormen als bedoeld in bijlage I van de richtlijn en waarin inheemse soorten van bijlage II van de richtlijn voorkomen. Deze eerste periode liep in juni 1995 af. Vervolgens dient de Europese Commissie, aan de hand van die nationale lijsten een ontwerp-lijst van gebieden van communautair belang op te stellen waarop staat aangegeven in welke gebieden één of meer prioritaire habitats of één of meer prioritaire soorten voorkomen. Deze communautaire lijst dient uiterlijk binnen 6 jaar na kennisgeving van de richtlijn te zijn vastgesteld.
Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat de Habitatrichtlijn uitdrukkelijk voorziet in een periode van 6 jaar, te rekenen vanaf juni 1992, waarin de communautaire lijst van habitats tot stand moet komen. Ook indien Nederland de Noordzeekustzone en Ameland, gesteld al dat die gebieden zich zouden kwalificeren als SAC, tijdig, dat wil zeggen voor juni 1995, zou hebben aangemeld, dan nog zou vervolgens een periode van 3 jaar zijn ingegaan, waarbinnen de communautaire lijst in overleg met de Europese Commissie tot stand diende te komen, welke periode pas in juni 1998 is verstreken.
Dit betekent dat die periode ten tijde van de bestreden besluiten nog niet ten einde was. Daarbij komt dat in art. 4 lid 5 Habitatrichtlijn wordt bepaald dat de rechtsgevolgen van art. 6 lid 2-4 van die richtlijn gelden, zodra een gebied op de communautaire lijst is geplaatst, hetgeen betekent dat daarvoor niet behoeft te worden gewacht op de aanwijzing door de Lid-Staat van de betrokken habitat als SAC. Dit impliceert naar het oordeel van de rechtbank in elk geval dat zolang ten tijde van de overgangsperiode van 6 jaar een gebied niet op de communautaire lijst is geplaatst, de habitat-toets niet van toepassing is op dat gebied, ook indien dat gebied zich op grond van objectieve criteria zou kwalificeren voor de status van SAC. In het licht hiervan kan verder in het midden blijven of de Noordzeekustzone en Ameland zich daadwerkelijk op grond van de criteria van bijlage III bij de Habitatrichtlijn en op grond van relevante wetenschappelijke gegevens daarvoor kwalificeren, zoals door eisers is betoogd.
Het gevolg van deze conclusie is dat, indien het om andere diersoorten gaat dan de vogelsoorten die uit hoofde van de Vogelrichtlijn worden beschermd, de habitat-toets geen toepassing kan vinden in het kader van de beoordeling van de onderhavige beroepen. In dat geval moet worden teruggevallen op de desbetreffende nationale wettelijke regelingen en de in PKB's opgenomen beleidsuitspraken. Indien het evenwel gaat om de bescherming van vogelsoorten die uit hoofde van de Vogelrichtlijn een bijzondere bescherming verdienen, zal daarmee in het MER in voldoende mate rekening moeten worden gehouden. Immers, het MER is te beschouwen als een onderdeel van de in de habitat-toets geëiste passende beoordeling. Op deze plaats kan in het midden blijven of deze toepassing geschiedt op grond van de rechtstreekse werking van art. 6 lid 2-4 Habitatrichtlijn, zoals eisers hebben betoogd, dan wel door middel van een richtlijnconforme uitleg van de desbetreffende Nederlandse regelgeving en beleidsuitspraken.
2.2.6 De aanvaardbaarheid van het MER
2.2.6.1.1 Inleiding
Eisers hebben aangevoerd dat het ten behoeve van de besluitvorming opgestelde MER in strijd is met art. 7.10 Wm en de richtlijnen, die op grond van art. 7.15 Wm inzake de inhoud van het MER zijn gegeven. Eisers verbinden hieraan de conclusie dat verweerder het MER niet had mogen aanvaarden en de aanvragen van de NAM niet in behandeling had mogen nemen. Door dit wel te doen heeft verweerder in strijd gehandeld met art. 7.18 Wm en art. 4:5 Awb, aldus eisers.
In het onderstaande zullen de grieven van eisers tegen het MER worden samengevat, alsmede de standpunten van verweerder en de NAM. Ten behoeve van de beoordeling van de grieven zal de rechtbank tevens ingaan op hetgeen door de StAB aan de rechtbank is geadviseerd, alsmede op de adviezen van Cmer over de richtlijnen en het MER. Hierbij zal ook aan de orde komen wat de Cmer desgevraagd aan de StAB over haar toetsingsadvies heeft meegedeeld. Dit stuk wordt in het onderstaande aangeduid als de Antwoordnotitie van de Cmer. Overigens heeft de Cmer niet ten aanzien van alle onderwerpen die in het onderstaande aan de orde komen een standpunt bepaald.
2.2.6.1.2 Toetsingskader
In art. 7.10 lid 1 Wm is bepaald welke onderwerpen ten minste in een MER aan de orde moeten komen. Ingevolge art. 7.15 Wm kan het bevoegd gezag richtlijnen geven die betrekking hebben op de wijze waarop aan -voor zover hier van belang- art. 7.10 Wm moet worden voldaan.
Art. 7.18 Wm schrijft voor dat indien het bevoegd gezag van oordeel is dat het MER, mede gelet op de gegeven richtlijnen, niet voldoet aan art. 7.10 Wm dan wel dat het onjuistheden bevat, dit onder opgave van redenen meedeelt aan degene die het MER heeft gemaakt. Op grond van art. 7.18 lid 2 Wm kan deze mededeling achterwege blijven wanneer het bevoegd gezag van mening is dat het MER slechts tekort schiet op ondergeschikte punten.
Uit art. 7.28 aanhef en onder b Wm vloeit voort dat het bevoegd gezag een aanvraag om een besluit ten behoeve waarvan een MER moet worden gemaakt buiten behandeling laat indien ten aanzien van dat MER art. 7.18 lid 1 Wm toepassing heeft gevonden.
De rechtbank zal in het onderstaande beoordelen of, gelet op het bepaalde in art. 7.18 lid 1 Wm in samenhang met art. 7.28 en onder b Wm, verweerder terecht en op goede gronden het MER heeft kunnen aanvaarden en de aanvragen van de NAM in behandeling heeft genomen.
2.2.6.2 Het ontbreken van een gezamenlijk MER voor de Noordzeekustzone, Ameland en de Waddenzee
2.2.6.2.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben bezwaren tegen het feit dat niet één integraal MER is gemaakt voor alle voorgenomen proefboringen in de Noordzeekustzone, op Ameland en in de Waddenzee gezamenlijk, maar dat in plaats daarvan de NAM ervoor gekozen heeft om de milieu-effecten van de geplande proefboringen in de Waddenzee in een afzonderlijk MER te onderzoeken. Volgens eisers staat dit aan een integrale beoordeling van de (cumulatieve) milieu-effecten in de weg.
Door het strikte onderscheid tussen enerzijds de locaties in en anderzijds de locaties buiten het PKB-Waddenzeegebied is het volgens hen niet mogelijk geweest om de uit milieu-oogpunt minst belastende locaties te kiezen. Dit blijkt met name bij de keuze voor de locatie Pinkegat: de situering van het hefeiland in de Noordzeekustzone lijkt vooral ingegeven te zijn door de afspraak dat in het PKB-Waddenzeegebied maximaal zes proefboringen mogen worden verricht. Uit milieu-oogpunt is situering in de Waddenzee mogelijk beter omdat daardoor de boortijd aanmerkelijk bekort wordt en de verstoringseffecten zich derhalve gedurende een kortere tijd zullen voordoen.
Verweerder heeft naar aanleiding van dit bezwaar opgemerkt dat er in het Plan van Aanpak om diverse redenen voor gekozen is om twee afzonderlijke milieu-effectrapporten op te stellen. Deze redenen hangen samen met een aantal functionele en fundamentele verschillen tussen de Waddenzee en de Noordzeekustzone, namelijk:
- de verschillen in (juridische) status van de twee gebieden (wel/niet in PKB-Waddenzeegebied);
- de verschillen in technische randvoorwaarden. In de Noordzeekustzone kan uitsluitend met een hefeiland gewerkt worden; in de Waddenzee ook met een ponton;
- de verschillen in menselijk medegebruik;
- de verschillen in fysisch-geografische en klimatologische omstandigheden;
- de verschillen in natuurwaarden (als gevolg van het droogvallen van delen van de Waddenzee);
- de verschillen qua werkwijzen (in de Noordzeekustzone mogen de exploratieputten opnieuw gebruikt worden voor exploitatie; in de Waddenzee mag dat niet).
Ten aanzien van de locatie Pinkegat heeft verweerder opgemerkt dat deze locatie op grond van het translocatiebeginsel, dat in de PKB-Waddenzee is opgenomen, is vastgesteld.
Overigens heeft verweerder opgemerkt dat tijdens de parlementaire behandeling van de partiële herziening van de PKB-Waddenzee uitdrukkelijk de mogelijkheid is opengehouden dat er één MER voor de Waddenzee en één MER voor de Noordzeekustzone zou komen.
Het standpunt van de NAM komt overeen met dat van verweerder.
Eisers zijn evenwel van mening dat de in het Plan van Aanpak genoemde argumenten geen rechtvaardiging vormen voor het volgen van twee afzonderlijke mer-procedures. De juridische bescherming van de Noordzeekustzone is niet wezenlijk anders dan die van de Waddenzee. De toetsingscriteria van de PKB-Waddenzee en het SGR verschillen inhoudelijk nauwelijks en op beide gebieden zijn de Vogel- en Habitatrichtlijn van toepassing. Voorts heeft de Natuurbeschermingswet externe werking, waardoor deze wet indirect ook op de Noordzeekustzone van toepassing is. Tussen de beide gebieden bestaan evenmin grote verschillen in ecosystemen. Er bestaat juist een nauwe samenhang, die ook in diverse beleidsdocumenten wordt erkend. Ten slotte zijn ook de technische verschillen niet groot. Inmiddels is gebleken dat de NAM ook in de Waddenzee met een hefeiland zal werken, en niet met een ponton.
Eisers hebben voorts aangevoerd dat de Habitatrichtlijn om een passende beoordeling vraagt en dat een dergelijke beoordeling alleen mogelijk is wanneer de effecten van alle voorgenomen boringen naar het Waddengas gezamenlijk onderzocht worden en vergeleken. Ook de minister van VROM heeft bij de partiële herziening van de PKB-Waddenzee gezegd dat het opstellen van één integraal MER gewenst is (Handelingen I, 13 september 1994, 40-2021).
2.2.6.2.2 De adviezen van de Cmer en de StAB
De Cmer heeft in haar Antwoordnotitie aan de StAB opgemerkt dat de voorgenomen proefboringen procedureel wel, maar inhoudelijk niet te scheiden zijn. De StAB is van mening dat de keuze voor twee mer-procedures op zichzelf verdedigbaar is. Zij heeft daartoe met name aangevoerd dat de aard van het ecosysteem van de Noordzeekustzone anders is dan dat van de Waddenzee, ook al bestaan er tussen beide gebieden veel functionele relaties.
Overigens hebben de StAB en de Cmer opgemerkt dat het wel van belang is dat de proefboringen bij de besluitvorming in samenhang met elkaar worden bezien. Het volgen van twee afzonderlijke mer-procedures staat daar volgens de StAB niet aan in de weg. Voorwaarde daarbij is dat de twee mer-procedures ongeveer parallel lopen en dat de gevolgde beoordelingssystematiek identiek is. Aan deze voorwaarden is in de onderhavige situatie voldaan.
Ten aanzien van de locatie Pinkegat heeft de StAB opgemerkt dat het niet voor de hand ligt om het vermoede gasvoorkomen bij Pinkegat vanuit de Waddenzee aan te boren omdat er dan op of naast een plaat geboord zou moeten worden die veel door zeehonden wordt gebruikt.
2.2.6.2.3 In rechte
De rechtbank stelt voorop dat in dit geding alleen van belang is of het MER voor de proefboringen in de Noordzeekustzone en op Ameland aanvaard kon worden. De voorgenomen proefboringen in de Waddenzee zijn thans niet aan de orde. Bij de beoordeling van de hier aan de orde zijnde rechtsvraag kan er evenwel niet aan voorbij worden gegaan dat de onderhavige boringen deel uitmaken van een grotere reeks boringen, die -althans naar eisers stellen- gezamenlijk tot cumulatieve effecten in de Waddenzee en de Noordzeekustzone kunnen leiden.
De rechtbank kan eisers volgen in hun stelling dat het verschil in juridische status tussen de Noordzeekustzone en de Waddenzee slechts beperkt is. Zij verwijst in dit verband met name naar hetgeen in het voorgaande reeds is overwogen over de Vogel- en Habitatrichtlijn. Ook de overige argumenten die in het Plan van Aanpak genoemd worden zijn naar het oordeel van de rechtbank niet van zodanige aard, dat het volgen van twee afzonderlijke mer-procedures noodzakelijk was. De rechtbank wijst er in dit verband op dat noch verweerder, noch de NAM als initiatiefnemer bezwaren heeft gezien om de milieu-effecten van de proefboring bij Ballum -een landlocatie- in het MER voor de zeeboringen in de Noordzeekustzone mee te nemen, terwijl de verschillen tussen een land- en een zeelocatie ontegenzeggelijk groter zijn dan de in het Plan van Aanpak genoemde verschillen tussen de Noordzeekustzone en de Waddenzee.
De rechtbank verbindt aan het bovenstaande evenwel niet de conclusie dat verweerder om die reden het MER niet had mogen aanvaarden. Zij heeft op grond van hetgeen door de Cmer en de StAB is opgemerkt niet de overtuiging gekregen dat een integrale beoordeling van de voorgenomen proefboringen alleen mogelijk is nadat alle boringen in één MER onderzocht zijn. Ten aanzien van de locatie Pinkegat overweegt de rechtbank dat in het onderhavige MER onder meer onderzoek is verricht naar het ecologisch minst kwetsbare alternatief en dat hierbij ook gekeken is naar locaties in de Waddenzee. Reeds om die reden kan niet gesteld worden dat door het volgen van twee afzonderlijke mer-procedures verweerder niet in staat is geweest om het ecologisch minst kwetsbare alternatief bij Pinkegat te identificeren.
De omstandigheid dat art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn een passende beoordeling vereist heeft de rechtbank niet tot een ander oordeel kunnen brengen. Noch uit de ontstaansgeschiedenis, noch uit de tekst van deze bepaling leidt de rechtbank af dat de passende beoordeling alleen in een MER kan plaatsvinden. Naar het oordeel van de rechtbank vloeit uit genoemd vereiste slechts voort dat het bevoegd gezag bij de besluitvorming een passende beoordeling dient te maken, waarvoor -indien zoals hier het geval is voor het project een MER-plicht geldt- het MER een hulpmiddel is om die beoordeling te maken. Om die reden moet de stelling van eisers met betrekking tot de passende beoordeling verworpen worden.
Overigens deelt de rechtbank niet de visie van eisers dat de minister van VROM zich tijdens de parlementaire behandeling van de partiële herziening van de PKB-Waddenzee op het standpunt zou hebben gesteld dat een integraal MER per definitie betrekking zou moeten hebben op alle voorgenomen proefboringen in het gebied. Uit de Handelingen kan afgeleid worden dat de minister de term 'integraal MER' niet alleen gebruikt heeft voor alle voorgenomen proefboringen gezamenlijk, maar daarbij mede het oog had op clusters van activiteiten, waaronder naar het oordeel van de rechtbank ook begrepen kan worden de splitsing tussen proefboringen in en buiten het PKB-Waddenzeegebied.
De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat de omstandigheid dat niet alle door de NAM voorgenomen boringen in één MER onderzocht zijn, niet meebrengt dat verweerder het onderhavige MER niet kon aanvaarden. Hiervan moet evenwel worden onderscheiden de vraag of verweerder de bestreden besluiten alle op dit MER kon baseren. In het vervolg van deze uitspraak zal de rechtbank op deze vraag ingaan.
2.2.6.3 De probleemstelling van het MER
2.2.6.3.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben betoogd dat de probleemstelling van het MER onjuist is. Deze probleemstelling luidt als volgt:
"Kunnen proefboringen worden uitgevoerd zodat, met inachtneming van belangen als veiligheid, zo weinig mogelijk risico voor het ecosysteem en voor het menselijk gebruik van de Waddenzee en de Noordzeekustzone ontstaat?"
Eisers menen dat deze vraagstelling onjuist is. Aan het criterium 'zo weinig mogelijk risico' kan altijd voldaan worden, hoe schadelijk een bepaalde activiteit ook is. Voorts hebben zij opgemerkt dat het MER ten onrechte alleen is toegespitst op het 'waar, wanneer en hoe' van de proefboringen. De goedkeuringsbevoegdheid van verweerder met betrekking tot het boren in gevoelig gebied is echter niet beperkt tot de vragen waar, wanneer en op welke wijze de proefboringen uitgevoerd kunnen worden, maar ziet ook op de vraag of de proefboringen gelet op de daaraan verbonden milieu-effecten wel toelaatbaar zijn. Nu het MER een hulpmiddel is bij besluitvorming had het ook informatie moeten bevatten voor de beantwoording van de 'of-vraag'. Eisers hebben hierbij gewezen op art. 8 van de Richtlijn mer, welke bepaling in art. 7.35 Wm gemplementeerd is. Op grond van deze bepaling dient het bevoegd gezag rekening te houden met alle gevolgen die de voorgenomen activiteit voor het milieu kan hebben.
Eisers hebben ter verdere onderbouwing van hun stelling nog gewezen op de uitspraak van de ABRS inzake de PKB-Waddenzee (ABRS 21 november 1996, M en R 1997/44).
Eisers hebben ten slotte opgemerkt dat een MER, waarin de 'of-vraag' deel had uitgemaakt van de probleemstelling, er volstrekt anders zou hebben uitgezien dan het MER dat de NAM nu heeft opgesteld. De ecologische risico-analyse die hierin is toegepast had uitsluitend als doel om de locaties, seizoenen en uitvoeringsalternatieven met elkaar te vergelijken. Deze methode geeft verweerder echter geen informatie om de ernst van de aantasting in absolute zin te kunnen beoordelen.
Verweerder en de NAM hebben zich op het standpunt gesteld dat de vraag of de proefboringen als zodanig op de gekozen locaties toegestaan zijn, thans niet meer aan de orde is. In het MER is deze vraag daarom buiten beschouwing gelaten. Verwezen zij naar de verwoording van hun standpunten in onderdeel 2.2.3.3 van deze uitspraak.
De NAM is het overigens niet eens met de stelling van eisers dat het MER er volstrekt anders uit zou hebben gezien indien de of-vraag daarin was meebeschouwd. Volgens de NAM zijn uitsluitend de leemten in kennis ten aanzien van de verwachte milieu-effecten relevant voor de beoordeling van de of-
vraag.
2.2.6.3.2 De adviezen van de StAB
De StAB heeft opgemerkt dat het MER in grote lijnen voldoende informatie biedt om de 'of-vraag' te kunnen beantwoorden. Volgens de StAB zou bespreking van de 'of-vraag' in het MER vermoedelijk neerkomen op hetgeen daarover door verweerder in de Nadere onderbouwing is gesteld.
2.2.6.3.3 In rechte
De rechtbank heeft in het kader van de beoordeling van de reikwijdte van de bevoegdheid overwogen dat de goedkeuringsbevoegdheid van verweerder mede betrekking heeft op de vraag of de proefboringen op de onderhavige locaties toelaatbaar zijn. Zij kan eisers dan ook volgen in hun standpunt dat de probleemstelling van het MER in zoverre niet juist is. Dit oordeel leidt er evenwel niet toe dat verweerder het MER om die reden niet had mogen aanvaarden. De rechtbank deelt in dit verband de opvatting van de StAB dat het MER voldoende informatie voor verweerder biedt om ook de 'of-vraag' te kunnen beantwoorden. Weliswaar is de ecologische risico-analyse met name bedoeld om de verschillende alternatieven binnen één zoekgebied met elkaar te kunnen vergelijken, maar daar staat tegenover dat op basis van de door de StAB zeer belangrijk geachte input- en kwalitatieve gegevens van de ecologische risico-analyse verweerder naar het oordeel van de rechtbank in staat moet worden geacht om de milieu-effecten in absolute zin te kunnen beoordelen. De rechtbank ziet om die reden geen grond voor het oordeel dat verweerder het MER vanwege de onjuiste probleemstelling niet had mogen aanvaarden.
2.2.6.4 De controleerbaarheid van de gegevens
2.2.6.4.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben als grief naar voren gebracht dat in het MER ten onrechte de (basis)gegevens en bronvermeldingen ontbreken, zodat niet controleerbaar is of de uitgevoerde berekeningen van de milieu-effecten juist zijn. Volgens eisers hadden de studies ten behoeve van het MER als bijlage bij het MER gevoegd moeten worden.
Verweerder heeft met betrekking tot deze grief opgemerkt dat toevoeging van de basisstudies aan het MER de toegankelijkheid en leesbaarheid ervan in nadelige zin beïnvloed zouden hebben. De studies zijn voor derden wel beschikbaar.
2.2.6.4.2 De adviezen van de Cmer en de StAB
De Cmer heeft verweerder geadviseerd de hier bedoelde gegevens in een bijlage bij het MER op te nemen. De StAB is van mening dat een andere structuur -een hoofdrapport met bijlagen- van het MER de toegankelijkheid van de informatie had kunnen verhogen, maar zij is tijdens het onderzoek niet gestuit op stellingnames of beweringen in het MER die niet in een onderliggend rapport zijn onderbouwd.
2.2.6.4.3 In rechte
De rechtbank is, mede gelet op hetgeen door de StAB is opgemerkt, van oordeel dat niet gesteld kan worden dat het MER vanwege de gekozen structuur ondeugdelijk is. Overigens merkt zij op dat de verschillende rapporten als bijlage bij de StAB-adviezen zijn gevoegd, zodat eisers de gelegenheid hebben gehad om de gegevens van het MER te verifiëren.
2.2.6.5 De proefboringen als onderdeel van het aardgasbeleid
2.2.6.5.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben gesteld dat het MER in strijd met de richtlijnen onvoldoende inzicht in het aardgasbeleid van verweerder geeft.
Verweerder heeft in diverse stukken, waaronder de bestreden besluiten en de Nadere onderbouwing uiteen gezet wat de relatie tussen de onderhavige proefboringen en het aardgasbeleid is. Daarbij is overigens niet ingegaan op de grief van eisers met betrekking tot het MER.
2.2.6.5.2 De adviezen van de Cmer en de StAB
De Cmer heeft in haar Antwoordnotitie aan de StAB opgemerkt dat, mede gelet op de inhoud van de partiële herziening van de PKB-Waddenzee, in het MER volstaan kon worden met een weergave van het aardgasbeleid, waaronder het zogenaamde kleine velden-beleid. De StAB heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat de desbetreffende richtlijn in het MER onvoldoende is uitgewerkt, en -voor zover dat wel het geval is- de argumentatie niet in alle opzichten adequaat is. Volgens de StAB behoeft dit gebrek echter geen consequenties te hebben voor de aanvaardbaarheid van het MER omdat de vraag naar het al dan niet noodzakelijk zijn van de proefboringen in feite al met de partiële herziening van de PKB-Waddenzee is beantwoord.
2.2.6.5.3 In rechte
In de richtlijnen is voorgeschreven dat het MER moet aangeven op welke wijze de voorgenomen exploratieboringen passen in het aardgasbeleid. De rol van deze potentiële aardgasvelden in het zogeheten 'kleine veldenbeleid' moet daarbij worden toegelicht.
Zoals hiervoor reeds vermeld heeft verweerder in diverse stukken de relatie tussen de proefboringen en het aardgasbeleid toegelicht. De rechtbank is mede op basis van die stukken niet gebleken van onjuistheden of onvolledigheden in het MER. Dit laat onverlet dat, zoals de StAB heeft opgemerkt, een aantal argumenten als zodanig mogelijk niet adequaat is om de maatschappelijke noodzaak van de proefboringen te onderbouwen. Dit aspect komt evenwel pas aan de orde bij de beoordeling van de bestreden besluiten. Het vormt geen grond voor het oordeel dat het MER niet aanvaard had mogen worden.
2.2.6.6 De criteria voor (de wijze van) exploitatie
2.2.6.6.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben aangevoerd dat in strijd met de richtlijnen de technische criteria voor de wijze van exploitatie in het MER niet vermeld worden.
2.2.6.6.2 De adviezen van de StAB
De StAB is van mening dat in het MER nauwelijks aandacht wordt besteed aan de door eisers bedoelde richtlijn. In hoofdstuk 14 van het MER wordt volstaan met een aantal opmerkingen over de productie. Hoewel de eventuele exploitatieboringen thans niet aan de orde zijn, was het volgens de StAB zorgvuldiger geweest wanneer in het MER uitgebreider aandacht was besteed aan aspecten die bij exploitatie van belang zijn. Daar staat tegenover dat over de exploitatieboringen tezijnertijd afzonderlijke besluitvorming moet plaatsvinden en voorts dat de richtlijn weinig concreet is. Om die redenen gaat het in dit verband te ver om te stellen dat er aan het MER een essentieel gebrek kleeft, aldus de StAB.
2.2.6.6.3 In rechte
De richtlijnen schrijven voor dat het MER het doel van de proefboringen moet beschrijven, waarbij inzicht wordt gegeven in de criteria betreffende technische eigenschappen van de gasreservoirs op grond waarvan later tot exploitatie wordt overgegaan. Ter zitting heeft de NAM toegelicht wat in dit verband onder technische criteria verstaan moet worden. Het gaat hierbij volgens de NAM om de testgegevens (zoals de doorlaatbaarheid van het gesteente), de infrastructuur en de vraag naar het aardgas. Op basis van die criteria wordt besloten of, en zo ja wanneer, tot winning wordt overgegaan.
De rechtbank deelt de visie van de StAB dat de hier aan de orde zijnde richtlijn in het MER te summier is uitgewerkt. In hoofdstuk 14 van het MER ('Doorkijk naar produktie') wordt uitsluitend in zeer algemene bewoordingen over de exploitatieboringen gesproken. Ook elders in het MER wordt niet in concrete zin op de hier aan de orde zijnde technische criteria ingegaan. In hoofdstuk 14 wordt door de NAM wel toegelicht waarom de 'doorkijk' beperkt is, maar daar staat tegenover dat deze redenen bij het geven van de richtlijnen reeds bekend waren of dat in ieder geval konden zijn.
Desondanks heeft verweerder aanleiding gezien om de hier in geding zijnde richtlijn voor de inhoud van het MER te geven. Het had daarom op de weg van verweerder gelegen om bij de aanvaardbaarheidsbeoordeling zoals bedoeld in 7.18 Wm te motiveren waarom hij het in dit geval, mede gelet op de door de NAM genoemde argumenten, toelaatbaar achtte dat in het MER van de betreffende richtlijn is afgeweken. Verweerder heeft in zijn schrijven van 1 september 1995 aan de NAM echter volstaan met de opmerking dat het MER "(...)voldoet aan de op 24-02-1995 vastgestelde richtlijnen en derhalve is aanvaard". Ook bij de bestreden besluiten heeft verweerder niet aangegeven waarom hij afwijking van de richtlijn in dit geval toelaatbaar achtte.
De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat het standpunt van eisers met betrekking tot de uitwerking van de richtlijn juist is.
2.2.6.7 De onderbouwing van de zoekgebieden
2.2.6.7.1 Inleiding
In de richtlijnen is bepaald dat het MER moet aangeven of een geologische doelformatie bij exploratie kan worden aangeboord vanuit een te kiezen lokatie binnen een bovengronds zoekgebied met een straal van 3,5 km. rond het centrum van de doelformatie ('prospect'). Hierbij dient te worden aangegeven of deze afstand van 3,5 km. een richtgetal betreft of als maximale afstand wordt gehanteerd, een en ander technisch toegelicht.
Voorts is bepaald dat het MER de criteria dient te beschrijven welke zijn gehanteerd bij de afbakening van de verschillende zoekgebieden. Indien de afbakening heeft geleid tot het verwerpen van delen van zoekgebieden die uit milieu-overwegingen te prefereren zijn, moeten ook die gebieden in het MER betrokken worden.
In de onderhavige richtlijnen wordt vermeld dat in de startnotitie zoekgebieden worden beschreven waarin behalve met een straal van 3,5 km. rond het prospect ook al rekening is gehouden met "meer pragmatische overwegingen zoals gemeentegrenzen, concessiegrenzen, de grens van het PKB-Waddenzeegebied en de planologische status van de gebieden".
Uit de stukken blijkt dat met een proefboring getracht wordt om het hoogste punt van het prospect -het zogenaamde 'sub surface target'- aan te boren, omdat het gas dat zich hier bevindt de meeste informatie geeft over de gaskwaliteit en -kwantiteit binnen het gehele prospect. Uit mijnbouwkundig oogpunt verdient het de voorkeur dat de boorinstallatie zo verticaal mogelijk boven het sub surface target wordt geplaatst, omdat anders de kans te groot is dat dit punt wordt gemist. Als verticaal boren om welke reden dan ook niet mogelijk is kan in principe gedevieerd worden geboord. Hierbij wordt schuin, onder een hellingshoek van maximaal 50?, geboord. Dit brengt de technische beperking met zich mee dat de boorinstallatie op maximaal 3,5 km. van het target moet worden geplaatst, uitgaande van het bovengrondse ofwel laterale boorbereik. Bovenstaande richtlijnen, voor zover betrekking hebbend op zoekgebieden met een straal van 3,5 km. rond het target, laten zich vanuit deze achtergrond verklaren.
Met het MER is onder meer beoogd om binnen de zoekgebieden de ecologisch minst kwetsbare gebieden (hierna ook wel aan te duiden als de EMK-gebieden) te identificeren. Met het oog hierop is in de periode 27 juni - 8 juli 1994 door het Nederlands Instituut voor Onderzoek der Zee (NIOZ) in samenwerking met het Instituut voor Bos en Natuuronderzoek (IBN-DLO) een veldonderzoek uitgevoerd ter hoogte van de zoekgebieden in de Noordzeekustzone. In het onderzoek zijn op verschillende stations gegevens verzameld over bodemkarakteristieken, macrobenthos (fauna die op of in de zeebodem leeft) en vis. Vervolgens is op 12 en 13 oktober 1994 een workshop georganiseerd, waarbij de deskundigen op basis van reeds bestaande literatuurstudies, alsmede het hiervoor bedoelde veldonderzoek hun mening hebben gegeven over de vragen waar en wanneer de proefboringen uit ecologisch oogpunt het beste verricht kunnen worden (het zogenaamde 'expert-judgement'). De NAM heeft vervolgens binnen deze gebieden een locatie aangewezen, van waaruit de proefboring verricht zal worden.
2.2.6.7.2 De standpunten van partijen
Eisers hebben aangevoerd dat de zoekgebieden in het MER in strijd met de richtlijnen niet rond, maar meerhoekig zijn, hetgeen het gevolg is van het rekening houden met planologische en bestuurlijke grenzen. Volgens eisers is het niet juist dat aan een milieu-onderzoek naar de meest geschikte locatie het al dan niet nodig hebben van een vergunning ten grondslag ligt. Eisers hebben in dit verband opnieuw gewezen op de locatie Pinkegat, die uit milieu-oogpunt mogelijk beter had kunnen worden vervangen door een locatie in de Waddenzee. De boortijd wordt daardoor aanmerkelijk bekort, zodat de verstoring in het gebied qua tijd beperkt wordt.
Eisers zijn van mening dat door de begrenzing van de zoekgebieden mogelijk het meest milieuvriendelijke alternatief (MMA) in het MER over het hoofd is gezien, hetgeen in strijd is met art. 7.10 lid 3 Wm, waaruit volgt dat in het MER het MMA moet worden beschreven.
2.2.6.7.3 De adviezen van de Cmer en de StAB
Uit de stukken blijkt dat de StAB de Cmer heeft verzocht aan te geven op welke wijze zij getoetst heeft of het MER aan -onder meer- de onderhavige richtlijnen voldoet. De Cmer heeft op deze vraag geantwoord dat zij zich ervan vergewist heeft dat bij het identificeren van de ecologisch minst kwetsbare gebieden bestuurlijke overwegingen geen rol hebben gespeeld. Indien dat het geval was geweest, zouden in het MER mogelijk milieuvriendelijke locaties op voorhand zijn afgewezen. Het is de Cmer gebleken dat de door de NAM ingeschakelde deskundigen onafhankelijk van de (meerhoekige) zoekgebieden hebben kunnen bepalen wat de ecologisch minst kwetsbare gebieden zijn, zodat zij daarbij geen rekening met de bestuurlijke en planologische grenzen hoefden te houden. Na de keuze door de NAM van het MMA hebben de deskundigen opnieuw verklaard dat zij binnen een straal van 3,5 km. geen andere ecologisch minst kwetsbare gebieden hebben kunnen aantreffen. De Cmer is op grond van deze gegevens alsmede haar eigen kennis van het gebied van mening dat in het MER geen MMA-locaties over het hoofd zijn gezien.
De StAB heeft opgemerkt dat zonder de bestuurlijke begrenzing van de zoekgebieden wellicht andere alternatieven beschikbaar zouden zijn gekomen, maar dat het niet waarschijnlijk is dat deze alternatieven in ecologisch opzicht belangrijke verschillen zouden vertonen met de in het MER beschreven locaties, aangezien er binnen een specifiek onderzoeksgebied veel homogene kenmerken zijn.
2.2.6.7.4 In rechte
De rechtbank stelt voorop dat zij eisers kan volgen in hun stelling dat de meerhoekige zoekgebieden formeel bezien in strijd zijn met de richtlijnen, waarin is bepaald dat binnen een straal van 3,5 km. naar de MMA-locatie gezocht moet worden. Het enkele feit dat in de startnotitie van een ander criterium is uitgegaan neemt die strijd met de richtlijnen niet weg. Uit het MER kan overigens afgeleid worden dat uitsluitend bij de locaties Pinkegat en Plaatgat rekening is gehouden met bestuurlijke grenzen, zodat de door eisers gestelde strijdigheid alleen bij deze twee locaties aan de orde is. De locatie Pinkegat bevindt zich buiten het PKB-Waddenzeegebied. Vanaf deze locatie zal gedevieerd worden geboord naar een gasvoorkomen onder het Rif. De locatie Plaatgat is net buiten de provinciegrens gesitueerd. Het target ligt onder het Noordzeestrand van Schiermonnikoog.
De rechtbank is van oordeel dat aan de geconstateerde strijdigheid met de richtlijnen gevolgen dienen te worden verbonden indien aannemelijk zou zijn dat door de bestuurlijke begrenzing van de zoekgebieden bij Pinkegat en Plaatgat alternatieven in het MER buiten beschouwing zijn gebleven, die in principe als ecologisch minst kwetsbaar zouden kunnen worden beschouwd. Uit het MER alsmede de Antwoordnotitie van de Cmer aan de StAB is echter naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat van een zodanige situatie geen sprake is.
Ten aanzien van de grief met betrekking tot de locatie Pinkegat verwijst de rechtbank naar hetgeen zij in het voorgaande reeds heeft overwogen in verband met de bezwaren van eisers dat niet alle proefboringen in één gezamenlijk MER onderzocht zijn, alsmede naar hetgeen in dat verband door de StAB is opgemerkt.
2.2.6.8 De onderbouwing van de alternatieven
2.2.6.8.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben als volgende bezwaar tegen het MER aangevoerd dat de alternatieven van het 'waar, wanneer en hoe' in het MER niet worden onderbouwd. De kritiek van eisers met betrekking tot de alternatieve locaties hangt deels samen met hun bezwaren tegen de beschrijving van de bestaande toestand van het milieu. Dit onderwerp zal hierna afzonderlijk worden besproken.
De beschrijving van de meest milieuvriendelijke uitvoering van de proefboring is volgens eisers sterk gebaseerd op de ervaringen van de NAM. Voor derden is niet te controleren of deze beschrijving juist is.
Eisers hebben verder opgemerkt dat het proces van totstandkoming van de alternatieve locaties per zoekgebied niet is aangegeven en dat het aantal alternatieven wel zeer beperkt is: per zoekgebied maar één of twee.
Verweerder heeft in reactie hierop gesteld dat de Cmer een positief toetsingsadvies heeft uitgebracht, zodat tot besluitvorming kon worden overgegaan.
2.2.6.8.2 De adviezen van de Cmer en de StAB
De Cmer heeft ten aanzien van de wijze van uitvoering opgemerkt dat het MER aanvankelijk te weinig informatie bevatte om tot besluitvorming over te gaan. Om die reden heeft zij het bevoegd gezag verzocht ervoor zorg te dragen dat de initiatiefnemer het MER op een aantal punten zou aanvullen. De Cmer heeft mede op basis van die aanvullende informatie geconcludeerd dat het MER voldoende informatie voor besluitvorming over de wijze van uitvoering van de proefboring bevat. De StAB heeft ten aanzien van dit aspect eveneens geconcludeerd dat het MER in dit opzicht niet tekort schiet.
De StAB heeft over het proces van ontwikkeling van alternatieven opgemerkt dat het afwegingsproces dat heeft geleid tot het aanwijzen van de uiteindelijke alternatieven in het MER niet geheel helder is aangegeven, maar dat uit het door haar ingestelde onderzoek niet gebleken is dat dit proces op onzorgvuldige wijze is geschied. De omstandigheid dat per zoekgebied slechts enkele alternatieven zijn overgebleven hangt volgens de StAB onder andere samen met de technische randvoorwaarden, zoals de omstandigheid dat de waterdiepte ter plaatse minimaal 6 m. moet zijn om te voorkomen dat er ter plaatse gebaggerd moet worden. Alternatieven, die in het kader van de voorselectie in beeld zijn geweest, zijn om die reden in het MER uiteindelijk weer afgevallen.
2.2.6.8.3 In rechte
De rechtbank ziet, mede op grond van hetgeen door de StAB en de Cmer is geadviseerd, geen grond voor het oordeel dat het MER ondeugdelijk is waar het de onderbouwing van de alternatieven betreft. De grief van eisers moet dan ook verworpen worden.
2.2.6.9 De beschrijving van de bestaande situatie van het milieu
2.2.6.9.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben betoogd dat de beantwoording van de vraag op welke locaties de proefboringen het beste uitgevoerd kunnen worden in hoge mate gebaseerd is op een kort durend, eenmalig veldonderzoek, aangevuld met expert-judgement. Volgens eisers wordt hierop te zwaar geleund, omdat het niet waarschijnlijk is dat het complexe en dynamische systeem van de Noordzeekustzone, inclusief de buitendelta's, in één keer is verkend. Eisers sluiten, mede gelet op de leemten in kennis, daarom niet uit dat in het MER EMK-gebieden gemist zijn. Zij wijzen erop dat de deelnemers aan de workshop hun conclusies ook erg voorzichtig geformuleerd hebben.
Eisers hebben voorts opgemerkt dat in de Noordzeekustzone nog maar weinig onderzoek is uitgevoerd. De zomer is de periode die het slechtst onderzocht is, terwijl de proefboringen juist dan plaatsvinden. De mede aan de beschrijving van de bestaande toestand ten grondslag liggende rapporten zijn dan ook hoofdzakelijk op literatuurstudies gebaseerd. Eisers zijn van mening dat voor zover geen of onvoldoende actuele informatie beschikbaar was de NAM, gelet op het bepaalde in art 7.15 lid 2 aanhef en onder a Wm, hiernaar onderzoek had moeten verrichten. Alleen dan wordt voldaan aan het criterium 'passende beoordeling' als bedoeld in art. 6 van de Habitatrichtlijn. Het is volgens hen niet vereist dat dergelijk onderzoek uitdrukkelijk in de richtlijnen wordt gevraagd.
Eisers hebben ook bezwaren tegen de bij het MER behorende atlas, omdat enkele van de daarin opgenomen kaarten suggereren dat fauna gelijkmatig in een gebied voorkomt in plaats van clustervormig. De vraag waar binnen een vogeltelgebied vogels voorkomen is vooral afhankelijk van de vraag waar voedsel beschikbaar is en het antwoord op die vraag hangt samen met het getij en het seizoen. In de visie van eisers is het voor het verkrijgen van een volledig beeld van de ecologie gewenst dat er onderzoek plaatsvindt naar de gehele jaarcyclus, bijvoorbeeld door het maandelijks verrichten van vogeltellingen op verschillende locaties gedurende een complete getijdencyclus. Eisers hebben in dit verband als voorbeeld de aantekeningen van de StAB over het nulonderzoek bij Ballum genoemd, waaruit blijkt dat de vogeldichtheid groter is dan in het MER is gepresenteerd. In plaats van vijf Eidereenden per km? blijkt het in werkelijkheid te gaan om 1230 Eidereenden per km?.
Eisers hebben ten slotte gesteld dat de bestaande toestand in het MER niet goed is weergegeven door het beperkte aantal doelvariabelen, dat voor de ecologische risico-analyse is gekozen. De rechtbank zal het aspect van de doelvariabelen in het vervolg van deze uitspraak afzonderlijk bespreken.
Verweerder heeft in reactie op het standpunt van eisers opgemerkt dat de Cmer en de StAB van mening zijn dat de ecologische waarde van het gebied in het MER voldoende wordt onderkend en dat de onzekerheden en leemten in kennis goed worden aangegeven. Er kan dan ook niet gesteld worden dat het MER belangrijke tekortkomingen kent. Overigens is verweerder van mening dat uit het Leemtenrapport blijkt dat de leemten in kennis ten aanzien van de bestaande toestand van het milieu niet van belang zijn voor de besluitvorming.
De NAM heeft zich aangesloten bij het bovenvermelde standpunt van verweerder.
2.2.6.9.2 De adviezen van de Cmer en de StAB
De Cmer heeft in haar toetsingsadvies opgemerkt dat er ondanks de inspanningen van de NAM om de ecologische waarden van de Noordzeekustzone en de Waddenzee in kaart te brengen, nog belangrijke leemten in kennis blijven bestaan over deze ecologisch complexe gebieden en over de effecten van de proefboringen. Voor wat betreft de leemten in kennis ten aanzien van de ecologie heeft de Cmer de verspreiding van zeevogels genoemd, in het bijzonder zeeëenden in de Noordzeekustzone, alsmede van een aantal belangrijke steltlopersoorten op de droogvallende platen en slikken in de Waddenzee. Er kunnen grote variaties optreden in het voorkomen van organismen op de onderzochte locaties en in de tijd. Het MER gaat evenwel uit van een gelijkmatige verspreiding, berekend in aantallen per km?. Als wordt uitgegaan van geclusterd voorkomen van vogels kan de effectvoorspelling echter een geheel ander resultaat hebben. Het effect kan groter zijn, maar ook nihil, namelijk als het cluster vogels zich buiten het verstoorde gebied bevindt.
Mede vanwege de leemte in kennis ten aanzien van de ecologische waarden van het gebied is de Cmer van mening dat "sprake is van belangrijke onzekerheden ten aanzien van de mogelijke omvang van de verstoring door de proefboringen. Deze onzekerheden rechtvaardigen in de ogen van de Commissie geen stellige conclusies over (geringe) effecten". Hoewel deze leemten in kennis van groot belang zijn voor de besluitvorming, acht zij het niet reëel dat de leemten in het kader van het MER over de proefboringen volledig ingevuld worden "aangezien onderzoek op korte termijn niet tot een betekenisvolle reductie van onzekerheden zal leiden, vanwege de variabiliteit van het gebied".
De Cmer heeft in haar Antwoordnotitie aan de StAB opgemerkt dat een periode van vijf à tien jaar een realistische tijdsspanne is om een goed beeld te krijgen van de variabiliteit van het gebied. Zij achtte een dergelijk lang onderzoek evenwel niet noodzakelijk ten behoeve van de besluitvorming over de proefboringen omdat deze boringen tijdelijk zijn en de effecten ervan door haar niet onomkeerbaar worden geacht.
In haar Antwoordnotitie heeft de Cmer ook uiteengezet hoe zij de keuzes in het MER ten aanzien van de EMK-gebieden getoetst heeft. Hieruit blijkt onder meer dat zij heeft nagegaan of de tekst van het MER in lijn is met de literatuurstudies die zijn gebruikt. Het gebruik van expert-judgement is volgens de Cmer aanvaardbaar in situaties waarin onvoldoende feitelijke informatie beschikbaar is. Aangezien de beoordeling hiervan hoge eisen stelt aan de deskundigheid van de leden van de Cmer is een tweede ecoloog in de werkgroep gevraagd om het oordeel van de commissie over het MER zo goed mogelijk te kunnen onderbouwen. Overigens heeft de Cmer opgemerkt dat het verrichten van het veldonderzoek niet in de richtlijnen voor het MER gevraagd werd, maar dat de NAM hiertoe opdracht heeft gegeven omdat het SGR en de PKB-Waddenzee uitvoering van de proefboringen volgens het MMA voorschrijven. Om dit MMA vast te kunnen stellen is extra onderzoek verricht.
De StAB merkt allereerst op dat het voorgeschreven onderzoek naar de bestaande toestand van het milieu in de richtlijnen niet is afgebakend. Van de NAM kon daarom niet gevergd worden dat zij zelf onderzoek naar de bestaande situatie verrichtte. Zij kon volstaan met de gegevens die haar door het bevoegd gezag ter beschikking waren gesteld.
De StAB merkt voorts op dat de dynamiek en variabiliteit van het gebied voor de NAM een handicap vormde bij het beschrijven van de bestaande situatie. Gelet op deze omstandigheden is het vooral van belang dat in het MER wordt ingegaan op de beschrijving van de biotoop-omstandigheden van de in de Noordzeekustzone voorkomende soorten. De exacte aantallen en/of de exacte locatie van de aantallen acht de StAB van minder belang omdat dergelijke gegevens altijd moeten worden aangemerkt als een momentopname. Gelet op het doel van het MER is het vooral van belang dat de gegevens met betrekking tot de bestaande situatie een volledig en in grote lijnen kloppend beeld schetsen. Volgens de StAB wordt aan die voorwaarde voldaan. Dit geldt ook voor de bij het MER behorende atlas. Sommige kaarten zijn weliswaar gebaseerd op gedateerd onderzoek en op een aantal wordt uitgegaan van een gelijkmatige verspreiding terwijl in werkelijkheid een meer heterogene verspreiding denkbaar is, maar in grote lijnen klopt het beeld wel.
De StAB is met eisers van mening dat het verrichten van vogeltellingen een vollediger en juister beeld geeft van het voorkomen van vogels, maar daarmee ontstaat nog geen duidelijkheid over de effecten van proefboringen aangezien er ook leemten in kennis bestaan ten aanzien van de verstoringsgevoeligheid van verschillende soorten. Voorts is opgemerkt dat de bestaande situatie niet alleen gebaseerd is op een eenmalig veldonderzoek, maar ook op literatuurstudies. De StAB acht het overigens terecht dat de deelnemers aan de workshop hun conclusies op voorzichtige wijze geformuleerd hebben. Die formulering hangt samen met het dynamische ecosysteem waarvan de exacte ecologische betekenis nog niet geheel is vastgesteld. Stellige conclusies zouden dan ook niet verantwoord zijn.
2.2.6.9.3 In rechte
In art. 7.10 lid 1 aanhef en onder d Wm -voor zover hier van belang- is bepaald dat in het MER een beschrijving moet worden gegeven van de bestaande toestand van het milieu, voor zover de voorgenomen activiteit of alternatieven daarvoor gevolgen kunnen hebben.
De richtlijnen voor het MER schrijven in dit verband -kort gezegd- voor dat de ecologische waarden van de ecosystemen van de zoekgebieden beschreven moeten worden. Daarbij dient inzicht gegeven te worden in de structuur en de dynamiek van deze systemen, alsmede in de fluctuaties in populaties van de zogenaamde sleutelsoorten.
Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1980/81, 16 814, nr. 3, p. 44/45) kan afgeleid worden dat een initiatiefnemer bij het beschrijven van de bestaande situatie als bedoeld in art. 7.10 lid 1 aanhef en onder d Wm kan volstaan met het verwerken van gegevens die hem door het bevoegd gezag verstrekt zijn en geen eigen onderzoek behoeft te verrichten. Het bevoegd gezag heeft wel de bevoegdheid om op grond van art. 7.15 lid 2 aanhef en onder b Wm in de richtlijnen voor te schrijven dat aanvullend onderzoek moet worden verricht. Uit de onderhavige richtlijnen kan niet afgeleid worden dat verweerder beoogd heeft om van deze bevoegdheid gebruik te maken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat aanvullend onderzoek zoals door eisers bedoeld niet vereist was.
Voor zover eisers beoogd hebben om te stellen dat de richtlijnen ten onrechte dit onderzoek niet voorschrijven overweegt de rechtbank dat zij de Cmer kan volgen in haar standpunt dat een dergelijk onderzoek in redelijkheid niet van de NAM gevergd kon worden, te meer niet nu uit de adviezen van de StAB blijkt dat het verrichten van een langdurig onderzoek naar de bestaande situatie van het onderhavige gebied op zichzelf nog geen inzicht verschaft in de daadwerkelijke omvang van de verstoring die door een proefboring veroorzaakt wordt.
Het vorenstaande laat echter onverlet dat het niet of in onvoldoende mate voorhanden zijn van actuele gegevens over de bestaande toestand van het milieu een factor van betekenis vormt voor de besluitvorming over het al dan niet toestaan van de activiteiten. Voor de aanvaardbaarheid van het MER heeft het op grond van de hierboven vermelde overwegingen evenwel geen consequenties. De rechtbank zal in het vervolg van deze uitspraak nog ingaan op de relatie tussen de onzekerheden ten aanzien van de bestaande toestand van het milieu -waaronder de leemten in kennis- en de besluitvorming van verweerder. In dat verband zal ook aan de orde komen of, zoals verweerder en de NAM stellen, de leemten in kennis voor de besluitvorming geen betekenis hebben.
Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het veldonderzoek dat in 1994 ten behoeve van het MER is uitgevoerd, op zichzelf niet verplicht was. Onder deze omstandigheden kan in het midden blijven of dit onderzoek, gelet op de duur ervan, wel adequaat was.
Ten aanzien van de atlas bij het MER overweegt de rechtbank dat de Cmer in haar toetsingsadvies uitdrukkelijk onderkend heeft dat de feitelijke verspreiding van vogels mogelijk clustervormig is in plaats van gelijkmatig verdeeld over een bepaald gebied. Mede om die reden heeft de Cmer een aantal kanttekeningen geplaatst bij de te grote mate van precisie van effectvoorspelling, die volgens haar in het MER gesuggereerd wordt. Zij heeft hierin evenwel geen aanleiding gezien om verweerder te adviseren het MER niet te aanvaarden. Hier kan nog aan toegevoegd worden dat uit de stukken blijkt dat de Cmer dit aspect opnieuw onder ogen heeft gezien bij het uitbrengen van haar toetsingsadvies over het MER ten behoeve van de voorgenomen proefboringen in de Waddenzee. Daarin concludeert zij dat het aantal vogels, dat door een proefboring in de Waddenzee beïnvloed wordt, feitelijk een factor 3 tot 5 hoger of lager kan zijn dan in het MER voor de Waddenzee is aangenomen, maar dat de gemiddelde omvang van de verstoring in dezelfde orde van grootte blijft als in het MER is aangenomen.
Ook de StAB is blijkens haar adviezen van mening dat het MER in dit opzicht niet ondeugdelijk is, met name niet nu de biotoopomstandigheden volgens haar genoegzaam in het MER worden beschreven. De rechtbank ziet, gelet op de adviezen van de Cmer en de StAB, geen grond voor het oordeel dat verweerder het MER om deze reden niet had mogen aanvaarden. De rechtbank overweegt in dit verband voorts dat verweerder bij het nemen van de bestreden besluiten bekend was met de kanttekeningen van de Cmer over de aangenomen gelijkmatige verspreiding en hiermee bij zijn besluitvorming rekening kon houden.
De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de slotsom dat de onderhavige grief van eisers verworpen moet worden.
2.2.6.10 De ecologische risico-analyse
2.2.6.10.1 Inleiding
Eisers hebben diverse grieven aangevoerd in verband met de omstandigheid dat in het MER gebruik is gemaakt van de zogenaamde ecologische risico-analyse voor het voorspellen van de milieu-effecten van de proefboringen. Zij hebben kritiek op het gebruik van de methode als zodanig en zijn voorts van mening dat, als de methode al toelaatbaar is, deze in het MER niet goed is toegepast. De rechtbank zal in het onderstaande allereerst de methode zelf bespreken en vervolgens ingaan op de verschillende grieven van eisers, die in dit verband naar voren zijn gebracht.
De ecologische risico-analyse houdt kort gezegd het volgende in. De milieubelastingen van de proefboringen zijn in het MER in verband gebracht met de waarden die het Waddengebied vertegenwoordigt. Deze waarden (bijvoorbeeld natuurschoon en unieke ecologie) zijn vervolgens geoperationaliseerd in doelvariabelen. De gekozen doelvariabelen worden representatief geacht voor de relevante biotopen en seizoenen.
Om vast te kunnen stellen of een bepaalde milieubelasting nadelige effecten voor een doelvariabele heeft, is voor iedere doelvariabele een gevoeligheidsgrens vastgesteld die vervolgens is omgezet in een bepaalde afstand. In het MER wordt er vanuit gegaan dat eerst bij overschrijding van een gevoeligheidsgrens een doelvariabele hinder van de proefboringen ondervindt, hetgeen alleen het geval zou zijn bij de milieubelastingen geluid en aanwezigheid. Vervolgens is bekeken over welke afstand een milieubelasting zich in het gebied uitstrekt en welke doelvariabelen zich binnen deze contour bevinden. Door de gebieden als het ware over elkaar te leggen blijkt welk deel van de doelvariabelen in het gebied rond de boorlocatie verstoord wordt.
Als laatste stap is de ecologische risico-analyse in het MER visueel gemaakt met behulp van staafdiagrammen en bubbelgrammen.
De ecologische risico-analyse heeft uitsluitend betrekking op de milieu-effecten bij reguliere bedrijfsvoering. Aan effecten ten gevolge van incidenten zoals aanvaringen en blow-outs wordt in het MER afzonderlijk aandacht besteed.
2.2.6.10.2 De ecologische risico-analyse als instrument voor de beoordeling van milieu-effecten
2.2.6.10.2.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben aangevoerd dat door gebruikmaking van de ecologische risico-analyse de complexiteit van de natuur gereduceerd en gesimplificeerd wordt en dat de natuur hiermee wordt voorgesteld als iets waarin alles beheersbaar is. Om die reden hebben de Waddenadviesraad en de Raad voor het Natuurbeheer juist kritiek geuit op het MER voor de proefboringen in de Waddenzee, waarin dezelfde methode is toegepast. Overigens zijn eisers van mening dat de ecologische risico-analyse ook niet geschikt is voor het voorspellen van milieu-effecten van proefboringen vanwege de omstandigheid dat deze methode specifiek ontwikkeld is voor ecotoxicologische vraagstukken.
Verweerder onderschrijft de opmerkingen van eisers over de onvoorspelbaarheid van de natuur, maar acht het niet aannemelijk dat met de huidige kennis van het ecosysteem een aanpak op basis van niet lineaire relaties tot meer inzicht zou hebben geleid.
2.2.6.10.2.2 De adviezen van de Cmer en de StAB
De Cmer is van mening dat in het MER de milieu-effecten op systematische, zorgvuldige wijze zijn onderzocht. Wel heeft zij enkele kanttekeningen geplaatst bij de rekenkundige precisie waarmee in het MER de effecten gekwantificeerd zijn. Volgens de Cmer laat de natuurlijke dynamiek in het gebied in combinatie met onzekerheden niet toe dat effecten met zekerheid kunnen worden voorspeld. Zij heeft evenwel geen reden om aan te nemen dat de effectvoorspellingen niet in de orde van grootte liggen zoals in het MER is aangegeven.
De StAB deelt op zichzelf de kritiek van eisers dat met de ecologische risico-analyse de natuur gesimplificeerd en gereduceerd wordt, maar dat is inherent aan het gebruiken van een model waarmee getracht wordt om een ecologisch systeem na te bootsen. In het MER worden de onzekerheden van de natuur ook niet ontkend. Bij het nemen van beslissingen op basis van uitsluitend een model van de werkelijkheid is terughoudendheid volgens de StAB geboden. Indien uitsluitend de bubbel- en staafdiagrammen aan het MER ten grondslag hadden gelegen, zou het MER onvoldoende informatie voor besluitvorming hebben geboden. De StAB hecht vooral waarde aan de input-gegevens van het model zoals de gevoeligheidsgrenzen en milieubelastingen, alsmede aan de kwalitatieve gegevens over de ecologische waarden van de locaties en het expert-judgement. De in het MER toegepaste rekenexercities moeten vooral worden gezien als orde van grootte-effecten die de vergelijking tussen de alternatieven kunnen vergemakkelijken. Door de gegevens naast elkaar te gebruiken kan een beoordeling worden gemaakt. Het MER biedt daarom voldoende informatie voor besluitvorming.
2.2.6.10.2.3 In rechte
De rechtbank ziet, mede gelet op hetgeen door de Cmer en de StAB is opgemerkt, geen grond voor het oordeel dat verweerder het MER niet had mogen aanvaarden vanwege de gebruikte ecologische risico-analyse. Dit neemt niet weg dat de kanttekeningen die hierbij volgens de Cmer en de StAB geplaatst zijn naar het oordeel van de rechtbank een belangrijk gegeven vormen voor de besluitvorming. In het vervolg van deze uitspraak zal nog aan de orde komen of verweerder zich hiervan bij het nemen van de bestreden besluiten voldoende rekenschap heeft gegeven.
2.2.6.10.3 De doelvariabelen
2.2.6.10.3.1 De standpunten van partijen
Eisers zijn van mening dat in het MER ten onrechte is gekozen voor een beperkt aantal doelvariabelen. Steltlopers, algen en hogere planten worden bijvoorbeeld niet genoemd. De doelvariabelen die wel gekozen zijn, zijn niet in alle opzichten representatief. Zo zijn de opgenomen vissen niet representatief voor de zogenaamde oogjagers. Voorts is aangevoerd dat als doelvariabelen in ieder geval de soorten geselecteerd hadden moeten worden die beschermd zijn op grond van relevante nationale wetten en internationale verdragen, richtlijnen en conventies. Eisers hebben in dit verband verder nog opgemerkt dat in het MER ten onrechte uitsluitend is gelet op Wadvogels. Er is geen aandacht besteed aan vogels die in de polder bij Ballum voorkomen en waarvan een aantal op bijlage I van de Vogelrichtlijn vermeld wordt.
Ten slotte hebben eisers ook bezwaren tegen de doelvariabelen die voor de waarde 'natuurschoon' zijn gekozen, omdat een dergelijke benadering geen recht doet aan al het onderzoek dat is verricht naar het belang van een ongeschonden natuur. Volgens eisers had met het oog hierop een integraal belevingsonderzoek uitgevoerd moeten worden. De rechtbank zal deze grief hierna afzonderlijk bespreken.
Verweerder is van mening dat in het MER representatieve vertegenwoordigers of gidselementen als doelvariabelen gekozen zijn. De keuze van een beperkt aantal doelvariabelen is een algemeen aanvaarde methode. Verweerder ziet niet in wat het gebruik van nog meer doelvariabelen aan de conclusies zou kunnen toevoegen.
De NAM heeft opgemerkt dat in het MER de soorten, die de Noordzeekustzone kwalificeren als vogelbeschermingsgebied, wel genoemd worden. Het gaat hierbij om de Grote en Zwarte zeeend, de Roodkeelduiker en de Parelduiker. Hiervan zijn alleen de soorten, die het meest gevoelig voor verstoring zijn, als doelvariabelen gekozen.
2.2.6.10.3.2 De adviezen van de Cmer en de StAB
De Cmer is van mening dat met behulp van de doelvariabelen de effecten in het MER zorgvuldig onderzocht zijn. De StAB heeft opgemerkt dat het bij ecologische effectvoorspelling geen ongebruikelijke methode is om een representatieve soort uit een groep te kiezen. Het meenemen van alle voorkomende soorten zou tot gevolg hebben dat er zeer veel informatie beschikbaar komt zonder dat er wezenlijk afwijkende conclusies kunnen worden gegenereerd. De StAB kan zich in dit geval verenigen met de gekozen doelvariabelen en de daaraan ten grondslag liggende criteria. Ter zitting is hieraan toegevoegd dat de StAB zich ook kan vinden in het standpunt van de NAM ten aanzien van de vogels in de Noordzeekustzone, die op grond van de Vogelrichtlijn beschermenswaardig zijn. Wel acht de StAB het van belang dat bij de door verweerder voorgeschreven monitoring van de proefboringen alle soorten in ogenschouw worden genomen.
2.2.6.10.3.3 In rechte
De rechtbank is, mede op gelet de adviezen van de Cmer en de StAB, van oordeel dat het voorspellen van milieu-effecten aan de hand van doelvariabelen geen onjuiste methode is. Dit geldt te meer nu voldoende aannemelijk is gemaakt dat -ook wat betreft de vogels die onder de werkingssfeer van de Vogelrichtlijn vallen- voor de Noordzeekustzone doelvariabelen zijn gekozen die het meest gevoelig voor verstoring blijken te zijn. Onder die omstandigheden acht de rechtbank het niet waarschijnlijk dat de keuze van meer of andere doelvariabelen tot wezenlijk andere resultaten in het MER zou hebben geleid. Ten aanzien van de locatiebesluiten voor de Noordzeekustzone komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat het MER in dit opzicht aanvaard kon worden.
Wat betreft de proefboring bij Ballum overweegt de rechtbank het volgende. Ten behoeve van de beschrijving van de milieu-effecten voor de vogels op Ameland heeft de NAM gebruik gemaakt van een notitie van Rappoldt en Kersten, die gebaseerd is op 110 vogeltellingen in de periode 1972-1995. In de onderbouwing van het MER, onderdeel "Seizoenskeuze Ameland" wordt opgemerkt dat uit een gesprek met de opstellers van deze notitie is gebleken dat de direct aangrenzende omgeving van de boorlocatie geen grote betekenis heeft als broedgebied of rustgebied voor vogels. De weilanden in de polder zouden vooral door ganzen gebruikt worden om te grazen. Om die reden is in de nadere onderbouwing van het MER uitsluitend aandacht besteed aan de Wadvogels, die in het buitendijks gelegen gebied voorkomen.
Rappoldt en Kersten hebben ten behoeve van het nulonderzoek bij Ballum ook het rapport "Voorkomen en verspreiding van Wadvogels op West-Ameland (1972-1996)" opgesteld. Hoewel dit nulonderzoek is uitgevoerd na het nemen van het bestreden besluit voor Ballum ziet de rechtbank hierin geen beletsel om het bij haar beoordeling te betrekken, nu dit rapport in belangrijke mate steunt op gegevens die zijn verzameld in de voorafgaande periode. In het rapport wordt vermeld dat de "Rotgans, Goudplevier en de verschillende soorten zwemeenden die 's winters in grote aantallen in de polders verblijven" door de onderzoekers buiten beschouwing zijn gelaten.
Eerder is reeds aan de orde geweest dat de polders van Ameland, waaronder een deel van de beoogde boorlocatie, aangewezen zijn als beheersgebied in de zin van de Regeling beheersovereenkomsten en natuurontwikkeling. In het Beheersplan voor Ameland wordt over de polders het volgende opgemerkt:
"Internationaal is het van betekenis als broedgebied voor talrijke weidevogels zoals kieviet, grutto, scholekster, graspieper en veldleeuwerik. Daarnaast zijn er, zij het in geringe mate, broedgevallen waargenomen van kluut, watersnip en kemphaan. Naast het belang als broedgebied heeft het beheersgebied een functie als rust- en fourageergebied voor steltlopers en ganzen (rotgans) op hun internationale trekroutes. Plaatselijk wordt het poldergebied door steltlopers en eendesoorten, die bij laag water in het aangrenzende Waddengebied fourageren, benut als hoogwatervluchtplaats. In de polder liggen tegen de Waddendijk enkele goed herkenbare en landschappelijk fraaie kreekrestanten welke eveneens van belang zijn als rust-, broed- en fourageergebied."
Hiervoor heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat de polder bij Ballum zich kwalificeert als SBZ in de zin van de Vogelrichtlijn en ten onrechte niet als zodanig is aangewezen.
De rechtbank kan gelet op het feit dat het gebied is aangewezen als beheersgebied en zich bovendien kwalificeert als SBZ, eisers volgen in hun stelling dat in strijd met art. 7.10 lid 1 aanhef en onder e Wm in het MER geen onderzoek naar de effecten voor vogels in de polder in de omgeving van de boorlocatie bij Ballum is uitgevoerd. Nu het MER in zoverre in strijd is met art. 7.10 Wm heeft verweerder het MER in strijd met artikel 7.18 lid 1 Wm aanvaard en in strijd met art. 7.28 onder b Wm de aanvraag voor de proefboring bij Ballum in behandeling genomen. Het beroep ten aanzien van het locatiebesluit Ballum is daarom gegrond en komt voor vernietiging in aanmerking.
2.2.6.10.4 Het onderzoek naar zichthinder
2.2.6.10.4.1 Inleiding
In het MER wordt ervan uitgegaan dat de aanwezigheid van boorinstallaties tot op zekere hoogte tot aantasting van het natuurschoon leidt en in die zin zichthinder veroorzaakt bij bewoners en recreanten, die zich in een straal van 10 km. rond de boorinstallaties in de Noordzeekustzone bevinden. Om de mate van zichthinder te bepalen is gewerkt met een bepaalde formule. Hiermee is niet beoogd om de effecten in absolute zin te bepalen. De methode is vooral bedoeld om de alternatieven binnen de zoekgebieden te kunnen vergelijken.
2.2.6.10.4.2 De standpunten van partijen
Zoals hiervoor reeds opgemerkt, zijn eisers van mening dat het onderzoek naar zichthinder had moeten plaatsvinden met behulp van een integraal belevingsonderzoek. De benadering die in het MER heeft plaatsgevonden gaat voorbij aan het feit dat beleving een ingewikkeld proces is, dat samenhangt met bewuste en onbewuste emoties. Uit de literatuur blijkt dat de Waddenzee het laatste grote wildernisgebied van Nederland is. Juist deze wildernisgebieden zijn zeer gevoelig voor verstoring, omdat mensen hier naar toe gaan om afstand te nemen van de verstedelijking elders in het land. Het verrichten van mijnbouwactiviteiten in zo'n gebied is schadelijk voor het imago van het gebied en daarmee ook voor de beleving. Bij belevingsonderzoek -waar al veel ervaring mee is opgedaan- wordt aan dergelijke aspecten aandacht besteed. Overigens hebben eisers opgemerkt dat de in het MER gebruikte formule niet empirisch is getoetst.
2.2.6.10.4.3 De adviezen van de Cmer en de StAB
De Cmer heeft in haar Antwoordnotitie aan de StAB desgevraagd uiteengezet waarom zij in haar advies voor de richtlijnen niet geadviseerd heeft om een integraal belevingsonderzoek ten behoeve van het MER uit te laten voeren. Zij is van mening dat het uitvoeren van een belevingsonderzoek een zeer gecompliceerde zaak is, onder meer omdat het risico bestaat dat de feitelijke beleving van de waarneming wordt geassocieerd met reeds bestaande kennis over de activiteit. Volgens de Cmer is de in het MER gebruikte methode acceptabel omdat het niet gaat om het vaststellen van absolute aantallen gehinderden, maar om verschillen in potentiële zichthinder van te vergelijken alternatieve locaties.
De StAB heeft opgemerkt dat voor het bepalen van de mate van zichthinder geen normatief toetsingskader bestaat. Het beschrijven van zichthinder is dan ook een subjectieve aangelegenheid. Hoewel in het MER een poging is gedaan om de mate van zichthinder te bepalen, is de StAB van mening dat dit onderzoek weinig toevoegt. Het uitvoeren van een integraal belevingsonderzoek zou meer relevante informatie opgeleverd hebben, maar dit onderzoek is in de richtlijnen niet gevraagd. De StAB is het overigens niet eens met de kanttekeningen, die de Cmer bij het instrument integraal belevingsonderzoek geplaatst heeft. Desondanks acht zij het MER in dit opzicht niet ondeugdelijk, omdat hieruit voldoende naar voren komt dat er zichthinder van de booractiviteiten kan worden ondervonden. Het MER bevat in die zin voldoende informatie voor besluitvorming.
2.2.6.10.4.4 In rechte
In de richtlijnen voor het MER is bepaald dat voor alle zeelocaties de visuele effecten beschreven moeten worden door middel van kaarten waarop de visuele invloedssfeer -dat wil zeggen het gebied waarbinnen de installaties (met en zonder fakkel) zichtbaar zijn- wordt ingekleurd. De rechtbank leidt uit deze richtlijn niet af dat het berekenen van de mate van zichthinder zoals in het MER is gebeurd, vereist was. De kritiek van eisers op deze methode kan om die reden verder in het midden blijven.
Met betrekking tot de vraag of het MER aan de hiervoor vermelde richtlijn voldoet overweegt de rechtbank het volgende. Ten behoeve van het MER is door het Staringcentrum het rapport "Visuele aspecten van proefboringen in de Waddenzee en Noordzeekustzone" opgesteld. Uit dit rapport komt naar voren dat bij goede weersomstandigheden de platforms zichtbaar zijn tot op 25 à 40 km. afstand. Volgens de opstellers van het rapport treedt zichthinder op bij een afstand van 10 km.
De rechtbank is op basis van de in het MER gepresenteerde kwalitatieve gegevens en de daaraan ten grondslag liggende rapportage van oordeel dat het MER ten aanzien van het aspect visuele hinder niet te kort schiet. De desbetreffende gegevens moeten voldoende worden geacht om verweerder te informeren over de mate van zichthinder, die als gevolg van de proefboringen zal optreden.
Voor zover eisers beoogd hebben te stellen dat de richtlijnen het uitvoeren van een integraal belevingsonderzoek hadden moeten voorschrijven, overweegt de rechtbank dat mede als gevolg van het ontbreken van een algemeen aanvaard normatief toetsingskader voor de beoordeling van zichthinder, het naar haar oordeel te ver gaat om dergelijk onderzoek in dit geval voor te schrijven. Verweerder heeft daarvan dan ook in redelijkheid kunnen afzien en kunnen volstaan met de onderhavige richtlijn. Op basis van de daarin gevraagde informatie moet verweerder naar het oordeel van de rechtbank geacht kunnen worden in staat te zijn om zich een mening te vormen over de mate van visuele verstoring ten gevolge van de proefboringen.
De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de slotsom dat deze grief van eisers verworpen moet worden.
2.2.6.10.5 De milieubelastingen
2.2.6.10.5.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben aangevoerd dat de gevolgen van de werkverlichting in strijd met de richtlijnen niet als milieubelasting geselecteerd zijn en voorts dat in het MER ten onrechte geen aandacht wordt besteed aan geluidseffecten onder water voor de daar aanwezige fauna. Weliswaar wordt in het MER vermeld dat hiernaar nog geen onderzoek is verricht, maar dat standpunt is sinds het verschijnen van het rapport "De onderkant van de Waddenzee" in 1995 niet meer houdbaar. Zij hebben in dit verband verder opgemerkt dat van zeezoogdieren te weinig bekend is om, zoals in het MER gebeurd is, te kunnen stellen dat met name het geluid boven water van invloed zal zijn op hun gedrag. Ten slotte is opgemerkt dat in het MER niets wordt vermeld over de (on)schadelijkheid van de te lozen boorspoeling.
Verweerder heeft in reactie hierop opgemerkt dat aan de geluidseffecten onder water inderdaad weinig aandacht is besteed, maar dat het met de huidige stand van de wetenschap niet waarschijnlijk is dat deze effecten voldoende gekwantificeerd kunnen worden. Overigens is opgemerkt dat ook over het voorkomen van onderwaterdieren in de Noordzeekustzone weinig bekend is. In het Leemtenrapport wordt hieraan toegevoegd dat uit een meting bij de boegpoot van de ENSCO-72 -het hefeiland dat de NAM voor de proefboringen in de Noordzeekustzone zal gebruiken- is gebleken dat een boring op 5 m. afstand in het algemeen minder lawaai veroorzaakt dan vele scheepssoorten op een afstand van 100 m. Het geluidsniveau bedraagt op 300 m. gemiddeld 46 dB(A).
Met betrekking tot de lozingen heeft verweerder opgemerkt dat de lozing van boorspoeling op grond van de voorschriften op basis van zetmeel plaats moet vinden, zodat geen schadelijke stoffen in het milieu zullen terechtkomen. Hij heeft er hierbij op gewezen dat tijdens de Achtste Trilaterale Regeringsconferentie over de bescherming van de Waddenzee in oktober 1997 te Stade is afgesproken dat de lozing van boorspoeling op waterbasis en boorgruis in de Noordzeekustzone is toegestaan in lijn met de daarover in PARCOM-verband gemaakte afspraken (hiermee wordt gedoeld op de internationaal erkende lijst van niet-schadelijke stoffen voor het mariene milieu, die is opgesteld door de Parijse Commissie).
De NAM heeft in aanvulling hierop gesteld dat de effecten van direct uitstralend licht minder ver reiken dan de contouren die ontstaan door aanwezigheid. De aanwezigheid is daarom als relevante milieubelasting geselecteerd, en niet de werkverlichting.
2.2.6.10.5.2 De adviezen van de StAB
De StAB heeft gesteld dat in het MER een kwantitatieve beschrijving van de lichtbronnen ontbreekt. Er wordt uitsluitend aandacht besteed aan maatregelen die de NAM zal nemen om lichtuitstraling zoveel mogelijk te voorkomen. Volgens de StAB is daarmee de richtlijn die voorschrijft dat aangegeven moet worden wat de dominante lichtbronnen zijn en welke afschermingsmaatregelen getroffen zullen worden, in het MER niet geheel uitgewerkt.
Met betrekking tot het aspect onderwatergeluid heeft de StAB opgemerkt zich te kunnen vinden in het standpunt van verweerder en hier nog aan toegevoegd dat betwijfeld kan worden of onderzoek naar de effecten van onderwatergeluid wel zinvol is omdat niet precies bekend is waar de betreffende fauna zich bevindt. Deze fauna komt in principe in het gehele gebied voor en dit staat aan een vergelijking tussen de verschillende alternatieven in de weg. Wel is de StAB van mening dat het wenselijk was geweest wanneer uit het MER afgeleid had kunnen worden welk geluidsniveau onder water ten gevolge van een hefeiland verwacht had kunnen worden. De StAB acht overigens het geluidsniveau in vergelijking tot de scheepvaart beperkt. Ten aanzien van de effecten van onderwatergeluid op fauna is opgemerkt dat het onderzoek, waar eisers op doelen, uitsluitend betrekking heeft op scheepvaart en niet op een stationaire bron als mijnbouw. Stellige conclusies kunnen daarom niet aan het rapport verbonden worden.
Wat betreft de lozingen heeft de StAB zich beperkt tot opmerkingen over de lozing van boorgruis, die tezamen met de boorspoeling de zogenaamde tophole vormt. Deze opmerkingen zullen hierna nog besproken worden bij de vraag of de voorschriften van de bestreden besluiten geacht kunnen worden toereikend te zijn.
2.2.6.10.5.3 In rechte
In de richtlijnen voor het MER is ten aanzien van het aspect licht uitsluitend bepaald dat in het MER de gevolgen van fakkels voor vogels en zeehonden beschreven moeten worden. De rechtbank kan eisers dan ook niet volgen in hun stelling dat in strijd met de richtlijnen geen aandacht is besteed aan de gevolgen van de werkverlichting. Ten aanzien van de kritiek van de StAB daarop overweegt de rechtbank dat deze punten betreffen die niet door eisers geuit zijn, zodat zij hieraan verder geen aandacht zal schenken.
Wat betreft het aspect onderwatergeluid is de rechtbank van oordeel dat, mede gelet op hetgeen daaromtrent door de StAB is geadviseerd, er voldoende redenen waren om de mogelijke effecten van onderwatergeluid niet te betrekken in de ecologische risico-analyse. Ten aanzien van het ontbreken van akoestische gegevens in het MER overweegt de rechtbank dat de richtlijnen deze gegevens niet expliciet vragen. Overigens is zij van oordeel dat met de meting bij de ENSCO-72 de desbetreffende informatie alsnog is verschaft.
Ten aanzien van de lozing van de boorspoeling overweegt de rechtbank ten slotte dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat lozing van de boorspoeling geen relevante milieubelasting veroorzaakt.
De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat de grieven van eisers met betrekking tot de milieubelastingen verworpen moeten worden.
2.2.6.10.6 De gevoeligheidsgrenzen
2.2.6.10.6.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben aangevoerd dat in het MER de indruk wordt gewekt dat deskundigen de natuur volledig kennen. Ten aanzien van de gevoeligheidsgrenzen bestaat er echter een leemte in kennis, hetgeen ook blijkt uit het toetsingsadvies van de Cmer. Het MER verschaft daarom onvoldoende informatie over de verstoringseffecten van de proefboringen.
Verweerder heeft opgemerkt dat het niet helemaal uit te sluiten is dat de proefboringen op een grotere afstand dan in het MER is aangenomen tot verstoring zullen leiden, maar erg waarschijnlijk is dat niet gelet op de afstanden tussen de boorlocaties enerzijds en de dichtstbijzijnde zandplaten en zeehondenligplaatsen anderzijds. Monitoring kan tezijnertijd meer informatie verschaffen.
De NAM heeft zich bij het standpunt van verweerder aangesloten.
2.2.6.10.6.2 De adviezen van de Cmer en de StAB
De Cmer heeft in haar toetsingsadvies opgemerkt dat er leemten in kennis bestaan ten aanzien van de gehanteerde gevoeligheidsgrenzen in het MER, met name voor wat betreft de gevoeligheid voor geluid van vogels en zeehonden. De in het MER gepresenteerde informatie kan volgens de Cmer wel beschouwd worden als de best beschikbare informatie. Zij kan zich vinden in de in het MER veronderstelde gevoeligheidsgrenzen, die zijn bepaald op basis van literatuurgegevens. Enige onzekerheden blijven echter wel bestaan: organismen kunnen meer of minder gevoelig blijken te zijn voor geluid. Zij verwacht dat na het verrichten van één of twee proefboringen meer inzicht bestaat in deze gevoeligheidsgrenzen. Overigens is zij van mening dat bij de besluitvorming over de proefboringen maatregelen voorgeschreven zouden moeten worden, die de verstoringscontouren zo klein mogelijk maken.
De StAB heeft ten aanzien van de gevoeligheidsgrenzen overwogen dat deze zorgvuldig onderzocht zijn en dat de gebruikte argumentatie adequaat is. Dat neemt niet weg dat de gekozen grenzen zeer voorzichtige aannames zijn omdat uit bestaande onderzoeken niet altijd eenduidige gegevens te destilleren zijn. Dikwijls spelen er meerdere factoren een rol en bovendien verschillen de reacties per vogelsoort. Aan het aspect van de inherente onzekerheden van de natuur is tegemoet gekomen door ruime marges te nemen. In werkelijkheid kunnen de verstoringscontouren kleiner zijn. Het monitoringsprogramma zal duidelijk moeten maken of de gekozen grenzen juist zijn.
Overigens is de StAB in navolging van de Cmer van mening dat de onzekerheden ten aanzien van de gevoeligheidsgrenzen ertoe nopen dat de verstoringscontouren zover mogelijk teruggedrongen worden. De rechtbank zal dit punt bespreken bij de vraag of de voorschriften van de locatiebesluiten geacht kunnen worden toereikend te zijn.
2.2.6.10.6.3 In rechte
De rechtbank is, mede gelet op de adviezen van de Cmer en de StAB, van oordeel dat de onzekerheden ten aanzien van de gevoeligheidsgrenzen geen grond vormen voor het oordeel dat verweerder het MER om die reden niet had mogen aanvaarden. Overigens verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hierna in zijn algemeenheid ten aanzien van de verschillende leemten in kennis zal overwegen.
2.2.6.10.7 De leemten in kennis
2.2.6.10.7.1 De standpunten van partijen
Eisers zijn van mening dat de Cmer in haar toetsingsadvies niet duidelijk heeft gemaakt hoe haar oordeel dat er nog belangrijke leemten in kennis bestaan, zich verhoudt tot haar conclusie dat er voldoende informatie is om tot besluitvorming over te gaan. Deze leemten in kennis hadden volgens eisers aanleiding moeten zijn om de aanvragen van de NAM en het daarbij behorende MER niet in behandeling te nemen. Overigens zijn eisers van mening dat het standpunt van de Cmer dat niet op nader onderzoek gewacht hoeft te worden voordat tot besluitvorming kan worden overgegaan, niet een afweging is die de Cmer moet maken, maar verweerder.
Verweerder heeft in reactie hierop opgemerkt dat het enkele feit dat er nog leemten in kennis zijn niet tot gevolg heeft dat er geen gefundeerd besluit genomen zou kunnen worden. Bij activiteiten als de onderhavige, in een gebied waarover nog geen praktijkgegevens beschikbaar zijn, is het bestaan van leemten in kennis nu eenmaal onvermijdelijk, aldus verweerder. Wanneer de betreffende leemten in het MER vermeld worden, is voldaan aan de vereisten van de Wet milieubeheer.
De NAM heeft zich bij het standpunt van verweerder aangesloten.
Overigens zijn verweerder en de NAM, zoals hiervoor reeds vermeld, van mening dat de betreffende leemten in kennis niet van grote betekenis voor de besluitvorming zijn. De rechtbank zal bij de toetsing van de bestreden besluiten ook op dit standpunt ingaan.
2.2.6.10.7.2 De adviezen van de Cmer en de StAB
Zoals hiervoor reeds vermeld, heeft de Cmer in haar toetsingsadvies overwogen dat als gevolg van de leemten in kennis met betrekking tot de ecologie alsmede de effecten "sprake is van belangrijke onzekerheden ten aanzien van de mogelijke omvang van de verstoring van de proefboringen. Deze onzekerheden rechtvaardigen in de ogen van de Commissie geen stellige conclusies over (geringe) effecten".
De Cmer heeft deze passage in haar Antwoordnotitie aan de StAB toegelicht. De passage blijkt betrekking te hebben op de rekenkundige precisie waarmee het MER de ecologische effecten kwantificeert met behulp van de computergestuurde GIS-analyse, zoals bijvoorbeeld de conclusie dat bij de locatie Pinkegat 2,38% van de aanwezige vogels in een straal van 10 km. door de proefboring verstoord zal worden. De natuurlijke dynamiek in het gebied in combinatie met de geconstateerde onzekerheden laat niet toe dat effecten met zekerheid kunnen worden voorspeld. De Cmer heeft echter geen redenen om aan te nemen dat de effecten niet in de orde van grootte liggen zoals in het MER is aangenomen.
Overigens heeft de Cmer in haar Antwoordnotitie opgemerkt dat zij, anders dan eisers kennelijk menen, niet geoordeeld heeft dat niet gewacht zou kunnen worden op aanvullend onderzoek.
De StAB heeft opgemerkt dat op grond van de Wet milieubeheer leemten in kennis mogen blijven bestaan als de initiatiefneemster aan al haar verplichtingen om informatie aan te leveren heeft voldaan. Volgens de StAB is dat het geval. De bestaande leemten in kennis zijn in het MER volledig genoeg weergegeven. Mede op basis van de Antwoordnotitie van de Cmer concludeert de StAB dat onderzoek naar de bestaande ecologische situatie meerdere jaren zal duren. Een dergelijk onderzoek verschaft echter geen inzicht in de vraag of mijnbouwactiviteiten die ecologische situatie verstoren. Hier kan men uitsluitend achter komen door een proefboring in dit gebied uit te voeren. Na één of twee proefboringen zou er wellicht sprake kunnen zijn van een betekenisvolle reductie van onzekerheden. Het monitoringsonderzoek en de wijze waarop dit wordt uitgevoerd is daarbij van groot belang.
2.2.6.10.7.3 In rechte
In art. 7.10 lid 1 aanhef en onder g Wm is bepaald dat in een MER in ieder geval een overzicht van de leemten in kennis moet worden opgenomen, die het gevolg zijn van het ontbreken van de benodigde gegevens. De rechtbank heeft hiervoor reeds overwogen dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen afzien van het vragen van aanvullend onderzoek als bedoeld in art. 7.15 lid 2 aanhef en onder b Wm. Nu uit de adviezen van de Cmer en de StAB afgeleid kan worden dat het MER op basis van de wel beschikbare gegevens de best beschikbare informatie bevat en dat de -desondanks bestaande- leemten in kennis adequaat in het MER zijn benoemd, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat het MER vanwege die leemten door verweerder niet aanvaard had mogen worden.
2.2.6.10.8 De incidenten-analyse
2.2.6.10..8.1 De standpunten van partijen
Eisers zijn van mening dat in het MER geen adequate analyse van incidenten, zoals blow-outs (ongecontroleerde uitstromingen van gas of vloeistof naar de oppervlakte), aanvaringen en morsingen, is uitgevoerd.
Ten aanzien van blow-outs is aangevoerd dat de in het MER becijferde kans van 1:2000 in werkelijkheid veel groter is. In het MER is ten onrechte alleen gekeken naar de kans op het voorkomen van volledige blow-outs, maar de kans op bijna-ongelukken is veel groter. Ieder bijna-ongeluk kan zich in principe tot een volledige blow-out ontwikkelen. Uit ongelukken die zich in de Noordzee hebben voorgedaan blijkt dat deze incidenten van tevoren niet verwacht werden, omdat de oorzaak niet zozeer gelegen was in technische mankementen, maar veeleer gezocht moest worden in menselijk falen. In het MER wordt daarmee geen rekening gehouden.
Eisers zijn van mening dat hun kritiek ondersteund wordt door het Comprimo-rapport, dat betrekking heeft op proefboringen in het IJsselmeer. Ambtenaren van het ministerie van VROM hebben op basis van dit rapport geconcludeerd dat een echte risico-analyse ontbreekt en dat er nog veel onderzoek nodig is naar boortechnieken en maatregelen die de risico's kunnen beperken. Hierbij kan nog aangetekend worden dat in het IJsselmeer gewerkt zal worden met een boorponton-in-dok, dat volgens de Inspecteur-Generaal der Mijnen juist een extra bescherming geeft in het geval van calamiteiten. Met betrekking tot het Comprimo-rapport hebben eisers verder aangevoerd dat hiervan bij het opstellen van het MER ten onrechte geen gebruik is gemaakt, ondanks het feit dat dit was toegezegd in het Plan van Aanpak. Dezelfde toezegging heeft de minister van VROM gedaan in de Memorie van Antwoord bij de partiële herziening van de PKB-Waddenzee (Kamerstukken I 1993/94, 23 546, nr. 370b, p. 4).
Ten aanzien van andere incidenten hebben eisers aangevoerd dat in het MER onvoldoende acht is geslagen op aanvaringen met schepen. Volgens eisers hebben er al diverse scheepvaartongelukken en -incidenten in het Waddengebied plaatsgevonden, zodat dit een factor is waarmee ernstig rekening moet worden gehouden.
Verweerder heeft in reactie hierop opgemerkt dat de risico-analyse van blow-outs is gebaseerd op het "DNV Offshore Accident Database statistical report 1994". Hieruit blijkt dat er in de periode 1980-1993 circa 2000 putten in de Noordzee zijn geboord en dat geen enkele boring een blow-out tot gevolg heeft gehad. Voorts blijkt uit informatie van het Staatstoezicht der Mijnen dat incidenten op platforms niet zonder meer tot blow-outs leiden.
Ten aanzien van andere incidenten dan blow-outs is opgemerkt dat er diverse veiligheidsmaatregelen worden getroffen om deze te voorkomen. Als zich onverhoopt al een morsing voordoet dan zullen zelfs in een zogenaamd worst case-scenario de Wadbodem-dieren maar in zeer geringe mate schade ondervinden. Met betrekking tot aanvaringen is nog opgemerkt dat alleen schepen met een relatief gering tonnage in de Noordzeekustzone kunnen varen, zoals vissersboten en bevoorradingsschepen. Dergelijke schepen kunnen bij een aanvaring de stabiliteit van een hefeiland niet in gevaar brengen.
2.2.6.10.8.2 De adviezen van de Cmer en de StAB
De Cmer is van mening dat het MER een reëel beeld geeft van de kans op en de eventuele gevolgen van calamiteiten. Ook de StAB is die mening toegedaan. De StAB heeft er voorts op gewezen dat door maatregelen als een shallow gas-survey (een doelgericht seismisch onderzoek naar het voorkomen van ondiepe gaslagen) voorafgaand aan de boringen, toepassing van een blow-out preventor (die de putmond in het geval van een blow-out afsluit) alsmede trainingen van het personeel dat op het hefeiland werkzaam is, de kans op het ontstaan van een blow-out geminimaliseerd wordt. Het betrekken van bijna-ongelukken in de analyse acht de StAB niet reëel. De omstandigheid dat bijna-ongelukken niet zijn uitgemond in een calamiteit geeft al aan dat de veiligheidsmaatregelen goed gewerkt hebben, aldus de StAB.
Met betrekking tot het Comprimo-rapport heeft de StAB opgemerkt dat de NAM ervoor gekozen heeft om een hefeiland in plaats van een boorponton-in-dok te gebruiken, omdat een boorponton een betrekkelijk nieuwe techniek is en met een hefeiland veel meer ervaring is opgedaan. Overigens is de StAB van mening dat aan het Comprimo-rapport niet ontleend kan worden dat de beschrijving in het MER onvolledig dan wel onjuist is.
Ten aanzien van aanvaringen en morsingen kan de StAB zich vinden in hetgeen daaromtrent in het MER wordt vermeld.
2.2.6.10.8.3 In rechte
De rechtbank is, mede gelet op hetgeen door de Cmer en de StAB is opgemerkt, van oordeel dat het MER ten aanzien van de incidenten-analyse niet tekortschiet.
Ten aanzien van het Comprimo-rapport overweegt de rechtbank dat in het Plan van Aanpak uitsluitend wordt vermeld dat het Comprimo-rapport, voor zover relevant, bij de incidenten-analyse in het MER betrokken zal worden. Naar het oordeel van de rechtbank is de relevantie van dit rapport voor de onderhavige proefboringen vrij beperkt aangezien het op een andere boorconfiguratie betrekking heeft en hierin bovendien slechts 56 gevallen onderzocht zijn. Er waren dan ook goede redenen om het Comprimo-rapport in het MER buiten beschouwing te laten.
2.2.6.10.9 De toepassing van het compensatiebeginsel
2.2.6.10.9.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben aangevoerd dat in strijd met de richtlijnen en de PKB-Waddenzee het onderwerp compensatie niet in het MER behandeld wordt. In het MER had volgens hen inzichtelijk moeten worden gemaakt op welke wijze de NAM eventuele schade aan het milieu zal gaan compenseren. Dit aspect is tevens van belang voor de afweging tussen de verschillende alternatieven. Eisers hebben ter onderbouwing van hun standpunt verwezen naar de notitie "Uitwerking compensatiebeginsel SGR" van het ministerie van LNV van oktober 1995.
Verweerder heeft opgemerkt dat voor compensatie in de richtlijnen wordt verwezen naar het Plan van Aanpak. Volgens verweerder geven de in het MER beschreven verstoringseffecten onvoldoende aanleiding om te stellen dat er in de exploratiefase sprake zal zijn van een blijvend, dan wel tijdelijk netto-verlies aan natuurwaarden. Uitwerking van het onderwerp compensatie in het MER was daarom niet opportuun. In het kader van monitoring zal blijken of de hiervoor bedoelde aanname juist is. Voor zover dat niet het geval mocht blijken te zijn, voorziet voorschrift II, art. 4 van de locatiebesluiten erin dat de NAM in de hiervoor beschreven situatie de schade op verzoek van verweerder moet compenseren.
2.2.6.10.9.2 De adviezen van de Cmer en de StAB
In de Antwoordnotitie aan de StAB heeft de Cmer opgemerkt dat in het Plan van Aanpak afspraken zijn gemaakt over compenserende maatregelen bij blijvende schade aan de natuur, die het gevolg is van bodemdaling. Bodemdaling treedt echter niet bij proefboringen op, maar uitsluitend bij exploitatieboringen. De Cmer heeft geen aanleiding te veronderstellen dat de verstoringseffecten van de proefboringen blijvend zullen zijn. Bij proefboringen is compensatie daarom van minder belang. Het is echter mogelijk dat -bijvoorbeeld door incidenten- toch langdurende effecten optreden. Mochten dergelijke effecten optreden dan is volgens de Cmer de vraag aan de orde op welke wijze compensatie dient plaats te vinden.
De StAB is met eisers van mening dat de richtlijn inzake compensatie niet volledig in het MER is uitgewerkt, aangezien reeds op het moment van besluitvorming duidelijkheid moet bestaan over de wijze van compensatie. In haar visie is het echter wel verdedigbaar dat in het MER niet op compensatie wordt ingegaan, omdat de aard en de omvang van de (eventuele) schade thans nog niet vaststaan. Het stappenschema dat in de notitie van LNV is opgenomen heeft vooral betrekking op situaties waarbij duidelijk is wat en hoeveel er gecompenseerd moet worden. Voor de zee zijn evenwel nog geen vervangbaarheidscategorieën vastgesteld. Voorts heeft zij opgemerkt dat de notitie van LNV met name betrekking heeft op permanente aantasting. Er worden geen specifieke handreikingen gegeven voor tijdelijke ingrepen.
2.2.6.10.9.3 In rechte
Het SGR bevat ten aanzien van het onderwerp compensatie de volgende beleidsuitspraak:
"Indien na afweging van belangen voor gebieden met de functie natuur en/of bos en/of recreatie wordt besloten dat één van de genoemde functies moet wijken voor of anderszins aanwijsbare schade ondervindt van een ander aantoonbaar zwaarwegend maatschappelijk belang, waarvoor een ruimtelijke ingreep wordt toegestaan, zullen in elk geval mitigerende en, indien deze onvoldoende zijn, tevens compenserende maatregelen moeten worden getroffen."
Deze uitspraak is aangeduid als zijnde van wezenlijk belang.
In de PKB-Waddenzee is bepaald dat "in de afweging om tijdelijke of blijvende aantastingen toe te staan, uitdrukkelijk betrokken dient te worden of schade kan worden gecompenseerd passend binnen de hoofddoelstelling (compensatiebeginsel)".
In de richtlijnen wordt vermeld dat in het MER ingegaan moet worden op de mogelijke noodzaak tot het treffen van compenserende maatregelen. Voorts wordt vermeld dat bij de beschrijving van het meest milieuvriendelijke alternatief aangegeven moet worden welke compenserende maatregelen worden getroffen voor milieu-effecten die men niet (volledig) kan mitigeren.
In de notitie "Uitwerking compensatiebeginsel SGR" van het ministerie van LNV wordt toegelicht onder welke omstandigheden het compensatiebeginsel van toepassing is en langs welke weg het beginsel moet worden toegepast. Dit houdt kort gezegd in dat alle ruimtelijke ingrepen die na toepassing van de afwegingsclausule voor ingrepen in onder andere de ecologische hoofdstructuur worden toegestaan en die hieraan schade toebrengen of anderszins negatieve effecten hebben onder het compensatiebeginsel vallen. Het tijdstip, waarop concrete besluitvorming over het al dan niet realiseren ervan plaatsvindt, is bepalend voor het antwoord op de vraag of het compensatiebeginsel moet worden toegepast.
In het SGR is bepaald dat de initiatiefnemer verantwoordelijk is voor het totstandkomen van compensatie. Het bevoegd gezag dient erop toe te zien dat de initiatiefnemer zijn verplichtingen in dit opzicht nakomt. Voorts blijkt uit de notitie van LNV dat de initiatiefnemer expliciet in beeld moet brengen welke compenserende maatregelen worden voorzien. Als voor een ruimtelijke ingreep een MER-plicht geldt, kan daarbij worden aangesloten. Op grond van art. 7.10 lid 4 Wm kan het bevoegd gezag in de richtlijnen voor het MER aandacht vragen voor de mogelijkheden tot compensatie. Deze mogelijkheid kan worden aangegrepen om het MER in procedurele zin te benutten voor de toepassing van het compensatiebeginsel.
Ingevolge art. 7.10 lid 4 Wm kan het bevoegd gezag bepalen dat, indien niet alle nadelige gevolgen voor het milieu kunnen worden beperkt, bij de ingevolge art. 7.10 lid 1 onder b Wm te beschrijven alternatieven tevens de mogelijkheden worden beschreven om door het treffen van voorzieningen of maatregelen elders de resterende nadelige gevolgen te compenseren.
De rechtbank leidt uit de hiervoor genoemde richtlijnen af dat verweerder kennelijk beoogd heeft om hiermee toepassing te geven aan het bepaalde in art. 7.10 lid 4 Wm. De rechtbank heeft echter vastgesteld dat in het MER, in afwijking van de bewuste richtlijnen, op geen enkele wijze de mogelijkheden tot compensatie van de eventuele schadelijke effecten van de proefboringen worden besproken.
Verweerder is bij de aanvaardbaarheidsbeoordeling van het MER niet ingegaan op de vraag in hoeverre deze afwijking toelaatbaar is. Ter zitting is namens verweerder het standpunt ingenomen dat uit het MER niet blijkt dat er als gevolg van de proefboringen aantasting in de zin van het SGR zal optreden, zodat er ook geen aanleiding is voor het treffen van compenserende maatregelen. In de visie van verweerder is er eerst sprake van aantasting van wezenlijke kenmerken, indien -kort gezegd- actuele waarden definitief verloren gaan en/of ontwikkelingsmogelijkheden onomkeerbaar worden aangetast. Zoals uit het vervolg van deze uitspraak nog zal blijken is de rechtbank van oordeel dat deze interpretatie van het begrip aantasting niet juist is. Naar het oordeel van de rechtbank dienen ook tijdelijke effecten onder aantasting in de zin van het SGR te worden verstaan.
Ten aanzien van effecten op het PKB-Waddenzeegebied overweegt de rechtbank dat verweerder blijkens de bestreden besluiten van mening is dat de proefboringen in ieder geval zichthinder zullen veroorzaken in dit gebied.
De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat het MER in strijd is met art. 7.10 lid 4 Wm en de daarop gebaseerde richtlijnen. De omstandigheid dat de bestreden besluiten voorzien in een regeling ten behoeve van compensatie maakt dit oordeel niet anders. Verweerder miskent hier namelijk mee dat in het kader van de besluitvorming over het al dan niet toestaan van de desbetreffende activiteit tegelijkertijd beslist moet worden over de vraag op welke wijze compensatie zal plaatsvinden.
De rechtbank verbindt hieraan evenwel niet de conclusie dat het MER niet aanvaard had mogen worden. Zij overweegt hiertoe dat uit de notitie van LNV alsmede de adviezen van de StAB afgeleid kan worden dat fysieke compensatie ter plaatse in dit geval niet goed denkbaar is. In het kader van de beoordeling van de alternatieven vormt het compensatiebeginsel daarom een onvoldoende onderscheidend criterium om het meest milieuvriendelijke alternatief te identificeren. Uit het SGR en de meermalen genoemde notitie van LNV blijkt dat onder omstandigheden ook compensatie elders of financiële compensatie mogelijk is. Ten behoeve van de besluitvorming over deze vormen van compensatie is het echter niet noodzakelijk dat er een milieu-effectrapportage plaatsvindt.
2.2.6.10.10 De cumulatieve effecten
2.2.6.10.10.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben als grief aangevoerd dat in het MER ten onrechte een uiteenzetting over de cumulatie van effecten van mijnbouwactiviteiten in het Noordzee- en Waddenkustgebied ontbreekt, waaronder van de boor- en winningsactiviteiten op het vaste land. Verder hebben zij aangevoerd dat er in het MER ten onrechte vanuit wordt gegaan dat mogelijke cumulatie alleen optreedt bij de milieubelastingen aanwezigheid, geluid en licht. Cumulatie kan echter ook in andere zin optreden. Genoemd worden de reguliere en incidentele lozingen en andere incidenten. In strijd met de richtlijnen ontbreekt bovendien een beschrijving van de cumulatieve effecten met de overige functies van het gebied, zoals recreatie en visserij. Voorts is cumulatie met effecten van zandwinning ten onrechte niet onderzocht. Cumulatie kan optreden tijdens de winningsfase, aangezien beide activiteiten zullen leiden tot bodemdaling en daarmee tot een toename van de zogenaamde 'zandhonger'.
Eisers zijn voorts van mening dat cumulatie van effecten niet ondervangen kan worden met een voorschrift dat de boringen niet tegelijkertijd plaats mogen vinden. Cumulatieve effecten kunnen volgens hen ook optreden wanneer er gedurende een reeks van jaren op steeds verschillende plaatsen in het gebied geboord wordt. Zij hebben hiertoe verwezen naar een advies van (een werkcommissie van) de Waddenadviesraad aan verweerder over het MER, waarin de raad onder meer opmerkt:
"Naar de mening van de commissie is echter een belangrijke vraag in hoeverre, door in totaal eventueel 11 of 12 opeenvolgende boringen in 5 jaren, de Noordzeekustzone en de Waddenzee minder geschikt worden als leefomgeving voor de voorkomende flora en fauna en minder geschikt worden voor recreatie en garnalenvisserij".
Eisers hebben er in dit verband ook op gewezen dat voor de proefboringen in de Noordzeekustzone steeds gebruik zal worden gemaakt van dezelfde aanvliegroute.
Ten slotte hebben eisers opgemerkt dat proefboringen een nieuwe stressfactor vormen in het gebied, waarin reeds andere stressfactoren zoals visserij aanwezig zijn. De proefboringen kunnen dan dat laatste zetje geven dat op zichzelf genomen kritieke omstandigheden kan veranderen in fatale omstandigheden.
Verweerder is van mening dat door het aan de bestreden besluiten verbonden voorschrift, dat de onderhavige proefboringen niet tegelijkertijd of in dezelfde periode als een boring in de Waddenzee verricht mogen worden, cumulatie met effecten van
die boringen feitelijk niet aan de orde is.
Cumulatie van verstoring door het afwisselend uitvoeren van de boringen (in de zomer in de Noordzeekustzone en in de winter in de Waddenzee) treedt volgens verweerder alleen op bij zeehonden. Zeehonden komen echter in de winter in de Noordzeekustzone voor en 's zomers in de Waddenzee, zodat zij niet tijdens een proefboring in het betreffende gebied verblijven. Bovendien komen zeehonden in ruimtelijk gescheiden groepen voor en zijn er geen twee opeenvolgende boringen in het gebied van dezelfde groep gepland.
Verweerder heeft in dit verband voorts aangevoerd dat als gevolg van de verschillende juridische procedures de verwachting gerechtvaardigd is dat de proefboringen in de Waddenzee op een later tijdstip zullen plaatsvinden dan de onderhavige proefboringen. Ook om die reden lijkt het optreden van cumulatieve effecten niet waarschijnlijk.
Voor wat betreft cumulatie met landboringen langs de Groningse en Friese kust is door verweerder opgemerkt dat het in kaart brengen van die effecten weinig zinvol is vanwege de grote afstand tussen die locaties en de onderhavige. Ten aanzien van de mogelijkheid dat proefboringen ten noorden van de Noordzeekustzone tegelijkertijd zullen plaatsvinden met die in de Noordzeekustzone is ter zitting nog opgemerkt dat verweerder, indien die situatie aan de orde zou zijn, gebruik zal maken van zijn bevoegdheid om de voorschriften van de bestreden besluiten te wijzigen en zal bepalen dat er niet gelijktijdig geboord mag worden.
Voorts heeft verweerder opgemerkt dat zijns inziens in het MER in voldoende mate wordt ingegaan op cumulatie met andere activiteiten in het gebied.
Ten aanzien van de lozing van de tophole -2600 ton per boring- heeft verweerder gesteld dat de effecten hiervan, gezien de natuurlijke dynamiek, te verwaarlozen zijn.
De NAM is van mening dat de effecten van een proefboring zodanig gering zijn, dat reeds om die reden cumulatie van effecten niet aan de orde is. Cumulatie van effecten ten gevolge van proefboringen in het gebied dat grenst aan de Noordzeekustzone is evenmin aan de orde gelet op de spreiding in de tijd, de onderlinge afstand tussen de boorlocaties en de omvang van de verstoringscontouren. Overigens kan de NAM zich vinden in hetgeen door verweerder over dit onderwerp is opgemerkt.
2.2.6.10.10.2 De adviezen van de Cmer en de StAB
De Cmer heeft in haar Antwoordnotitie aan de StAB gesteld dat er in het MER weliswaar geen kwantitatieve gegevens over cumulatie opgenomen zijn, maar dat de door de NAM gevolgde redeneerwijze haar aannemelijk voorkomt. De kans op cumulatieve effecten kan nog verder verkleind worden door de geluidsimmissie terug te dringen.
De StAB is van mening dat in het MER essentiële informatie met betrekking tot cumulatie met andere proefboringen ontbreekt, namelijk voor zover het gaat om (proef)boringen buiten de concessiegrenzen en de proefboringen op het continentaal plat buiten de Noordzeekustzone. Met name voor wat betreft het aspect zichthinder kan sprake zijn van cumulatie. Als concreet voorbeeld worden de boringen in het concessieblok N07 genoemd, dat zich direct ten noorden van de Noordzeekustzone bevindt. Hieraan wordt in het MER ook niet geheel voorbij gegaan (wat cumulatie met activiteiten op het bestaande platform ten noorden van Ameland aangaat), maar in het midden wordt gelaten op welke wijze de cumulatie moet worden beoordeeld. Voor verweerder is de informatie evenwel voldoende, omdat zij op de hoogte is van de andere boorplannen in het gebied.
Ten aanzien van cumulatie met overige activiteiten heeft de StAB opgemerkt dat als gevolg van de proefboringen het luchtvaartverkeer in het gebied met 30% zal toenemen. De StAB acht de stelling in het MER dat het vliegverkeer als gevolg van de proefboringen nauwelijks zal toenemen om die reden dan ook onjuist.
Verder heeft de StAB opgemerkt dat eisers terecht stellen dat in het MER niet wordt ingegaan op cumulatieve effecten ten gevolge van meerdere lozingen van de tophole voor wat betreft het aspect bodembedekking. De StAB acht dit met name van belang vanwege het feit dat de Cmer in haar toetsingsadvies heeft vastgesteld dat er een leemte in kennis bestaat over de gevolgen van de lozing van de tophole ten aanzien van het vestigingsgedrag van de Halfgeknotte strandschelp (spisula subtruncata; hierna te noemen spisula), in het bijzonder de substraatselectie van spisulalarven en/of juvenielen en de overlevingskansen van de broedjes gedurende de eerste levensmaanden.
Ten slotte heeft de StAB gesteld dat uitspraken over cumulatie in verband met het feit dat er gedurende een reeks van jaren boortorens op verschillende plaatsen in het Waddengebied aanwezig zullen zijn, een zeer abstract karakter zullen hebben. De oorzaak hiervan is gelegen in de omstandigheid dat thans nog geen monitoringsresultaten van proefboringen in de Noordzeekustzone aanwezig zijn. Op dit moment kan er uitsluitend geconcludeerd worden dat het Waddengebied gedurende een aantal jaren beïnvloed wordt door de aanwezigheid van boorinstallaties.
2.2.6.10.10.3 In rechte
In de richtlijnen voor het MER is bepaald dat aangegeven moet worden welke cumulatieve effecten kunnen optreden van de proefboringen in combinatie met de overige functies gezamenlijk (zoals recreatie en visserij). Tevens dient aangegeven te worden in hoeverre cumulatie met effecten van proefboringen binnen het PKB-Waddenzeegebied kan plaatsvinden.
De rechtbank stelt vast dat in de richtlijnen niet expliciet is gevraagd om informatie met betrekking tot mijnbouwactiviteiten buiten het PKB-Waddenzeegebied. Deze activiteiten kunnen evenwel tot de 'bestaande toestand van het milieu' als bedoeld in art. 7.10 lid 1 aanhef en onder d Wm worden gerekend, zodat zij om die reden relevant voor de besluitvorming kunnen zijn. Met betrekking tot deze mijnbouwactiviteiten overweegt de rechtbank dat zij verweerder kan volgen in zijn standpunt dat er vanwege de onderlinge afstand zeer waarschijnlijk geen cumulatie op zal treden met proefboringen langs de Groningse en Friese kust.
Wat betreft de mijnbouwactiviteiten in het gebied direct ten noorden van de Noordzeekustzone op het continentaal plat is de rechtbank, mede gelet op hetgeen daaromtrent door de StAB is gesteld, van oordeel dat hieraan in het MER ten onrechte geen aandacht is besteed. De rechtbank zal hieraan echter geen consequenties verbinden, nu verweerder ter zitting uitdrukkelijk heeft aangegeven niet te zullen toestaan dat deze boringen tegelijk met een proefboring in de Noordzeekustzone zullen plaatsvinden.
Naar aanleiding van de grief van eisers dat in het MER ten onrechte een beschouwing ontbreekt over de cumulatie van effecten ten gevolge van het verrichten van meerdere proefboringen in zowel de Waddenzee als de Noordzeekustzone overweegt de rechtbank dat uit de adviezen van de StAB en de Cmer afgeleid kan worden dat thans nog geen definitieve uitspraken kunnen worden gedaan over de daadwerkelijke omvang van de verstoringseffecten. Zij kan zich onder deze omstandigheden vinden in de visie van de StAB dat een beschouwing over de cumulatie van deze effecten een zeer abstract karakter zal hebben, zodat niet gesteld kan worden dat er sprake is van het ontbreken van essentiële informatie voor de besluitvorming. Dit neemt niet weg dat de grief van eisers een aspect is waaraan in het kader van de besluitvorming betekenis toekomt. De rechtbank zal in het vervolg van deze uitspraak ingaan op de vraag in hoeverre dit naar haar oordeel op de juiste wijze door verweerder is meegewogen.
Wat betreft de omstandigheid dat in het MER uitsluitend de milieubelastingen aanwezigheid, licht en geluid zijn meegenomen als effecten, die relevant zijn voor cumulatie overweegt de rechtbank dat deze benadering haar, mede gelet op hetgeen door de Cmer en de StAB is overwogen, niet onjuist voorkomt. Overigens merkt de rechtbank op dat uit monitoringsresultaten kan blijken in hoeverre deze aanname juist is.
Naar aanleiding van de kanttekeningen van de StAB ten aanzien van de cumulatieve effecten van de lozing van de tophole overweegt de rechtbank dat de StAB deze informatie met name van belang acht in verband met de niet in het MER, maar door de Cmer gesignaleerde leemte in kennis inzake de ecologie van de spisula.
Verweerder en de NAM hebben onder verwijzing naar het Leemtenrapport evenwel opgemerkt dat grote spisulabanken in het recente verleden alleen aangetroffen zijn ter hoogte van een aantal (binnen)vooroevers ten noorden van Ameland en Schiermonnikoog en niet in de ebdelta's tussen de eilanden waar sterke stromingen aanwezig zijn. Zij hebben naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat de kans op vestiging van de spisula in de ebdelta's daarom gering is. Dit betekent dat met uitzondering van de locatie Plaatgat boven Schiermonnikoog de lozing van de tophole vrijwel zeker geen gevolgen heeft voor het vestigingsgedrag van de spisula. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat in het MER te weinig aandacht is besteed aan de cumulatieve effecten van de lozing van de tophole.
Naar aanleiding van de grief van eisers dat in het MER ten onrechte geen aandacht is besteed aan de cumulatie met effecten van zandwinning in de Waddenzee overweegt de rechtbank dat de eventuele winning van het Waddengas thans niet aan de orde is. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de proefboringen als zodanig al zullen leiden tot bodemdaling.
2.2.6.11 De Wet milieubeheer en de Natuurbeschermingswet
2.2.6.11.1 De standpunten van partijen
Eisers zijn van mening dat in het MER ten onrechte niet wordt vermeld dat de proefboringen vergunningplichtig zijn ingevolge de Wet milieubeheer en de Natuurbeschermingswet.
Volgens eisers voldoet een proefboring aan het inrichtingscriterium van de Wet milieubeheer en is categorie I, onderdeel 1.1 van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit (Ivb) van toepassing. De omstandigheid dat het hier gaat om een tijdelijke activiteit maakt dit niet anders nu art. 8.17 Wet milieubeheer expliciet voorziet in de mogelijkheid van een tijdelijke vergunning. Weliswaar is in categorie I, onderdeel 1.2 van het Ivb bepaald dat motoren die tijdelijk in een bepaalde omgeving aanwezig zijn buiten beschouwing blijven, maar uit de Nota van Toelichting bij deze bepaling blijkt dat hierbij is gedacht aan installaties die worden gebruikt voor de uitvoering van grond-, bouw- of waterwerken of de aanleg van wegen. Dergelijke installaties zullen vrijwel dagelijks verplaatst worden, terwijl de installatie voor het verrichten van een proefboring gedurende enkele maanden op dezelfde plaats staat. Ter onderbouwing van hun standpunt met betrekking tot de Wet milieubeheer hebben eisers een brief van de Inspecteur van de volksgezondheid voor de hygiëne van het milieu van 12 oktober 1995 aan verweerder overgelegd, waarin eveneens het standpunt wordt ingenomen dat de Wet milieubeheer van toepassing is.
Eisers hebben ter zitting opgemerkt dat de toepasselijkheid van de Wet milieubeheer betekent dat ten onrechte geen gecordineerde besluitvorming heeft plaatsgevonden met toepassing van afdeling 3.5 van de Algemene wet bestuursrecht.
Met betrekking tot de Natuurbeschermingswet hebben eisers aangevoerd dat de proefboringen op grond van de externe werking van deze wet vergunningplichtig zijn omdat zij zullen leiden tot schade aan en ontsiering van het staatsnatuurmonument de Waddenzee. Bij brief van 19 maart 1997 hebben eisers de minister van LNV gevraagd een rechtsoordeel te geven over het al dan niet toepasselijk zijn van de Natuurbeschermingswet. De minister heeft eisers bij brief van 21 april 1997 bericht dat hij heeft besloten dat de proefboringen niet vergunningplichtig zijn. Eisers hebben tegen dit besluit op 4 juni 1997 een bezwaarschrift ingediend. Ten tijde van de zitting was nog niet op dit bezwaarschrift beslist.
Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat van de toepasselijkheid van de Wet milieubeheer en de Natuurbeschermingswet een meerwaarde uitgaat in die zin dat de toetsingskaders van deze wetten tot stringentere voorschriften kunnen leiden.
Verweerder is van mening dat de eventuele toepasselijkheid van de beide wetten niet van belang is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten. Zij hebben hierbij verwezen naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak (ABRS 31 januari 1997, AB 1997, 210) waarin is overwogen dat het eventueel niet juist vermelden van de benodigde besluiten in een MER niet leidt tot vernietiging van het op basis van dat MER genomen besluit omdat belanghebbenden daardoor niet worden benadeeld.
Overigens heeft verweerder betoogd dat noch de Wet milieubeheer, noch de Natuurbeschermingswet op de proefboringen van toepassing is. Hoewel in cat. I, onderdeel 1.2 van het Ivb geen termijn wordt genoemd, kan uit de in de Nota van Toelichting genoemde voorbeelden worden afgeleid dat deze termijn tenminste zes maanden zal bedragen. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben zij verwezen naar ABRS 11 september 1997 (AB 1997, 452).
Wat betreft de Natuurbeschermingswet heeft verweerder opgemerkt dat uit jurisprudentie blijkt dat het bij de externe werking moet gaan om een aanzienlijke aantasting en/of ontsiering van het natuurmonument. Uit het MER kan niet afgeleid worden dat dit het geval is.
De NAM heeft zich aangesloten bij het standpunt van verweerder en hier aan toegevoegd dat zij niet in ziet hoe door een toetsing aan de Wet milieubeheer en de Natuurbeschermingswet materieel nieuwe gegevens of nieuwe eisen aan de orde zouden kunnen komen.
2.2.6.11.2 In rechte
In art. 7.10 lid 1 aanhef en onder c Wm is bepaald dat een MER een aanduiding moet bevatten van de besluiten bij de voorbereiding waarvan het MER wordt gemaakt en een overzicht van de eerder genomen besluiten van bestuursorganen, die betrekking hebben op de voorgenomen activiteiten en de beschreven alternatieven.
In de richtlijnen wordt vermeld dat het MER de niet-MER-plichtige besluiten die moeten worden genomen om de proefboringen mogelijk te maken, moet aangeven.
In het MER wordt de conclusie getrokken dat de Natuurbeschermingswet niet van toepassing is op de thans aan de orde zijnde proefboringen. Aan het al dan niet toepasselijk zijn van de Wet milieubeheer zijn geen overwegingen gewijd.
De rechtbank stelt voorop dat in deze procedure uitsluitend de beoordeling van de rechtmatigheid van de locatiebesluiten aan de orde is. Dit brengt mee dat er alleen dan sprake kan zijn van een vernietiging van deze besluiten indien de toepasselijkheid van de hier aan de orde zijnde wetten rechtstreeks gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de locatiebesluiten. Naar het oordeel van de rechtbank is van een zodanige situatie bij de Natuurbeschermingswet in ieder geval geen sprake. Het al dan niet toepasselijk zijn van deze wet -wat daar overigens ook van zij- heeft geen consequenties voor de wijze van totstandkoming van de locatiebesluiten en evenmin voor de inhoud ervan. Eisers kunnen in het kader van de thans nog aanhangige bezwarenprocedure bij de minister van LNV en een eventueel daarop volgende beroepsprocedure hun standpunt inzake de toepasselijkheid van de Natuurbeschermingswet ten volle aan de orde stellen.
Met betrekking tot de Wet milieubeheer overweegt de rechtbank dat zij eisers kan volgen in hun stelling dat de eventuele vergunningplicht ingevolge deze wet gevolgen heeft voor de totstandkomingsprocedure van de locatiebesluiten. Voorts brengt het specialiteitsbeginsel mee dat bepaalde voorschriften niet langer aan de locatiebesluiten kunnen worden verbonden, maar in het kader van de vergunning op grond van de Wet milieubeheer gesteld moeten worden.
De rechtbank deelt eveneens het standpunt van eisers dat de in de Nota van Toelichting bij categorie I van het Ivb genoemde voorbeelden in de onderhavige situatie niet opgaan, aangezien het hier over het algemeen zal gaan om installaties die diverse malen over een grotere afstand verplaatst worden. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in de hiervoor reeds genoemde uitspraak van 11 september 1997 evenwel overwogen dat ook een installatie, die wordt gebruikt voor de aanleg van een damwandconstructie van 3,5 km. en in die verband daarmee gedurende ongeveer een winterseizoen aanwezig is, als tijdelijk in de zin van categorie I, onderdeel 1.2 van het Ivb aangemerkt moet worden. Gelet op deze uitspraak is de rechtbank van oordeel dat de grief van eisers inzake de Wet milieubeheer verworpen moet worden. Terzijde overweegt de rechtbank dat eisers bij het bevoegd gezag een rechtsoordeel hadden kunnen uitlokken over het al dan niet vergunningplichtig zijn van de proefboringen op grond van deze wet, tegen welke beslissing bezwaar en beroep open staat. Overigens bestaat deze mogelijkheid thans nog steeds.
De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de slotsom dat de grief van eisers met betrekking tot de Natuurbeschermingswet en de Wet milieubeheer verworpen moet worden.
2.2.6.12 Conclusie
Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat verweerder het MER, voor zover betrekking hebbend op de proefboring bij Ballum, niet had mogen aanvaarden. Dit oordeel brengt mee dat verweerder ten onrechte de aanvraag van de NAM voor deze proefboring in behandeling heeft genomen. Het beroep van eisers met betrekking tot het locatiebesluit Ballum is derhalve gegrond en het bestreden besluit zal door de rechtbank vernietigd worden. Onder deze omstandigheden zal de rechtbank hierna uitsluitend de beroepen van eisers bespreken, voor zover deze betrekking hebben op de proefboringen in de Noordzeekustzone.
Overigens kan de rechtbank eisers volgen in hun stelling dat het MER in een tweetal andere opzichten ondeugdelijk is. Het gaat in dit verband om het oordeel dat de richtlijn inzake de criteria voor (de wijze van) exploitatie niet volledig in het MER is uitgewerkt, alsmede de omstandigheid dat in het MER niet wordt ingegaan op het compensatiebeginsel als bedoeld in het SGR en de PKB-Waddenzee. De rechtbank zal aan het slot van deze uitspraak aangeven welke consequenties deze tekortkomingen voor de bestreden besluiten hebben.
De rechtbank komt tot de conclusie dat, afgezien van de hiervoor genoemde gebreken, het MER voldoende informatie voor besluitvorming biedt en derhalve door verweerder aanvaard kon worden.
2.2.7 Het nemen van meerdere locatiebesluiten op basis van één MER
2.2.7.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben aangevoerd dat, als er al positief op de aanvragen van de NAM beslist moet worden, het veel meer voor de hand ligt om te volstaan met één locatiebesluit en op basis van de daarbij opgedane ervaringen eventueel volgende locatiebesluiten te nemen. Volgens hen kan alleen op die manier optimaal geprofiteerd worden van de gegevens die monitoring en evaluatie opleveren en kan op basis van de best bestaande informatie een beslissing worden genomen.
Het nu al nemen van locatiebesluiten die pas over enkele jaren benut worden is volgens eisers in strijd met art. 7.27 lid 2 Wm in samenhang met art. 7.35 lid 1 Wm, waaruit voortvloeit dat een besluit moet worden genomen op basis van de meest actuele informatie met inachtneming van alle milieugevolgen van de voorgenomen activiteit. Volgens eisers is de kans aanwezig dat zich gedurende de komende jaren wijzigingen zullen voordoen in enerzijds de boortechnieken en anderzijds de kennis van het betrokken gebied, terwijl daarnaast ook de natuurlijke kenmerken en waarden van de Noordzeekustzone vanwege de dynamiek van het gebied aan verandering onderhevig zullen zijn.
Overigens heeft de minister van VROM bij de behandeling van de partiële herziening van de PKB-Waddenzee in de Eerste Kamer toegezegd dat de besluitvorming over de proefboringen gefaseerd zal plaatsvinden (Kamerstukken I 1993/94, 23 456, nr. 370b, p. 3 e.v.). Ook de Waddenadviesraad en de Raad voor het Natuurbeheer hebben geadviseerd om het verlenen van goedkeuring vooralsnog tot één locatie te beperken.
Verweerder heeft hierover opgemerkt dat de NAM op zijn uitdrukkelijk verzoek de aanvragen tegelijkertijd heeft ingediend en deze vergezeld heeft doen gaan van één MER. Dit is gebeurd naar aanleiding van de parlementaire behandeling van de partiële herziening van de PKB-Waddenzee en de in het Plan van Aanpak neergelegde wens, dat de proefboringen in onderlinge samenhang beschouwd zullen worden. Deze beslissing is juist met het oog op de bescherming van het milieu genomen.
Verweerder is verder van oordeel dat een MER actueel moet zijn op het moment van de besluitvorming, maar dat deze verplichting niet geldt voor het moment waarop de activiteit daadwerkelijk plaatsvindt. Ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten was het MER voldoende actueel.
Overigens komt volgens verweerder art. 3 van art. II van de locatiebesluiten inzake de Noordzeekustzone (het monitoringsvoorschrift) tegemoet aan de bezwaren van eisers met betrekking tot de actualiteit van het MER. Op grond van dit monitoringsvoorschrift kunnen de resultaten van monitoringsonderzoek en de evaluatie als bedoeld in art. 7.39 Wm van een reeds uitgevoerde proefboring, indien blijkt dat die proefboring in belangrijke mate nadeliger gevolgen voor het milieu heeft dan bij het nemen van het desbetreffende locatiebesluit werd verwacht, er toe leiden dat de voorschriften van een daaropvolgende proefboring worden gewijzigd. Onder omstandigheden kan dit er zelfs toe leiden dat een locatiebesluit wordt ingetrokken.
In de bestreden besluiten heeft verweerder opgemerkt dat het onderhavige voorschrift door hem gebaseerd is op art. 7.42 lid 1 Wm. Ter zitting is evenwel namens verweerder opgemerkt dat die bepaling niet geheel is toegesneden op de onderhavige situatie, maar dat aan ongeschreven bestuursrecht de bevoegdheid ontleend kan worden om een voorschrift als hiervoor bedoeld aan de locatiebesluiten te verbinden.
Verder heeft verweerder opgemerkt dat de NAM op grond van de voorschriften verplicht is om vlak voor de proefboring nog een nulonderzoek rond de boorlocatie uit te voeren. Ook langs die weg kan rekening worden gehouden met de actuele situatie ter plaatse.
Verweerder is overigens van mening dat uit het Leemtenrapport afgeleid kan worden dat aan de in het MER en door de Cmer gesignaleerde leemten in kennis niet of nauwelijks betekenis toekomt voor de besluitvorming, zodat er ook om die reden geen aanleiding bestaat om in eerste instantie te volstaan met het nemen van één locatiebesluit en mede op basis van monitoringsresultaten van die proefboring over de andere boringen te beslissen.
Ten slotte heeft verweerder gesteld dat gefaseerde besluitvorming over de proefboringen tot een onacceptabel lange termijn voor besluitvorming zou leiden. Dat zou geen recht doen aan het beginsel dat op een aanvraag binnen een redelijke termijn moet worden beslist.
De NAM is met verweerder van mening dat de voorschriften van de bestreden besluiten in voldoende mate aan de bezwaren van eisers tegemoet komen. Zij ziet daarom niet in wat de toegevoegde waarde van gefaseerde besluitvorming zou zijn. Overigens bestaat er volgens de NAM geen enkele aanwijzing dat de monitoringsresultaten in belangrijke mate zullen verschillen van de effectvoorspelling in het MER. Ten slotte is de NAM van mening dat een systeem van gefaseerde besluitvorming in strijd is met het recht om binnen een redelijke termijn een beschikking op haar aanvraag voor een vergunning te krijgen. Volgens de NAM moet er bij gefaseerde besluitvorming rekening mee worden gehouden dat, gelet op de lengte van bezwaar- en beroepsprocedures, de laatste boring twaalf jaar na de eerste plaatsvindt. Mede gelet op de beperkte betekenis van de leemten in kennis moet gefaseerde besluitvorming als onevenredig bezwarend worden beschouwd.
Eisers kunnen zich niet verenigen met hetgeen door verweerder en de NAM over de voorschriften van de bestreden besluiten is opgemerkt. Iedere locatie heeft volgens eisers zijn eigen ornithologische betekenis, zodat monitoringsresultaten van de ene locatie niet zonder meer toepasbaar zijn op een andere locatie. Voorts zijn zij van mening dat het in het monitoringsvoorschrift neergelegde criterium 'in belangrijke mate nadeliger gevolgen voor het milieu' te beperkt is, gelet op de aard van de goedkeuringsbevoegdheid.
2.2.7.2 De adviezen van de StAB
De StAB heeft opgemerkt dat de kans niet groot is dat binnen enkele jaren de inzichten met betrekking tot boortechnieken ten behoeve van proefboringen aanmerkelijk zullen wijzigen. Om die reden kan dan ook niet gesteld worden dat het MER over een aantal jaren niet meer actueel is. Wijzigingen met betrekking tot de kennis van het gebied en de verstoringsgevoeligheid van de in dit gebied levende organismen is daarentegen mogelijk wel aan de orde. De StAB sluit -mede gelet op de leemten in kennis- zeker niet uit dat na één of twee proefboringen nieuwe, concrete informatie beschikbaar komt. Uit de monitoringsresultaten kan blijken dat de aannames in het MER niet geheel juist zijn of dat er effecten optreden die niet te voorzien of te voorspellen waren. Om die reden concludeert de StAB dat het MER in zoverre mogelijk over enkele jaren niet meer geheel actueel is.
Voorts heeft de StAB opgemerkt dat thans met onvoldoende zekerheid kan worden gezegd dat de proefboringen geen belangrijk negatieve gevolgen voor het ecosysteem zullen hebben, zoals verweerder in de bestreden besluiten overwogen heeft. Dat zal volgens de StAB pas duidelijk zijn nadat één of twee proefboringen verricht zijn. Op dit moment kan alleen worden geconcludeerd dat de activiteiten tijdelijk zijn, maar niet of de (cumulatieve) effecten ook tijdelijk zijn.
De StAB is op grond van de hiervoor genoemde redenen van mening dat verweerder niet had mogen overgaan tot het gelijktijdig nemen van de locatiebesluiten voor de vier verschillende zeelocaties, maar in plaats daarvan de goedkeuring had moeten beperken tot één, hooguit twee locaties.
Verweerder en de NAM hebben ter zitting opgemerkt dat de vraagstelling van de rechtbank aan de StAB van 10 juni 1997 uitsluitend betrekking heeft op de aanvaardbaarheid van het MER. Zij zijn van mening dat het bovenvermelde standpunt van de StAB buiten de reikwijdte van die vraagstelling valt.
2.2.7.3 In rechte
In onderdeel 2.1.4. ('De feiten') van deze uitspraak is vermeld dat verweerder op verzoek van de NAM toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 14.5 lid 2 Wm. In dit artikel is bepaald dat ingeval van een activiteit, dan wel ter zake van verscheidene met elkaar samenhangende activiteiten meer dan één besluit moet worden genomen, bij de voorbereiding waarvan een MER gemaakt moet worden, besloten kan worden dat ter voorbereiding van die besluiten één MER wordt gemaakt.
Uit de tekst van deze bepaling alsmede uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1980/81, 16 814, nr. 3, p. 26-28 en p. 62-64) leidt de rechtbank af dat art. 14.5 lid 2 Wm uitsluitend betrekking heeft op één of meer (samenhangende) activiteiten binnen één inrichting, ten behoeve waarvan meerdere MER-plichtige besluiten genomen moeten worden, waarbij voor de totstandkoming van geen van deze besluiten afdeling 3.5 van de Awb van toepassing is.
In de onderhavige situatie gaat het evenwel om het verrichten van proefboringen op vier verschillende locaties in de Noordzeekustzone. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank niet gesproken worden van samenhangende activiteiten als bedoeld in art. 14.5 lid 2 Wm. Ter zitting is namens verweerder en de NAM ook toegegeven dat deze bepaling niet van toepassing is. Dat zij desondanks is toegepast houdt verband met de wens van verweerder om de proefboringen aan een integrale beoordeling te kunnen onderwerpen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder ten onrechte toepassing gegeven aan art. 14.5 lid 2 Wm.
Eisers hebben aangevoerd dat verweerder, door de locatiebesluiten tegelijk te nemen, in strijd heeft gehandeld met de artikelen 7.35 en 7.27 Wm. Volgens eisers is het nemen van locatiebesluiten die mogelijk pas over enkele jaren benut zullen worden, niet verenigbaar met deze bepalingen omdat het MER dan niet meer actueel is.
Art. 7.27 lid 2 Wm bepaalt dat het bevoegd gezag een besluit bij de voorbereiding waarvan een MER gemaakt moet worden, niet neemt indien de gegevens die in het MER zijn opgenomen, redelijkerwijs niet meer aan het besluit ten grondslag kunnen worden gelegd in verband met aanmerkelijke wijziging van de omstandigheden waarvan bij het maken van het MER is uitgegaan.
Ingevolge art. 7.35 lid 1 Wm houdt het bevoegd gezag bij het nemen van een besluit als bedoeld in art. 7.27 Wm rekening met alle gevolgen die de activiteit waarop het besluit betrekking heeft, voor het milieu kan hebben.
Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1980/81, 16 814, nr. 3, p. 74) blijkt dat art. 7.27 lid 2 Wm voornamelijk is bedoeld om te voorkomen dat een besluit over een MER-plichtige activiteit wordt gebaseerd op een MER, dat reeds op het moment van besluitvorming als verouderd moet worden beschouwd.
Een redelijke uitleg van art. 7.27 lid 2 Wm brengt naar het oordeel van de rechtbank echter mee dat, indien ten tijde van het nemen van een MER-plichtig besluit bekend is dat de activiteit waarop dat besluit betrekking heeft eerst na enige jaren zal worden uitgevoerd, terwijl voorzienbaar is dat de informatie die het MER biedt op dat moment verouderd is, het bevoegd gezag dient af te zien van het nemen van zodanig besluit.
Dit geldt met name in de onderhavige situatie, waarvan vast staat dat -ook wanneer beroepsprocedures buiten beschouwing worden gelaten- de laatste proefboring minimaal vier jaren na het nemen van de besluiten plaats zal vinden, terwijl niet vaststaat of de boringen in opeenvolgende jaren zullen plaatsvinden. Voorts is genoegzaam gebleken dat de proefboringen zullen worden uitgevoerd in een dynamisch en ecologisch complex gebied, waar als gevolg van diverse factoren de bestaande situatie relatief snel -ook binnen de minimale tijdsspanne waarin de voorgenomen proefboringen zullen plaatsvinden- in betekenisvolle mate kan veranderen. De rechtbank verwijst in dit verband onder meer naar de bevindingen van de onderzoekers die in 1994 ten behoeve van het MER een veldonderzoek hebben verricht.
De rechtbank is daarom van oordeel dat de dynamiek van het onderhavige gebied meebrengt dat aan de actualiteit van een MER, zowel wat betreft de bestaande toestand van het milieu, als ten aanzien van de te verwachten milieu-effecten, hoge eisen moeten worden gesteld. Gelet op bovenbeschreven omstandigheden, alsmede op de verplichting van verweerder om rekening te houden met alle gevolgen voor het milieu, is de rechtbank van oordeel dat verweerder alleen dan meerdere locatiebesluiten tegelijkertijd zou kunnen nemen indien aannemelijk is dat de daaraan ten grondslag liggende milieu-effectrapporten nog voldoende actueel zijn op het moment waarop de laatste proefboring(en) zal/zullen worden verricht. Uit de adviezen van de StAB kan evenwel afgeleid worden dat de kans reëel aanwezig is dat dit niet het geval zal zijn.
De rechtbank zal thans beoordelen in hoeverre het standpunt van verweerder dat de actualiteit van het MER gewaarborgd blijft door de voorschriften van de bestreden besluiten, houdbaar is of dat, zoals eisers betoogd hebben en ook door de StAB is geadviseerd, gefaseerde besluitvorming aangewezen is.
Voor zover verweerder en de NAM hebben willen betogen dat de rechtbank geen acht mag slaan op dit advies van de StAB overweegt de rechtbank dat de StAB door haar inderdaad niet gevraagd is om advies uit te brengen over de wijze van besluitvorming door verweerder. In de deskundigenopdracht is echter wel expliciet verzocht om het MER mede te beoordelen in het licht van de artikelen 7.27 lid 2 Wm en 7.35 Wm, zodat niet gezegd kan worden dat de StAB in zoverre bij haar advisering buiten de reikwijdte van de vraagstelling getreden is. Om die reden zal de rechtbank het advies van de StAB over de actualiteit van het MER wel in haar overwegingen betrekken.
De rechtbank ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of verweerder bevoegd was om aan de locatiebesluiten een voorschrift te verbinden, inhoudende dat de voorschriften van een locatiebesluit gewijzigd kunnen worden op grond van een evaluatie-onderzoek naar de milieugevolgen van een reeds uitgevoerde proefboring op een andere locatie waaraan een ander besluit ten grondslag heeft gelegen. De rechtbank zal daartoe nagaan of de bestreden besluiten in overeenstemming zijn met het systeem van paragraaf 7.9 van de Wet milieubeheer, in het bijzonder art. 7.42 Wm.
In art. 7.39 Wm is bepaald dat het bevoegd gezag dat een besluit heeft genomen bij de voorbereiding waarvan een MER is gemaakt, de gevolgen voor het milieu van de betrokken activiteit onderzoekt wanneer zij wordt ondernomen of nadat zij is ondernomen.
In art. 7.42 lid 1 Wm is bepaald dat indien uit het in art. 7.39 Wm bedoelde onderzoek blijkt dat de activiteit in belangrijke mate nadeliger gevolgen voor het milieu heeft dan die welke bij het nemen van het besluit werden verwacht, het bevoegd gezag, indien dat naar zijn oordeel nodig is, de hem ter beschikking staande maatregelen neemt ten einde die gevolgen zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.
De rechtbank leidt uit art. 7.42 lid 1 Wm af dat de bevoegdheid tot het nemen van maatregelen als in deze bepaling bedoeld, beperkt blijft tot het MER-plichtige besluit waarop het evaluatie-onderzoek in de zin van art. 7.39 Wm betrekking heeft. Dit brengt mee dat de evaluatie van de milieugevolgen van het ene besluit geen grondslag biedt voor het wijzigen van de voorschriften van een ander besluit, zodat het monitoringsvoorschrift niet op art. 7.42 Wm gebaseerd kon worden.
Zoals hiervoor reeds vermeld, heeft verweerder -in afwijking van hetgeen in de bestreden besluiten wordt vermeld- ter zitting het standpunt ingenomen dat hij ook zonder een daartoe strekkende uitdrukkelijke wetsbepaling bevoegd was om het desbetreffende voorschrift aan de bestreden besluiten te verbinden, aangezien de bevoegdheid tot het nemen van het locatiebesluit impliceert dat ook de bevoegdheid tot het wijzigen van een soortgelijk besluit aanwezig is.
Naar aanleiding van dit standpunt overweegt de rechtbank dat de aard van de in geding zijnde goedkeuringsbevoegdheid zich naar haar oordeel niet verzet tegen het aannemen van een wijzigingsbevoegdheid in de door verweerder bedoelde zin. Ook de belangen van derden verzetten zich daar niet tegen, nu een besluit van verweerder om de voorschriften van een locatiebesluit al dan niet te wijzigen aangemerkt kan worden als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb, zodat daartegen desgewenst in rechte kan worden opgekomen. Overigens is ter zitting gebleken dat partijen daarover ook niet van mening verschillen. Aangezien evenmin is gebleken van andere beletselen, is de rechtbank dan ook van oordeel dat verweerder bevoegd was om aan de locatiebesluiten een voorschrift te verbinden zoals hier aan de orde is.
De rechtbank zal nu nagaan of aan de omstandigheid dat het MER vermoedelijk niet meer actueel is op het moment waarop enkele van de geplande proefboringen uitgevoerd worden, tegemoet wordt gekomen door het monitoringsvoorschrift, alsmede art. 2, onderdeel L van art. II (hierna te noemen: het nulonderzoek-voorschrift), waarin de verplichting is opgenomen dat de NAM voorafgaand aan het uitvoeren van een proefboring op de boorlocatie een onderzoek dient uit te voeren naar de fysisch-chemische en biologische kwaliteit van de locatie (vogels, zeehonden, benthos, schelpdieren, sediment en waterdiepte).
Met het monitoringsvoorschrift is door verweerder beoogd om de ervaringen die op de ene locatie zijn opgedaan te gebruiken voor het wijzigen van de voorschriften van een ander locatiebesluit.
In de eerste plaats overweegt de rechtbank dat het verbinden van voorschriften aan een MER-plichtig besluit niet tegemoet kan komen aan de bezwaren met betrekking tot de actualiteit van het MER. De voorschriften hebben immers uitsluitend betrekking op het uitvoeren van de activiteit wanneer die reeds is toegestaan, terwijl het MER juist wordt opgesteld ten behoeve van de besluitvorming daarover. Door de actualiteit van de milieu-gegevens afhankelijk te stellen van voorschriften wordt naar het oordeel van de rechtbank voorbij gegaan aan de waarborgen (ook voor derden), die de mer-procedure biedt.
Voorts overweegt de rechtbank dat uit het MER en de adviezen daarover van de Cmer en de StAB blijkt dat de Noordzeekustzone gekenmerkt wordt door een grote mate van variabiliteit, welke het gevolg is van de dynamiek van het ecosysteem in dat gebied. De rechtbank heeft op grond van met name deze stukken niet de overtuiging gekregen dat met behulp van monitoring van een proefboring op één bepaalde locatie voldoende relevante informatie gegenereerd kan worden over de bestaande toestand van het milieu en de te verwachten milieu-effecten op een andere locatie in de Noordzeekustzone. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het belang van monitoring vooral in het verifiëren van de mede op basis van aannames gedane effectvoorspelling in het MER. Het monitoringsvoorschrift komt daarom niet tegemoet aan het bezwaar met betrekking tot de actualiteit van de beschrijving van de bestaande toestand van het milieu in het MER, op grond waarvan de EMK-gebieden destijds geïdentificeerd zijn.
De rechtbank is voorts van oordeel dat het monitoringsvoorschrift ook in een ander opzicht onvoldoende waarborgen biedt voor de bescherming van het milieu. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is dit voorschrift gebaseerd op een bevoegdheid die voortvloeit uit de in de concessies opgenomen goedkeuringsbevoegdheid en niet op art. 7.42 Wm. Door desondanks aansluiting te zoeken bij het in art. 7.42 Wm neergelegde criterium, inhoudende dat verweerder alleen bevoegd is om maatregelen te nemen 'indien de activiteit in belangrijke mate nadeliger gevolgen heeft voor het milieu dan die welke bij het nemen van het besluit werden verwacht' heeft verweerder zich onvoldoende rekenschap gegeven van de aard en reikwijdte van de goedkeuringsbevoegdheid. Het uitvoering geven aan dit voorschrift brengt namelijk mee dat de milieugevolgen die uitstijgen boven de aannames in het MER, eerst dan tot wijziging van een ander locatiebesluit kunnen leiden indien die gevolgen een bepaalde marge overstijgen. Naar het oordeel van de rechtbank is dit in strijd met art. 7.35 lid 1 Wm. Ook om die reden moet geoordeeld worden dat het monitoringsvoorschrift tekortschiet.
Ten aanzien van het argument van verweerder dat ook door middel van het nulonderzoek rekening kan worden gehouden met de actuele situatie ter plaatse, overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van de voorschriften dient de NAM maximaal zes maanden voor de aanvang van een proefboring de fysisch-chemische en biologische kwaliteit van de locatie te bepalen. Verweerder bepaalt vervolgens mede op basis van dit nulonderzoek de precieze locatie van de mijnbouwinstallatie. Hierbij wordt rekening gehouden met de hydrografische en morfologische situatie ter plekke, de scheepvaart, de visserij, de natuurwaarden en de ervaringen die met andere proefboringen in de Noordzeekustzone zijn opgedaan. Uit de voorschriften blijkt tevens dat de boring aangezet moet worden binnen een straal van 100 m., te rekenen vanaf met name genoemde coördinaten. De rechtbank verbindt hieraan de conclusie dat de strekking van het nulonderzoek slechts beperkt is. Vanwege de dynamiek van het gebied is het immers beslist niet uitgesloten dat het EMK-gebied zich inmiddels buiten een straal van 100 m. van de desbetreffende coördinaten bevindt. Uitvoering van de proefboring op de ecologisch minst kwetsbare locatie binnen het desbetreffende zoekgebied is dan niet langer gewaarborgd.
De rechtbank komt op grond van bovenstaande overwegingen tot de conclusie dat verweerder ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 14.5 lid 2 Wm en in strijd met art. 7.27 lid 2 Wm en art. 7.35 lid 1 Wm heeft gehandeld door de vier locatiebesluiten voor de Noordzeekustzone op basis van één MER te nemen. Uit het volgende onderdeel van deze uitspraak zal nog blijken dat de rechtbank van oordeel is dat de onzekerheden ten aanzien van de effecten van de proefboringen eveneens nopen tot gefaseerde besluitvorming.
Bovenstaand oordeel brengt mee dat ten minste enkele locatiebesluiten voor vernietiging in aanmerking komen. De StAB heeft zich op het standpunt gesteld dat het verlenen van goedkeuring haars inziens beperkt zou moeten blijven tot één of hooguit twee locaties. De rechtbank is evenwel van oordeel dat op grond van de thans beschikbare gegevens, mede gelet op de leemten in kennis, de goedkeuring in eerste instantie slechts op één locatie in de Noordzeekustzone betrekking dient te hebben. Immers, alleen zo kan worden bereikt dat de monitoringsresultaten en de uitkomsten van het evaluatie-onderzoek van de eerste proefboring ten volle kunnen worden meegewogen bij het nemen van besluiten over daaropvolgende proefboringen, nog daargelaten de formele vereisten waaraan moet zijn voldaan.
Het voorgaande leidt ertoe dat naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval drie van de vier locatiebesluiten voor de Noordzeekustzone vernietigd dienen te worden.
Verweerder en de NAM hebben de rechtbank ter zitting verzocht om, indien zij van oordeel zou zijn dat niet van gefaseerde besluitvorming afgezien had mogen worden, ten minste één locatiebesluit in stand te laten en hierbij acht te slaan op een door de NAM aan te geven (geologische) voorkeursvolgorde.
De rechtbank sluit een dergelijke beslissing niet uit, omdat zij van oordeel is -op grond van hetgeen hierboven onder 2.2.6 en 2.2.7 is overwogen- dat het MER voor verweerder voldoende informatie bevat om één besluit te nemen. De rechtbank zal in het vervolg van deze uitspraak de locatiebesluiten dan ook inhoudelijk toetsen en op basis van die beoordeling aangeven of volstaan kan worden met een vernietiging van drie van de vier locatiebesluiten voor de Noordzeekustzone.
2.2.8 Toetsing van de bestreden besluiten
2.2.8.1 Inleiding
De bestreden besluiten betreffen de goedkeuring door verweerder van de plannen van de NAM tot het uitvoeren van proefboringen op de aangegeven locaties, welke bevoegdheid, zoals reeds is overwogen, berust op de concessies Groningen en Noord-Friesland. Verweerder beschikt hierbij over een discretionaire bevoegdheid, zodat de rechtbank zich dient te beperken tot de vraag of verweerder, gebruik makend van zijn bevoegdheid, bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid de bestreden besluiten heeft kunnen nemen.
Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen, is zij van oordeel dat de verlening van de desbetreffende concessies aan de NAM, noch het Plan van Aanpak eraan in de weg staat dat verweerder zijn goedkeuring aan de proefboringen onthoudt, wanneer hij van mening zou zijn dat deze in strijd zijn met bepalingen van internationaal of nationaal recht, dan wel met beleidsuitspraken in de planologische kernbeslissingen waaraan moet worden getoetst. Bij de belangenafweging dienen in elk geval het algemeen belang, waaronder belangen van economisch/financiële aard, alsmede milieubelangen en de belangen van de NAM te worden afgewogen.
2.2.8.2 Het toetsingskader
In de eerste plaats zal moeten worden bezien aan welke bepalingen van nationaal, dan wel internationaal recht en aan welke PKB's de bestreden besluiten dienen te worden getoetst. Met betrekking tot het nationale toetsingskader zal verweerder daarbij voor de gebruikmaking van zijn goedkeuringsbevoegdheid in elk geval acht dienen te slaan op het Structuurschema Groene Ruimte (SGR) en dient ook de PKB-Waddenzee in aanmerking te worden genomen indien zou moeten worden geoordeeld dat de voorgenomen proefboringen gevolgen hebben voor het PKB- Waddenzeegebied. De rechtbank overweegt hierbij dat moet worden aangenomen dat verweerder, indien sprake is van beslissingen van wezenlijk belang, in beginsel is gebonden aan deze PKB's. Zoals in paragraaf 2.2.5 van deze uitspraak reeds is overwogen, zal verweerder, waar het gaat om de bescherming van bepaalde vogelsoorten, de gevolgen van de voorgenomen proefboringsactiviteiten tevens dienen te toetsen aan de Vogelrichtlijn, zoals gewijzigd bij de Habitatrichtlijn.
Eisers hebben aangevoerd dat de goedkeuringsaanvragen van de NAM ook moeten worden getoetst aan het Verdrag van Bern, terwijl de NAM heeft betoogd dat de proefboringen op de locaties Huibertplaat en Ballonplaat mede aan het regime van het Eems-Dollardverdrag zijn onderworpen. De rechtbank zal hierna onderzoeken of de aanvragen van de NAM ook aan die verdragen dienen te worden getoetst en zo ja, welke gevolgen dat heeft voor de beoordeling van de bestreden besluiten.
Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de vraag of verweerder in zijn bestreden besluiten ook daadwerkelijk en herkenbaar heeft getoetst aan de eisen van de Vogelrichtlijn en aan het SGR, en zo ja, of dit op de juiste wijze is gebeurd.
In het Plan van Aanpak, het MER en enige stukken van eisers wordt ook nog verwezen naar andere internationale regelingen en afspraken, in het bijzonder de Conventie van Ramsar, de Conventie van Bonn en de ministersconferenties over de Waddenzee en de Noordzee. De rechtbank merkt daarover op dat deze regelingen en afspraken geen juridisch afdwingbare verplichtingen bevatten, zoals door eisers ter zitting ook is erkend. Om die reden zal de rechtbank de bestreden besluiten niet rechtstreeks aan deze internationale regelingen en afspraken toetsen, maar dat neemt niet weg dat zij een rol kunnen spelen bij de toetsing van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten, namelijk wanneer het gaat om de uitleg van bepaalde begrippen die daarbij aan de orde komen.
2.2.8.2.1 Het Verdrag van Bern
Het Verdrag van Bern heeft ten doel (art. 1 lid 1) te zorgen voor de instandhouding van de in het wild voorkomende dier- en plantesoorten en de daarbij behorende natuurlijke leefmilieu?, met name die soorten en die leefmilieus voor de instandhouding waarvan de samenwerking van verschillende Staten is vereist, en een zodanige samenwerking te bevorderen. Bijzondere aandacht wordt besteed aan die soorten, met inbegrip van de trekkende soorten, die met uitsterven worden bedreigd en die kwetsbaar zijn.
De Verdragsluitende Partijen nemen de nodige maatregelen om de populaties van in het wild voorkomende dier- en plantesoorten te handhaven of te brengen op een niveau dat met name overeenkomt met hetgeen vanuit ecologisch, wetenschappelijk en cultureel standpunt is vereist, daarbij rekening houdend met de vereisten op economisch en recreatief gebied en met de behoeften van ondersoorten, variëteiten of vormen die plaatselijk worden bedreigd.
In art. 3 lid 2 van dit Verdrag is bepaald dat iedere Verdragsluitende Partij zich ertoe verbindt om bij haar beleid op het gebied van de ruimtelijke ordening en ontwikkeling en bij haar maatregelen tegen verontreiniging, rekening te houden met de instandhouding van de in het wild voorkomende dier- en plantesoorten.
Art. 4 van het Verdrag van Bern luidt als volgt:
"1. Iedere Verdragsluitende Partij neemt passende en noodzakelijke maatregelen in de vorm van wetten en voorschriften om de leefmilieus van de in het wild voorkomende dier- en plantesoorten te beschermen, in het bijzonder van de soorten, genoemd in de bijlagen I en II, en om de bedreigde natuurlijke leefmilieus in stand te houden.
2. De Verdragsluitende Partijen houden bij hun beleid op het gebied van de ruimtelijke ordening en ontwikkeling, rekening met de behoeften van de instandhouding van de in het vorige lid bedoelde beschermde gebieden ten einde iedere achteruitgang van deze gebieden zo veel mogelijk te vermijden of te verminderen.
3. De Verdragsluitende Partijen verbinden zich ertoe bijzondere aandacht te besteden aan de bescherming van de gebieden die van belang zijn voor de in de bijlagen II en III genoemde trekkende soorten en die gunstig liggen ten opzichte van de trekroutes, zoals overwinterings-, rust-, voeder-, broed-, of ruiplaatsen.
4. De Verdragsluitende Partijen verbinden zich ertoe hun inspanningen ter bescherming van de in dit artikel bedoelde natuurlijke leefmilieus voor zover nodig te cordineren, wanneer deze gelegen zijn in gebieden die zich over de landgrenzen uitstrekken."
In de eerste plaats stelt de rechtbank vast dat, hoewel in het Plan van Aanpak en in het MER uitdrukkelijk wordt verwezen naar het Verdrag van Bern, uit de bestreden besluiten niet blijkt dat daaraan door verweerder is getoetst. Desondanks ziet de rechtbank daarin geen aanleiding om de bestreden besluiten op die grond te vernietigen, omdat zij van oordeel is dat die toetsing eisers niet zou hebben gebaat. Daartoe overweegt zij het volgende.
Eisers hebben, mede gelet op hun verwijzing naar een uitspraak van de voormalige Afdeling Geschillen van Bestuur van de Raad van State (AGRvS 30 december 1993, AB 1995, 24), met dit beroep kennelijk het oog op de verplichtingen welke in art. 4 van het Verdrag staan vermeld.
Nog daargelaten de vraag of eisers ter zake van die bepaling een rechtstreeks beroep toekomt, is de rechtbank van oordeel dat, ook in het geval sprake zou zijn van aantasting door de proefboringen van bedreigde leefmilieus, dan wel van dier- en plantensoorten in de zin van dit Verdrag, daarmee nog niet is gezegd dat verweerder door zijn goedkeuring aan de proefboringen te geven, in strijd heeft gehandeld met de uit art. 4 Verdrag van Bern voortvloeiende verplichtingen. De rechtbank is van oordeel dat deze bepaling de Verdragsluitende Partijen verplicht om door middel van wetgeving en beleid de gewenste bescherming tot stand te brengen en niet om ieder concreet project aan de doelstellingen van het Verdrag te toetsen. Het enkele feit dat een besluit in een concreet geval de aantasting van een bedreigd leefmilieu of de verstoring van een te beschermen dier- of plantensoort mogelijk maakt, betekent daarom nog niet dat hiermee in strijd wordt gehandeld met deze verplichtingen.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de bestreden besluiten niet in strijd zijn met dit Verdrag.
2.2.8.2.2 Eems-Dollardverdrag
Het Eems-Dollardverdrag strekt ertoe dat Nederland en Duitsland in de Eemsmonding in het besef van hun gemeenschappelijke belangen en met inachtneming van de bijzondere belangen van de andere Verdragsluitende Partij overeenkomstig de hiernavolgende artikelen in een geest van goede nabuurschap zullen samenwerken, teneinde een verbinding van hun havens met de zee te waarborgen die aan de zich wijzigende eisen voldoet. Dit doel behoort -onder handhaving van de wederzijdse rechtsstandpunten ten aanzien van het verloop van de staatsgrens- door middel van een praktische regeling van de vraagstukken die beide staten betreffen, te worden bereikt.
In art. 2 van de Aanvullende Overeenkomst bij het Eems-Dollardverdrag (Trb. 1962, 54) is bepaald, dat de Overeenkomstsluitende Partijen bij alle vraagstukken die zich in verband met de opsporing en winning van in de ondergrond van de Eemsmonding voorkomende bodemschatten mochten voordoen en waarbij wederzijdse belangen zijn betrokken, in een geest van goede nabuurschap zullen samenwerken.
Art. 4 lid 1 van de Aanvullende Overeenkomst regelt dat in het grensgebied, onverminderd het Eems-Dollardverdrag, met betrekking tot (a) de opsporing en winning, (b) een met de opsporing en winning verband houdend handelen en nalaten en (c) de voor de opsporing en winning ingerichte installaties, aan de Nederlandse zijde van de lijn die het grensgebied in de lengterichting verdeelt het Nederlandse recht geldt en aan de Duitse zijde van de lijn het Duitse recht van toepassing is. Onder Nederlands recht dient in het bijzonder te worden verstaan het mijnrecht, het arbeidsrecht, het sociale recht alsmede het belasting- en douanerecht (art. 1 lid 2 Slotprotocol).
Art. 4 van het Slotprotocol bij de Aanvullende Overeenkomst luidt (voor zover relevant) als volgt:
"Indien een Overeenkomstsluitende Partij voor een deel van het grensgebied geen ontginningsrecht heeft verleend, verleent zij dit indien daar een aardolie- of aardgasvoorkomen wordt vastgesteld. Indien het ontginningsrecht niet binnen een redelijke termijn wordt verleend, heeft de houder van een door de andere Overeenkomstsluitende Partij voor dit deel van het grensgebied verleend ontginningsrecht (...) het beschikkingsrecht over het gehele in dit deel van het grensgebied vóór het begin van de winning aanwezige aardolie- of aardgasvoorkomen".
De NAM heeft zich, onder verwijzing naar dit Verdrag, op het standpunt gesteld dat de proefboringen op de locaties Huibertplaat en Ballonplaat moeten worden toegestaan ongeacht de uitkomst van de toetsing aan het SGR of andere nationale regelingen. De rechtbank houdt het ervoor dat de NAM dit standpunt baseert op art. 4 van het Slotprotocol en op het kabinetsstandpunt tijdens de parlementaire behandeling van de PKB-Waddenzee. Uit de kamerstukken leidt de rechtbank af dat het kabinet zich destijds op het standpunt heeft gesteld dat, indien en voor zover de PKB-Waddenzee van toepassing is op activiteiten in betwist gebied in het Eemsestuarium die tevens onderworpen zijn aan het rechtsregime zoals neergelegd in het Eems-Dollardverdrag en de Aanvullende Overeenkomst, de verdragsrechtelijke bepalingen prevaleren.
Dienaangaande overweegt de rechtbank dat, in het midden latend of bedoelde bepaling van het Slotprotocol rechtstreekse werking heeft, het in art. 4 daarvan bedoelde begrip 'ontginningsrecht' niet nader is omschreven. Wel wordt de term 'gerechtigde' gebruikt en gedefinieerd als de persoon die een recht tot opsporing of winning van bodemschatten heeft. In art. 3 Slotprotocol wordt het begrip 'concessie' gebruikt, maar dat begrip wordt verder nergens genoemd. Uit de tekst van art. 3 Slotprotocol lijkt voort te vloeien dat met concessie wordt bedoeld de aanwijzing van een gerechtigde tot opsporing; exploitatie wordt niet genoemd in deze bepaling.
Hoewel in het Slotprotocol derhalve geen eenduidige terminologie wordt gebruikt, is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg meebrengt dat met ontginningsrecht een concessie wordt bedoeld in de zin van de Mijnwetten van 1810 en 1903. Dat oordeel brengt mee dat een beroep op art. 4 Slotprotocol faalt, nu er geen sprake is van de in die bepaling bedoelde situatie; er is in de onderhavige zaak immers al een concessie verleend. Omtrent de goedkeuring van voorgenomen booractiviteiten vermeldt deze verdragsbepaling niets, zodat daarin geen belemmering kan worden gezien voor eventuele beperkingen op grond van de toepassing van andere internationale rechtsregels of van nationale wettelijke bepalingen of PKB's.
Om al deze redenen verwerpt de rechtbank dit betoog van de NAM, hetgeen meebrengt dat de aanvragen voor proefboringen op de locaties Ballonplaat en Huibertplaat aan hetzelfde toetsingskader zijn onderworpen als de andere aanvragen.
2.2.8.2.3 De overige toetsingsmaatstaven
2.2.8.2.3.1 Inleiding
De rechtbank komt nu toe aan een beoordeling van de vraag wat moet worden verstaan onder de maatstaf van 'aantasting van wezenlijke kenmerken en waarden' die in het SGR voorkomt, waarna de vraag zal worden beantwoord of de mate waarin de PKB-Waddenzee de natuur beoogt te beschermen daarmee vergelijkbaar is. Ten slotte zal nagegaan worden wat de betekenis is van het begrip 'aantasting van natuurlijke kenmerken' dat in de habitat-toets, zoals geïncorporeerd in de Vogelrichtlijn, voorkomt. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen welke uitleg in haar visie moet worden gegeven aan de habitat-toets in zijn geheel en of daaraan rechtstreeks moet worden getoetst.
2.2.8.2.3.2 De standpunten van partijen.
Eisers hebben in de eerste plaats aangevoerd dat uit par. 4.7.4. van het SGR kan worden afgeleid dat in het rijksbeleid diepe delfstoffenwinning als een activiteit wordt beschouwd die de wezenlijke kenmerken en waarden aantast en dat reeds op die grond de proefboringen niet toelaatbaar zijn.
Eisers hebben verder betoogd dat niet alleen sprake is van aantasting van de wezenlijke kenmerken en waarden wanneer die aantasting onomkeerbaar is, maar ook als deze van tijdelijke aard is. Eisers menen dat voor de interpretatie van verweerder geen steun in het SGR is te vinden en wijzen er op dat op andere plaatsen in het SGR wel de onomkeerbaarheid van de aantasting als maatstaf wordt genomen, te weten in het geval van natuurontwikkelingsgebieden. Volgens eisers ligt dit verschil ook voor de hand, daar in kerngebieden -in tegenstelling tot natuurontwikkelingsgebieden- het gewenste niveau van natuurlijke kenmerken en waarden al bestaat, zodat aantasting daarvan, omkeerbaar of niet, in beginsel ontoelaatbaar is. Hieruit vloeit volgens eisers voort dat in het SGR bij de aantasting van wezenlijke kenmerken en waarden van kerngebieden bewust de term 'onomkeerbare aantasting' niet is gebruikt.
Verweerder meent dat par. 4.7.4. SGR het oog heeft op nieuw te verlenen concessies en wijst er op dat de desbetreffende uitspraak niet van wezenlijk belang is.
Verweerder heeft in de bestreden besluiten volstaan met de opmerking dat de basisbescherming, kort gezegd, neerkomt op het handhaven van de bestaande situatie en dat de proefboringen niet strijdig zijn met de basisbescherming. Wezenlijke kenmerken of waarden van een gebied worden volgens verweerder pas aangetast wanneer er sprake is van een onomkeerbare situatie. In de Nadere onderbouwing noemt verweerder een achttal hoofdkenmerken die de wezenlijke kenmerken en waarden uitmaken van een kerngebied en die in het kader van de basisbescherming moeten worden gehandhaafd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eerst kan worden gesproken van aantasting van deze kenmerken en waarden, indien actuele waarden verloren gaan, dan wel ontwikkelingsmogelijkheden onomkeerbaar worden aangetast. Verweerder verwijst ter ondersteuning van zijn standpunt naar de volgende passage in het Natuurbeleidsplan (NBP, par. 5.1.1):
"Deze basisbescherming is er op gericht om vanuit het natuurbeleid ongewenste (onomkeerbare) veranderingen in de abiotische situatie en de ruimtelijke structuur te voorkomen".
De NAM heeft zich bij de visie van verweerder aangesloten.
2.2.8.2.3.3 In rechte
De rechtbank stelt voorop dat zij dient te beoordelen of verweerder, gelet op het toepasselijke toetsingskader, de bestreden besluiten heeft kunnen nemen zoals hij heeft gedaan.
Par. 4.7.4. SGR luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Bij de verlening van boorvergunningen op grond van de Wet Opsporing Delfstoffen en concessies op grond van de Mijnwet 1810 blijft het beleid erop gericht kwetsbare natuur- en landschapswaarden te ontzien.
Kerngebieden van de ecologische hoofdstructuur worden in beginsel gevrijwaard van booractiviteiten."
Voor zover eisers met hun verwijzing naar par. 4.7.4. van het SGR willen betogen dat reeds op grond van deze passage moet worden geoordeeld dat de proefboringen geen doorgang mogen vinden, overweegt de rechtbank dat die opvatting moet worden verworpen.Naar het oordeel van de rechtbank doelt deze beleidsuitspraak, die niet van wezenlijk belang is, in de eerste plaats op nieuw te verlenen concessies en niet op een situatie als de onderhavige, waarin sprake is van reeds bestaande concessies. De rechtbank leidt dit af uit de omstandigheid dat in de eerste volzin van deze passage wordt gesproken over nieuw te verlenen boorvergunningen en concessies. Daaruit kan worden afgeleid dat ook de tweede volzin het oog heeft op die situatie. Bovendien blijkt uit deze passage niet dat boorvergunningen en concessies niet meer zullen worden verleend voor boringen in kwetsbare gebieden, maar dat het streven is om die gebieden te ontzien. In de toelichting bij het SGR wordt vermeld dat boorwerken binnen de ecologische hoofdstructuur in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar zijn en dat natuurbeleidsdoelstellingen bij de nadere afweging richtinggevend zijn. Hiertoe dient juist de afweging die moet worden gemaakt volgens de beleidsuitspraak in par. 4.2.1.2 onder b van het SGR.
De toetsingsmaatstaf in par. 4.2.1.2 onder b van het SGR luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Het rijksbeleid staat ingrepen en ontwikkelingen in en in de onmiddellijke nabijheid van de kerngebieden niet toe, indien deze de wezenlijke kenmerken en waarden van het kerngebied aantasten".
In par. 4.2.1.2 van het SGR is het volgende bepaald:
"Het ruimtelijk beleid voor de ecologische hoofdstructuur is gericht op het instandhouden van de voor behoud, herstel en ontwikkeling wezenlijke kenmerken en waarden".
"Voor het in stand houden van kerngebieden geldt een basisbescherming."
Beide uitspraken zijn van wezenlijk belang.
Bij de uitwerking van het begrip basisbescherming wordt vermeld dat het beleid met betrekking tot de kerngebieden is gericht op het handhaven van een aantal nader genoemde kenmerken, zoals de bestaande waterhuishouding, de bestaande natuurlijke processen en de bestaande ontsluiting en rust.
Het begrip 'aantasting van wezenlijke kenmerken en waarden' is noch in het NBP noch in het SGR nader gedefinieerd. De rechtbank overweegt daaromtrent dat daaronder meer in het algemeen kan worden verstaan: elke benvloeding van een bepaald leefmilieu of een bepaalde diersoort, die in het licht van de beoogde beschermingsdoelstelling van het SGR als negatief moet worden gekwalificeerd.
Voor de beantwoording van de vraag of ook tijdelijke negatieve effecten daaronder vallen acht de rechtbank het van belang om hierbij te betrekken het begrip 'basisbescherming', zoals dat in het Natuurbeleidsplan is geïntroduceerd. In het SGR wordt het in het NBP ingezette sectorbeleid voor de natuur voortgezet en de omvang en ligging van de ecologische hoofdstructuur, zoals deze in het NBP is bepaald, overgenomen.
In het NBP wordt zowel de basisbescherming van kerngebieden als van natuurontwikkelingsgebieden beschreven. Deze hebben naar het oordeel van de rechtbank niet dezelfde inhoud. Het beleid voor de natuurontwikkelingsgebieden is erop gericht om deze gebieden tezijnertijd als kerngebied aan te kunnen duiden. Voor deze gebieden geldt dat de ontwikkelingsmogelijkheden niet onomkeerbaar verloren mogen gaan. Het beleid is daarom gericht op het tegengaan van onomkeerbare veranderingen van de bestaande situatie van bijvoorbeeld de waterhuishouding en het bodemreliëf. Bij kerngebieden is het beleid daarentegen gericht op het veiligstellen en vergroten van de bestaande natuurwaarden. De basisbescherming heeft in dit verband ten doel om veranderingen in de abiotische situatie en de ruimtelijke structuur te voorkomen.
De hoofddoelstelling van het NBP, zoals hiervoor genoemd, heeft in het kader van het SGR voor de natuurgebieden zijn werking behouden. In het kader van de basisbescherming van de kerngebieden bepaalt het SGR dat gestreefd wordt naar een algehele versterking van de natuurfunctie; de basisbescherming voor de natuurontwikkelingsgebieden houdt in dat voorkomen moet worden dat er onomkeerbare veranderingen optreden in de milieufactoren die essentieel zijn om de beoogde natuurwaarden te ontwikkelen. De rechtbank is van oordeel dat dit onderscheid duidelijk uit de tekst van het SGR naar voren komt en zij concludeert dan ook dat de systematiek van het SGR erop neerkomt dat het bij kerngebieden steeds om het handhaven en versterken van de bestaande kenmerken en waarden gaat, terwijl bij natuurontwikkelingsgebieden het tegengaan van onomkeerbare ingrepen voorop staat.
Het standpunt van verweerder vloeit naar het oordeel van de rechtbank niet logisch voort uit de systematiek van het NBP. Hoewel naar het oordeel van de rechtbank niet geheel duidelijk is op grond waarvan ten aanzien van de kerngebieden in het NBP in voornoemde passage 'ongewenst' als 'onomkeerbaar' wordt uitgelegd, merkt zij op dat de bestreden besluiten niet aan het NBP, maar aan het SGR moeten worden getoetst. In het SGR is de systematiek van het NBP, waarbij voor het beleid onderscheid wordt gemaakt tussen kerngebieden en natuurontwikkelingsgebieden, overgenomen, terwijl in het SGR geen passage voorkomt als die waarnaar door verweerder in het NBP is verwezen.
Het voorgaande brengt mee dat naar het oordeel van de rechtbank in beginsel ook tijdelijke effecten onder 'aantasting van wezenlijke kenmerken en waarden' kunnen worden begrepen, zij het dat het wel zal moeten gaan om aantastingen die, gelet op de beschermingsdoelstellingen van het SGR, van betekenis zijn.
De rechtbank wijst er ten slotte nog op dat in art. 4 van de voorschriften van de bestreden besluiten is bepaald dat de NAM ook in het geval van tijdelijk netto-verlies aan natuurwaarden de schade dient te compenseren, hetgeen er op lijkt te wijzen dat verweerder ook tijdelijke aantastingen relevant acht.
Vergelijkbaar met het beleid voor de kerngebieden als bedoeld in het SGR, is de PKB-Waddenzee gericht op de duurzame bescherming en ontwikkeling van de Waddenzee als natuurgebied. De rechtbank neemt daarom aan, dat wanneer in het kader van het SGR gesproken kan worden van aantasting van de wezenlijke kenmerken en waarden, voor de PKB-Waddenzee zou gelden dat sprake is van een activiteit die in beginsel in strijd is met de hoofddoelstelling daarvan. In dat geval dient aan het afwegingskader van de PKB-Waddenzee getoetst te worden.
Zoals de rechtbank al eerder heeft overwogen, is ook de Vogelrichtlijn van toepassing op de Noordzeekustzone, alsmede op het PKB-Waddenzeegebied en zal om die reden ook aan deze richtlijn moeten worden getoetst. Hierbij rijst de vraag of deze richtlijn mede ten aanzien van het daarin opgenomen toetsingskader deugdelijk is geïmplementeerd, zoals door verweerder en de NAM is betoogd. In dat geval kan aan de toepasselijke nationale wettelijke regelingen en beleidsuitspraken die in PKB's, zoals het SGR en de PKB-Waddenzee, zijn opgenomen, worden getoetst. Zou dat niet het geval zijn, dan kan toetsing plaatsvinden aan de hand van richtlijnconforme interpretatie dan wel rechtstreekse toetsing.
Ten aanzien van het beroep van verweerder en de NAM op de uitspraken van de ABRS van 31 januari 1997 en 6 november 1997 overweegt de rechtbank dat naar haar oordeel in die uitspraken niet kan worden gelezen dat de Afdeling van oordeel is dat Nederland in zijn nationale wetgeving op juiste en volledige wijze uitvoering heeft gegeven aan art. 4 Vogelrichtlijn. De Afdeling merkt in deze uitspraken slechts meer in het algemeen op dat door middel van de bestaande Nederlandse wetgeving, zoals de Natuurbeschermingswet, wel uitvoering kan worden gegeven aan art. 4 Vogelrichtlijn, hetgeen iets wezenlijk anders is dan de stelling dat door middel van de Natuurbeschermingswet deugdelijk uitvoering is gegeven aan art. 4 Vogelrichtlijn. Bovendien is in voormelde uitspraken van de ABRS nog geen oordeel gegeven over de vraag of via PKB's een juiste uitvoering kan worden bereikt van het toetsingskader van de beide richtlijnen.
Volgens vaste jurisprudentie van het HvJEG dient de omzetting van een richtlijn, zoals vermeld in art. 189 EG-verdrag, zodanig te geschieden dat hierdoor ten volle wordt beantwoord aan doel en strekking van de desbetreffende richtlijn. Deze eis vloeit mede voort uit de voorrang die het communautaire recht boven het nationale recht toekomt.
Hierbij is met name van belang dat het door de betrokken Lid-Staat gebruikte uitvoerings-instrumentarium zodanig is dat een juiste uitvoering en naleving van de richtlijn wordt verzekerd. Een richtlijn laat de Lid-Staten weliswaar vrij om de middelen te kiezen voor de omzetting van de inhoud ervan, maar het te bereiken doel is voor de Lid-Staten verbindend. Dat brengt mee dat indien de desbetreffende nationale uitvoeringsregeling in onvoldoende mate verbindend, concreet en nauwkeurig is en aldus beleidsvrijheid dan wel een te grote interpretatieruimte voor de betrokken overheidsinstanties laat bestaan, sprake kan zijn van een onvoldoende implementatie van de richtlijn waardoor de Lid-Staat in gebreke is gebleven om uitvoering te geven aan zijn uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen.
De vraag of de Natuurbeschermingswet kan worden beschouwd als een instrument waarmee een deugdelijke implementatie van het toetsingskader van de Vogelrichtlijn is bewerkstelligd, behoeft in deze procedure reeds daarom niet te worden beantwoord, nu de Noordzeekustzone niet is aangewezen als natuurmonument in de zin van de Natuurbeschermingswet.
Hoewel de Waddenzee wel grotendeels is aangewezen als staatsnatuurmonument en SBZ, vormt die omstandigheid geen aanleiding voor de rechtbank om voornoemde vraag toch te beantwoorden, aangezien, zoals hierna nog zal worden overwogen, de onderhavige proefboringen naar haar oordeel geen negatieve gevolgen hebben voor vogels in de Waddenzee, zodat de externe werking van art. 12 Nbw in dit geval geen rol speelt. Om diezelfde reden zal de rechtbank ook de PKB-Waddenzee niet in de hierna volgende beschouwingen betrekken. Dit brengt mee dat alleen de vraag behoeft te worden beantwoord of het SGR als een instrument kan worden gezien waarmee een deugdelijke uitvoering is gegeven aan het toetsingskader van de Vogelrichtlijn.
De rechtbank overweegt hieromtrent dat een PKB, zoals het SGR, primair een beleidsinstrument is en niet kan worden gelijkgesteld met een algemeen verbindend voorschrift. Inmiddels is weliswaar vrij algemeen aanvaard dat een PKB de centrale overheid, met name wanneer het gaat om beslissingen van wezenlijk belang, tot op zekere hoogte bindt, maar of datzelfde voor lagere overheden geldt is nog omstreden, terwijl ook de burger daaraan niet rechtstreeks is gebonden. Hoewel de mogelijkheid bestaat van aanwijzingen op grond van art. 37 WRO, wordt daarvan in de praktijk een zeer terughoudend gebruik gemaakt, terwijl niet gesteld of gebleken is dat in dit geval van die bevoegdheid gebruik is gemaakt teneinde een juiste uitvoering van de Vogelrichtlijn, zoals gewijzigd bij de Habitatrichtlijn, te verzekeren. Op die grond reeds is de rechtbank van oordeel dat een PKB als het SGR niet kan worden beschouwd als een instrument waarmee op deugdelijke wijze uitvoering is gegeven aan het toetsingskader van de Vogelrichtlijn.
Op grond daarvan kan in de visie van de rechtbank niet worden volstaan met een toetsing aan het SGR, nog daargelaten de vraag of de daarin gebruikte toets gelijk is aan de habitat-toets, waarop de rechtbank hierna zal terugkomen.
Naar het oordeel van de rechtbank is art. 6 lid 2-4 Habitatrichtlijn voldoende duidelijk bepaald om directe gevolgen teweeg te kunnen brengen in de rechtsbetrekkingen tussen particulieren en Lid-Staten. Deze bepaling geeft een concreet toetsingskader voor individuele gevallen. Dit brengt mee dat deze bepaling directe werking heeft en de locatiebesluiten daaraan rechtstreeks kunnen worden getoetst.
De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de term 'aantasting van de natuurlijke kenmerken' die in art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn wordt gebruikt, op dezelfde manier moet worden uitgelegd als de maatstaf van het SGR. De rechtbank merkt op dat in de slotzin van het derde lid van art. 6 Habitatrichtlijn weliswaar ook de term 'aantasten' voorkomt, maar de tekst van de habitat-toets als geheel verschilt van de SGR-maatstaf, terwijl de habitat-toets ook zijn eigen betekenis heeft in het licht van de beschermingsdoelstellingen van beide richtlijnen.
In dit verband is van belang dat art. 6 lid 2 Habitatrichtlijn bepaalt dat de Lid-Staten ervoor dienen te zorgen dat geen storende factoren optreden, indien deze, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn, significante gevolgen zouden kunnen hebben. Lid 3 bepaalt dat indien sprake is van significante gevolgen, een passende beoordeling daarvan moet worden gemaakt.
Hoewel meestal pas uit een passende beoordeling zal kunnen blijken of daadwerkelijk van significante gevolgen sprake is, houdt de rechtbank het ervoor dat de communautaire wetgever hiermee heeft beoogd om zeker te stellen dat zodra maar enigszins is te verwachten dat significante gevolgen optreden, een passende beoordeling moet worden gemaakt. Aan het woord 'significant' moet naar het oordeel van de rechtbank een kwalitatieve betekenis worden gehecht, in die zin dat het moet gaan om gevolgen die van betekenis zijn in het licht van de beschermingsdoelstellingen van de richtlijn.
In het kader van de doelstellingen van de Vogelrichtlijn betekent dat dat het moet gaan om gevolgen die van betekenis kunnen zijn voor de instandhouding van de leefgebieden en vogelpopulaties. Hierbij dient naar het oordeel van de rechtbank mede gelet te worden op de doelstellingen van de Habitatrichtlijn ten aanzien van de instandhouding van de diersoorten. Deze zien met name op het belang van het behoud van of herstel in een gunstige staat van instandhouding, waarmee voor soorten blijkens de definitie in art. 1 onder i Habitatrichtlijn wordt gedoeld op levensvatbaarheid, ook op lange termijn, van de soort en de instandhouding van een voldoende grote habitat.
Hoewel de laatste volzin van het derde lid slechts spreekt van aantasting, is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg meebrengt dat hiermee wordt gedoeld op een aantasting die significante gevolgen heeft, zoals hierboven is bedoeld. Indien geen zekerheid bestaat dat een dergelijke aantasting plaatsvindt, kan pas toestemming voor het project worden gegeven, indien sprake is van dwingende redenen van groot openbaar belang, zoals bedoeld in art. 6 lid 4 Habitatrichtlijn.
2.2.8.3 De verstoringseffecten als gevolg van de proefboringen
2.2.8.3.1 Inleiding
De rechtbank zal in het onderstaande aan de hand van de in het MER beschreven milieubelastingen beoordelen of de proefboringen zullen leiden tot aantasting in de zin van zowel het SGR als art. 6 Habitatrichtlijn, zoals deze begrippen in onderdeel 2.2.8.2.3.3. van deze uitspraak door haar geïnterpreteerd zijn. Zij zal daarbij aangeven welke waarde naar haar oordeel moet worden toegekend aan de leemten in kennis ten aanzien van de bestaande toestand van het milieu en de verstoringseffecten. De rechtbank zal tevens beoordelen of het noodzakelijk is om de proefboringen aan het afwegingskader van de PKB-Waddenzee te toetsen.
Uit het MER, alsmede uit de adviezen van de Cmer en de StAB kan afgeleid worden dat de milieubelasting van de proefboringen hoofdzakelijk betrekking heeft op de aspecten geluid en aanwezigheid, alsmede de lozing van boorspoeling en boorgruis (de tophole). Op deze verschillende aspecten zal, mede aan de hand van de standpunten van de partijen en de adviezen van de Cmer en de StAB, thans worden ingegaan.
2.2.8.3.2 De milieu-effecten
2.2.8.3.2.1 Geluid
In het MER en de aanvullende rapportage "Geluidmaatregelen voor proefboringen op zee" worden de geluidsemissies en -immisies tijdens de verschillende fasen van het boorproces beschreven en wordt tevens uiteengezet welke maatregelen getroffen kunnen worden om de geluidsuitstraling te beperken.
Op grond van de voorschriften van de bestreden besluiten mag het gestandaardiseerde geluidsniveau (Li) tijdens het boren 60 dB(A) op 300 m. bedragen. Uit het MER blijkt dat het geluidsniveau geregeld lager is omdat het Li betrekking heeft op de situatie waarbij tijdens het boren ook de kranen in werking zijn. Aangezien deze situatie zich niet gedurende het gehele boorproces voordoet, is de geluidscontour tijdens de continue bedrijfssituatie geregeld kleiner. Om die reden wordt de hiervoor genoemde geluidscontour in het MER ook wel aangeduid als het worst case-scenario. De contour is als gevolg van piekgeluiden soms ook groter. Tijdens het boren met kranen alsmede het zogenaamde trippen (wat inhoudt dat nadat de eerste boorsectie de uiteindelijke diepte heeft bereikt, de gehele boorstang naar boven wordt getrokken en vervolgens wordt gedemonteerd) ook regelmatig piekgeluiden op, waarbij de 60 dB(A)-contour op circa 500 m. ligt. Tijdens het affakkelen is de contour ook groter, namelijk 60 dB(A) op 410 m.
De hiervoor genoemde niveaus hebben betrekking op het geluid, dat tijdens de proefboring boven het wateroppervlak veroorzaakt wordt. Bij de bespreking van de aanvaardbaarheid van het MER is reeds aan de orde gekomen dat het geluidsniveau onder water gemiddeld circa 46 dB(A) op 300 m. bedraagt.
Op grond van de voorschriften van de bestreden besluiten is het toegestaan dat gemiddeld vijf keer per week helikoptervluchten van en naar de hefeilanden plaatsvinden, met uitzondering van vluchten die noodzakelijk zijn om veiligheids- of medische redenen. Het bronvermogen van deze helikopters mag maximaal 137 dB(A) bedragen. Uit het MER blijkt dat hierbij een immissieniveau hoort van 60 dB(A) op 1400 m. Op grond van de voorschriften is de NAM verplicht om een vliegroute te gebruiken waarbij de Noordzeekustzone zoveel mogelijk ontweken wordt. Vanaf deze route dient men in een loodrechte lijn naar de hefeilanden te vliegen.
In het MER wordt ten aanzien van zeezoogdieren en vogels opgemerkt dat met name het geluid dat boven water wordt geproduceerd van invloed zal zijn op hun gedrag. Bij de bespreking van de aanvaardbaarheid van het MER is reeds aan de orde geweest dat er een leemte in kennis bestaat ten aanzien van de gevoeligheid van vogels en zeehonden voor geluid. In het MER wordt er vanuit gegaan dat zeezoogdieren verstoord worden bij een niveau van 50 dB(A) en vogels bij 60 dB(A).
Ten aanzien van vogels wordt voorts vermeld dat deze per soort en gebied verschillend op geluidsniveaus reageren. De ene soort blijkt zich gemakkelijker aan te passen dan de andere. Het ontbreken van een uitwendige reactie wil niet zeggen dat er geen fysiologische reactie optreedt.
In het MER wordt de conclusie getrokken dat aan de hand van de verschillende studies en waarnemingen die zijn verricht, niet eenduidig is vast te leggen welk geluidsniveau tot verstoring leidt en wat de gevolgen daarvan zijn. In ieder geval staat vast dat 'ingewikkelde geluiden' storender zijn dan 'simpele geluiden' en dat de verstoring door geluid kan worden verergerd door een gelijktijdige waarneming van bewegende objecten. In het MER wordt de conclusie getrokken dat de fluctuaties in het geluidsniveau, die tijdens het boren en trippen optreden, 'ingewikkeld geluid' veroorzaken en daardoor ook tot een grotere kans op verstoring leiden dan het continue geluid tijdens de continue bedrijfssituatie en het affakkelen. Ook het geluid vanwege helikopters zorgt, vanwege de combinatie met zichtbaarheid en beweging, tot een sterke toename van de kans op verstoring. De StAB heeft er in haar adviezen op gewezen dat met name tijdens het trippen de piekniveaus erg hoog zijn, namelijk 73 dB(A) op 190 m. Op 1370 m. kunnen de piekniveaus nog circa 47 dB(A) bedragen.
Of de verschillende soorten vogels die in de zomer in de Noordzeekustzone voorkomen daadwerkelijk door de geluidsemissies ten gevolge van een proefboring verstoord worden, blijkt van twee factoren afhankelijk te zijn. In de eerste plaats is van belang of de desbetreffende soort gevoelig is voor verstoring. Daarnaast is van belang in welke mate zij binnen de verstoringscontour voorkomen. In het MER wordt de conclusie getrokken dat er per boorlocatie slechts enkele vogels verstoord zullen worden.
De Cmer heeft in haar toetsingsadvies overwogen dat ondanks de inspanningen van de NAM de ecologische waarden van het gebied beter in kaart te brengen, er nog belangrijke leemten in kennis resteren. Ten aanzien van vogels is in dit verband opgemerkt dat deze leemten betrekking hebben op de verspreiding van zeevogels, in het bijzonder zeeëenden, alsmede van een aantal belangrijke steltlopersoorten op droogvallende platen en slikken in de Waddenzee. Voorts is opgemerkt dat de effectbepaling een te nauwkeurige mate van precisie veronderstelt en dat de uitkomsten van de ecologische risico-analyse om die reden dan ook vooral moeten worden beschouwd als een voorspelling van orde van grootte-effecten. De Cmer heeft echter geen redenen om aan te nemen dat de effecten niet in die orde van grootte zullen liggen. Zoals reeds vermeld bij de bespreking van de aanvaardbaarheid van het MER, is de StAB die mening eveneens toegedaan.
Verweerder en de NAM zijn van mening dat de door de Cmer belangrijk geachte leemten in kennis in feite niet relevant zijn voor de besluitvorming. Zij baseren zich hierbij met name op het Leemtenrapport, waarin wordt opgemerkt dat steltlopers voorkomen op platen en slikken in de Waddenzee, die zich op meer dan 2 km. afstand van de geplande boorlocaties bevinden. Om die reden is er van de proefboringen op steltlopers geen verstoring te verwachten.
Wat betreft de verspreiding van zeeëenden is opgemerkt dat uit onderzoek tussen 1989 en 1997 is gebleken dat er een verband bestaat tussen het voorkomen van grote groepen zeeëenden en de aanwezigheid van rijke banken van de spisula. Grote spisulabanken zijn in die periode alleen aangetroffen ter hoogte van een aantal (binnen)vooroevers ten noorden van Ameland en Schiermonnikoog en niet in de ebdelta's tussen de eilanden. Met uitzondering van de locatie Plaatgat bevinden de zeelocaties zich ter hoogte van de ebdelta's.
Ten aanzien van de verstoringsgevoeligheid van vogels voor geluid hebben verweerder en de NAM opgemerkt dat de Cmer ondanks die leemte in kennis tot de conclusie is gekomen dat de effecten in de orde van grootte zullen liggen zoals in het MER voorspeld is. Zij verbinden hier de conclusie aan dat de effecten minimaal zullen zijn.
Ten aanzien van zeehonden wordt in het MER opgemerkt dat er ook een leemte in kennis bestaat ten aanzien van het migratiegedrag van zeehonden. Verweerder is er in de bestreden besluiten vanuit gegaan dat zeehonden niet door de proefboringen verstoord zullen worden aangezien zij 's zomers in de Waddenzee verblijven en de dichtstbijzijnde platen waarop zeehonden rusten op ruime afstand van de boorlocaties zijn gelegen. Uit het Leemtenrapport kan echter afgeleid worden dat zeehonden in de zomer ook vrij talrijk in de Noordzeekustzone voorkomen.
De StAB heeft naar aanleiding van het Leemtenrapport opgemerkt dat er met dit rapport meer informatie is gekomen over de aanwezigheid van zeevogels en schelpdieren. Over de mate van verstoringsgevoeligheid is er nog geen duidelijkheid. Ook biedt het rapport geen informatie over de verstoring van zeehonden tijdens de migratie in het water. De leemten in kennis zijn daarom niet ingevuld, maar uitsluitend nauwkeuriger geanalyseerd.
2.2.8.3.2.2 Aanwezigheid
Uit de stukken blijkt dat de hefeilanden in de Noordzeekustzone bij goede weersomstandigheden zichtbaar zijn tot 21 km. In het MER is er vanuit gegaan dat zichthinder eerst optreedt bij een afstand van 10 km. of minder. Hiermee wordt bedoeld dat bij die afstand aantasting plaatsvindt van de wijdse en open horizont, waardoor de Noordzeekustzone en de Waddenzee onder meer gekenmerkt worden.
In het MER wordt ten aanzien van de relatie fauna/aanwezigheid vermeld dat vogels de hefeilanden tot 300 m. zullen mijden, en bruinvissen tot op 500 m. Voor de op platen rustende zeehonden is een gevoeligheidsgrens van 1000 m. aangehouden. Voorts is aangegeven dat vogels met name 's nachts en bij mistig weer gedesoriënteerd kunnen raken door de vlam van de affakkelinstallatie. In de voorschriften is daarom bepaald dat het affakkelen (het verbranden van aardgas in de open lucht) alleen overdag mag plaatsvinden, terwijl het voorts verboden is om bij mistig weer af te fakkelen. Bij het affakkelen moet een vogeldeskundige aanwezig zijn, die de bevoegdheid heeft om bij dreigend gevaar voor vogels het affakkelen direct stil te leggen. Deze voorschriften gelden uitsluitend indien het gaat om een zogenaamde puttest en niet wanneer het affakkelen om veiligheidsredenen plaatsvindt.
2.2.8.3.2.3 Lozingen
Op grond van de voorschriften is het toegestaan dat de tophole, die bij het boren van de eerste 2000 m. van het boorgat vrijkomt, in zee wordt geloosd. Het gaat hierbij om maximaal 2600 ton boorgruis en -spoeling per boring. In het MER wordt vermeld dat de lozing van de tophole uit milieu-oogpunt de voorkeur verdient boven het aan land brengen, omdat het materiaal op land niet toegepast of verwerkt kan worden en derhalve gestort zal moeten worden. Voorts is de overslag van het materiaal op zee moeizaam en kan het tot vertraging van het boorproces leiden. De lozing van de tophole kan vertroebeling en bodembedekking veroorzaken, hetgeen gevolgen zou kunnen hebben voor de organismen die op of in de bodem leven. De Cmer heeft in haar toetsingsadvies opgemerkt dat in verband met een leemte in kennis over de aspecten van de ecologie van de strandschelp, onvoldoende bekend is of de lozing van de tophole invloed kan hebben op het vestigingsgedrag van de spisula. Aangezien de periode van vestiging globaal samenvalt met de periode waarin de tophole geboord wordt, kunnen de gevolgen (voldoende voedsel voor soms meer dan 100.000 Zwarte zeeëenden in het totale Nederlandse kustgebied) lokaal het karakter van een lange termijnverstoring aannemen, aldus de Cmer.
In de Nadere onderbouwing heeft verweerder hierover opgemerkt dat uit verspreidingsberekeningen afgeleid kan worden dat de effecten van de lozing van de tophole gezien de natuurlijke dynamiek in het gebied te verwaarlozen zijn. Voorts wordt -zoals hiervoor reeds vermeld- in het Leemtenrapport opgemerkt dat Zwarte zeeëenden in de Noordzeekustzone met name in grote getale verblijven ter hoogte van spisulabanken.
Over het proces van de broedval en de exacte periode waarin dat gebeurt, is volgens de onderzoekers nog niets bekend. Het is wel duidelijk dat de broedval in de zomer plaatsvindt, maar niet precies wanneer. In de ebdelta's tussen de eilanden zijn (vermoedelijk vanwege de stromingen) in het verleden echter geen spisulabanken aangetroffen. Dit betekent volgens verweerder en de NAM dat de lozing van de tophole niet schadelijk voor spisula's zal zijn, dit evenwel met mogelijke uitzondering van de locatie Plaatgat boven Schiermonnikoog. In het verleden zijn hier wel grote spisulabanken aangetroffen.
De StAB heeft in verband met de leemte in kennis ten aanzien van de ecologie van de strandschelp opgemerkt dat deze leemte kan worden ondervangen door de tophole naar land te brengen. De NAM heeft in reactie daarop aangevoerd dat de kosten daarvan -circa 5 mln. gulden per boring- niet in verhouding staan tot het geringe milieurendement van de door de StAB voorgestelde oplossing.
2.2.8.3.2.4 In rechte
Zoals reeds opgemerkt is de rechtbank van oordeel dat tijdelijke effecten als zodanig onder het begrip 'aantasting' in de zin van het SGR vallen, maar dat het daarbij wel moet gaan om effecten die, gelet op de beschermingsdoelstelling van het SGR, van betekenis zijn. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de PKB-Waddenzee. Ten aanzien van aantasting als bedoeld in art. 6 Habitatrichtlijn is overwogen dat het moet gaan om gevolgen die van betekenis kunnen zijn voor de instandhouding van de leefgebieden en vogelpopulaties. De rechtbank zal aan de hand van de hiervoor genoemde begrippen beoordelen of de effecten van de proefboringen gekwalificeerd kunnen worden als aantasting zoals hiervoor bedoeld.
De rechtbank overweegt allereerst dat de proefboringen zullen leiden tot de aantasting van de wijdse en open horizont van zowel de Noordzeekustzone als de Waddenzee, hetgeen in het MER en de bestreden besluiten overigens ook niet ontkend wordt.
Deze vorm van aantasting behoeft naar het oordeel van de rechtbank niet aan de habitat-toets van de Vogelrichtlijn te worden getoetst, aangezien het hier niet gaat om een verstoring van bepaalde vogelsoorten of hun leefmilieus. Dit oordeel brengt mee dat hierna de vraag moet worden beantwoord of deze vorm van aantasting van de Noordzeekustzone kan worden gerechtvaardigd op grond van een zwaarwegend maatschappelijk belang, zoals verwoord in het SGR en, waar het de aantasting via de externe werking van het PKB-Waddenzeegebied betreft, op grond van het maatschappelijk belang, zoals dat in de PKB-Waddenzee is neergelegd.
Met betrekking tot de effecten voor fauna als gevolg van geluid en aanwezigheid overweegt de rechtbank het volgende.
Ten aanzien van het PKB-Waddenzeegebied heeft de rechtbank, gelet op de afstanden van de verschillende boorlocaties tot de grens van het PKB-Waddenzeegebied, onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat de proefboringen hierop van invloed zullen zijn. In zoverre kan zij zich dan ook vinden in het standpunt van verweerder en de NAM dat geen verstoring van steltlopers in de Waddenzee verwacht hoeft te worden.
Dit oordeel brengt tevens mee dat de proefboringen niet zullen leiden tot aantasting van de speciale beschermingszone voor vogels (SBZ) in de Waddenzee, welk gebied samenvalt met de begrenzing van het PKB-Waddenzeegebied.
De proefboringen behoefden dan ook niet onderworpen te worden aan een passende beoordeling als bedoeld in art. 6 Habitatrichtlijn, voor zover daarin is bepaald dat de habitat-toets ook van toepassing is op plannen of projecten die plaats vinden buiten een SBZ, maar daarop wel significante effecten kunnen uitoefenen. De rechtbank plaatst bij het bovenstaande wel de kanttekening dat de zeelocaties zich op verschillende afstanden van de hiervoor genoemde gebieden bevinden. Zij zal bij de bespreking van de grieven van eisers tegen de voorschriften beoordelen of verweerder bij het nemen van de bestreden besluiten kon afzien van het voorschrijven van een zogenaamde ecologische voorkeursvolgorde, waarbij mede rekening wordt gehouden met die verschillende afstanden.
Wat betreft de effecten voor de fauna in de Noordzeekustzone is de rechtbank van oordeel dat uit het MER niet kan worden afgeleid dat deze effecten van meer dan geringe betekenis zijn.
Zoals echter reeds meerdere malen opgemerkt, moet de in het MER gepresenteerde informatie op een aantal punten genuanceerd worden. Als gevolg van onzekerheden ten aanzien van de gevoeligheid van vogels voor geluid alsmede het mogelijk clustervormig voorkomen binnen de verstoringscontouren, kan de verstoring van vogels feitelijk groter zijn. Ten aanzien van de verstoring van zeehonden merkt de rechtbank op dat ook hier een leemte in kennis bestaat ten aanzien van de gevoeligheid voor geluid, alsmede ten aanzien van het migratiegedrag. Ook de verstoring van zeehonden is daarom mogelijk groter dan in het MER is aangenomen. Mede gelet op de adviezen van de StAB verwerpt de rechtbank het betoog van verweerder en de NAM dat de leemten in kennis in dit verband niet relevant zouden zijn voor de besluitvorming.
Ten aanzien van de lozing van de tophole overweegt de rechtbank dat zij, zoals reeds vermeld in het kader van de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het MER, op grond van hetgeen door verweerder en de NAM is aangevoerd niet de overtuiging heeft gekregen dat de lozing van de tophole van invloed zal zijn op het vestigingsgedrag van de spisula rond de boorlocaties ter hoogte van de ebdelta's. De rechtbank zal in het vervolg van deze uitspraak nog beoordelen of de voorschriften voor het locatiebesluit Plaatgat toereikend zijn, nu hierin is bepaald dat ook bij Plaatgat lozing van de tophole mag plaatsvinden, terwijl de vestiging van de spisula op die plaats niet uitgesloten is.
Het geheel overziende bestaat er thans -met uitzondering van het aspect zichthinder- onvoldoende grond voor het oordeel dat er ten gevolge van de proefboringen aantasting in de zin van het SGR zal optreden, maar evenmin dat hiervan in het geheel geen sprake zal zijn. Dit brengt mee dat de afwegingsformule van het SGR ten behoeve van het toestaan van aantasting in de vorm van zichthinder in ieder geval relevant is voor de besluitvorming. Of de proefboringen ook overigens aan het SGR getoetst moeten worden, kan naar het oordeel van de rechtbank vanwege de leemten in kennis thans niet worden beoordeeld. Hierna zal zij nog aangeven welke consequenties deze leemten in kennis voor de beoordeling van de beroepen hebben.
Wat betreft de toetsing van de voorgenomen proefboringen aan art. 6 Habitatrichtlijn overweegt de rechtbank het volgende. In het voorgaande is reeds aan de orde geweest dat verweerder bij het nemen van de bestreden besluiten geen rekening heeft gehouden met het feit dat de Noordzeekustzone zich kwalificeert als SBZ. Verweerder is dan ook niet nagegaan of het verrichten van proefboringen in overeenstemming is met art. 6 Habitatrichtlijn. De rechtbank ziet hierin evenwel geen aanleiding om de bestreden besluiten voor de Noordzeekustzone te vernietigen, aangezien zij op grond van de stukken thans geen reden heeft om te veronderstellen dat de proefboringen zullen leiden tot aantasting in de zin van art. 6 Habitatrichtlijn.
De rechtbank heeft in het voorgaande geoordeeld dat verweerder, gelet op het bepaalde in art. 14.5 lid 2, art. 7.27 lid 2 en art. 7.35 lid 1 Wm, niet had mogen overgaan tot het nemen van vier locatiebesluiten op basis van één MER, maar in plaats daarvan had moeten volstaan met het nemen van één locatiebesluit.
De rechtbank voegt hier thans aan toe dat langs die weg ook meer duidelijkheid zal ontstaan over de vraag of de voorgenomen proefboringen in de Noordzeekustzone, gelet op de thans nog bestaande leemten in kennis, zullen leiden tot aantasting als bedoeld in het SGR en de habitat-toets. Indien dat het geval blijkt te zijn zal verweerder bij de gebruikmaking van de goedkeuringsbevoegdheid ten behoeve van de overige voorgenomen proefboringen dienen te motiveren of die aantasting toelaatbaar is, gelet op de afwegingsformule ten aanzien van kerngebieden in het SGR en de habitat-toets.
De rechtbank verwerpt in dit verband het betoog van eisers dat reeds vanwege de leemten in kennis goedkeuring aan de plannen van de NAM onthouden had moeten worden. Aangezien de bedoelde leemten in kennis alleen ingevuld kunnen worden door het feitelijk verrichten van een proefboring, zou een dergelijke stellingname ertoe leiden dat nimmer een locatiebesluit genomen kan worden. Indien de rechtbank in de stukken grond zou zien voor de veronderstelling dat de leemten in kennis mogelijk ernstige gevolgen voor het milieu zouden betreffen, zou haar oordeel wellicht anders hebben geluid; daarvan is echter geen sprake.
De rechtbank zal thans beoordelen of de aantasting in de vorm van zichthinder de toets van het SGR en de PKB-Waddenzee kan doorstaan.
2.2.8.4 Maatschappelijk belang
2.2.8.4.1 Inleiding
In het voorgaande is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat de proefboringen een aantasting opleveren van de wezenlijke kenmerken en waarden van de Noordzeekustzone, doordat zichthinder ontstaat als gevolg van de plaatsing van de hefeilanden en voorts dat deze zichthinder zich ook uitstrekt tot het PKB-Waddenzeegebied.
Zoals reeds eerder door de rechtbank is overwogen, zijn naar de maatstaven van het SGR aantastingen van de wezenlijke kenmerken en waarden van het gebied slechts toegestaan, indien zij kunnen worden gerechtvaardigd door een zwaarwegend maatschappelijk belang. Ook bij het afwegingskader van de PKB-Waddenzee speelt het maatschappelijk belang een rol. De rechtbank zal hierna ingaan op de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat een dergelijke rechtvaardiging bestaat voor de aantasting als gevolg van de zichthinder.
2.2.8.4.2 De standpunten van partijen
Verweerder heeft in de eerste plaats gewezen op het belang van het winnen van het Waddengas voor het kleine velden-beleid, zoals dat reeds jaren met succes door de Gasunie wordt gevoerd. Voortzetting van dit beleid is in sterke mate afhankelijk van de winning van het Waddengas. Dit kleine velden-beleid is verder van belang voor de strategische en balansfunctie van het Groningenveld. Zonder het Waddengas verliest het Groningenveld rond 2010-2015 zijn balansfunctie, hetgeen anders pas na 2020 het geval zou zijn. Exploitatie van de kleine velden betekent dat de gasvoorziening voor de komende 25 jaar gedekt wordt volgens het Plan van Gasafzet 1996. De Gasunie zal dat plan moeten herzien indien de boringen niet zouden mogen plaatsvinden, omdat bij niet-winning van het Waddengas ongeveer 25% van de voorziene reserves niet beschikbaar komen.
Verder heeft verweerder gewezen op de financiële belangen van de winning van het Waddengas. De ramingen lopen uiteen van 7 tot 20 miljard gulden. Een noodzaak tot import van gas heeft bovendien een dubbel negatief betalingsbalanseffect. Daarnaast zijn er de financiële belangen van de NAM en van de Gasunie. Indien de exploitatie niet zou doorgaan, loopt de Staat het risico schadevergoeding aan de maatschappijen te moeten betalen.
Verweerder heeft verder aangevoerd dat de rechten van de mijnbouwmaatschappijen na afloop van het moratorium zijn beperkt, hetgeen is vastgelegd in de herziene PKB-Waddenzee. Van een betrouwbare overheid mag verwacht worden dat van de verleende rechten binnen door de wet- en regelgeving gestelde grenzen op enigerlei wijze gebruik gemaakt kan worden.
Naar de mening van verweerder kan, door nu met de proefboringen te beginnen, de productie over langere tijd worden gespreid, hetgeen van belang is voor de beheersing en de natuurlijke compensatie van bodemdaling.
De winningsinstallaties die momenteel worden gebouwd op locaties elders, kunnen bovendien ook voor de winning van het Waddengas worden ingezet, maar dan moet daar niet te lang mee gewacht worden, anders zijn die installaties afgeschreven.
Verweerder acht het, uit milieu-oogpunt bekeken, een goede zaak om van de fossiele brandstoffen de schoonste te gebruiken. De werkgelegenheid in de mijnbouwsector komt bij niet-opsporen en niet-winnen volgens verweerder verder onder druk te staan. Er zal sprake zijn van belangrijke negatieve effecten op het gehele exploratieklimaat, op de bedrijfstak als zodanig en op het toeleverend bedrijfsleven.
Eisers stellen zich op het standpunt dat geen sprake is van een zwaarwegend maatschappelijk belang en hebben daartoe het volgende aangevoerd. Het financiële belang moet -voorzover relevant- beperkt blijven tot de inkomsten uit de boringen van de overheid en niet ook die van de maatschappijen. Eisers wijzen er op dat er thans weinig zekerheid bestaat over de precieze omvang van het financiële belang van de Staat, omdat de omvang der gasvoorraden onder de Waddenzee en de Noordzeekustzone nog niet vaststaat.
Ook betwijfelen eisers of het belang van die inkomsten voor de Staat werkelijk zo groot is, met name indien men bedenkt dat de genoemde inkomsten over een periode van 15 tot 20 jaar in de staatskas vloeien.
Met betrekking tot het werkgelegenheidsbelang hebben eisers betoogd dat op de 12 booreilanden in het Nederlands deel van het continentaal plat van de 1582 werknemers slechts 80 de Nederlandse nationaliteit hebben, zodat het werkgelegenheidsbelang in deze zaak gering is.
Eisers betwijfelen of bodemdaling tot extra sedimentatie leidt, in welk verschijnsel verweerder aanleiding vindt om nu al met de exploratie te beginnen, zodat de winning in de tijd gespreid kan worden. Ten slotte zien eisers ook in het vermijden van mogelijke schadeclaims die voortvloeien uit beperking van de eeuwig durende rechten van de mijnbouwmaatschappijen geen zwaarwegend maatschappelijk belang dat de boringen rechtvaardigt. Vergoeding van schade als gevolg van maatschappelijke ontwikkelingen is niet ongebruikelijk. Ook ligt een beperking van de eeuwig durende rechten in de lijn van recente ontwikkelingen in de mijnwetgeving. Verder hebben eisers erop gewezen dat de indertijd verleende concessies onverlet laten dat op grond van andere publiekrechtelijke regelingen vergunningen vereist kunnen zijn, waarin dan ook een weigeringsmogelijkheid besloten ligt.
Met betrekking tot de eis van voorafgaand onderzoek die het SGR stelt, hebben eisers opgemerkt dat uit de bestreden besluiten niet blijkt van zo'n onderzoek. Eisers menen dat het standpunt van verweerder dat bij de herziening van de PKB-Waddenzee de maatschappelijke noodzaak reeds is vastgesteld, voorbij gaat aan nieuwe ontwikkelingen, zoals de recente bijstelling van de nationale gasreserve, de recentelijk gesloten omvangrijke im- en exportcontracten en het dreigend aanbodoverschot. Eisers wijzen er op dat zowel de Cmer als de Raad voor het Natuurbeheer de maatschappelijke noodzaak van de boringen in de Waddenzee in twijfel hebben getrokken.
Ter zitting hebben eisers nog meer in het algemeen opgemerkt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtvaardigingsgrond die is gelegen in het maatschappelijk belang door verweerder het belang van de exploitatie en niet van de exploratie wordt gewogen. Nu verweerder er bij de beoordeling van de vraag of de proefboringen de wezenlijke kenmerken en waarden van het kerngebied aantasten voor heeft gekozen om die vraag uitsluitend te beperken tot de proefboringen en dus de exploratiefase, moet ook bij de beoordeling van de vraag of een maatschappelijk belang aanwezig is, het belang van de exploitatiefase buiten beschouwing blijven.
De NAM heeft benadrukt dat het beleid voor de Noordzeekustzone en Ameland het uitvoeren van proefboringen niet uitsluit, hetgeen in het kader van de herziening van de PKB-Waddenzee recentelijk nog is bevestigd. Nadere besluitvorming kan alleen de afzonderlijke locaties voor de proefboringen betreffen, maar niet de maatschappelijke noodzaak van die proefboringen in het algemeen. In de uitspraak van de ABRS van 21 november 1996 ziet de NAM een bevestiging van dit standpunt. Ten slotte heeft de NAM gewezen op een brief van de minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer van 15 december 1997 (Kamerstukken II 1997/98, 24 889, nr. 6) waaruit de maatschappelijke noodzaak van de proefboringen blijkt in de context van het algemene gas- en energiebeleid.
De StAB heeft zich ook over dit aspect uitgelaten, aangezien op grond van één van de richtlijnen voor het MER daarin moest worden aangegeven op welke wijze de voorgenomen exploratieboringen passen in het aardgasbeleid in Nederland. De StAB leidt uit het Plan van Gasafzet 1996 af dat het niet-winnen van het Waddengas geen gevolgen heeft voor de gasbehoefte voor de komende 25 jaar, maar uitsluitend voor de reservepositie. In de Derde Energienota is aangegeven dat in de toekomst ook import en export van gas een grotere rol krijgen.
De StAB kan het MER dan ook niet volgen voorzover daarin is aangegeven dat als gevolg van het niet benutten van de potentiële reserves onder de Waddenzee c.a. niet kan worden voldaan aan de huidige afzetverplichtingen voor de binnenlandse en buitenlandse markt. De StAB acht het argument dat het Groningenveld niet langer zijn balanceerfunctie kan behouden in principe juist, maar acht het feitelijk belang van dit argument onvoldoende duidelijk, omdat de uitspraak over de balansfunctie onvoldoende in tijd of capaciteit is afgebakend en ook omdat de rol van ex- en import niet is gekwantificeerd. Het argument met betrekking tot de beheersing van de snelheid van bodemdaling acht StAB in zijn algemeenheid juist, maar bij ontbreken van gegevens over het tempo waarin geëxploiteerd gaat worden, kan daarover verder weinig worden gezegd.
2.2.8.4.3 In rechte
De afwegingskaders waar het in deze paragraaf over gaat zal de rechtbank eerst hieronder letterlijk weergeven.
Par. 4.2.1.2. onder b van het SGR is aldus geformuleerd:
"Het rijksbeleid staat ingrepen en ontwikkelingen in en in de onmiddellijke nabijheid van de kerngebieden niet toe, indien deze de wezenlijke kenmerken of waarden van het kerngebied aantasten. Alleen bij een zwaarwegend maatschappelijk belang kan hiervan worden afgeweken. De aanwezigheid van een dergelijk belang wordt op basis van voorafgaand onderzoek vastgesteld. Hierbij moet tevens worden nagegaan of aan dit belang niet redelijkerwijs elders of op andere wijze tegemoet kan worden gekomen."
In de paragraaf 2.3 van de PKB-Waddenzee is het afwegingskader gegeven waaraan voorgenomen activiteiten moeten worden getoetst. Hierbij is onder meer het volgende bepaald:
"Ten aanzien van de richting van de besluitvorming geldt dat bij de afweging de maatschappelijke noodzaak dient te worden aangetoond, dat activiteiten in de Waddenzee moeten plaatsvinden. Dit omvat twee aspecten: - het maatschappelijk belang dat een activiteit vertegenwoordigt en - de locatiegebondenheid van een activiteit. Activiteiten die evengoed of beter buiten de Waddenzee kunnen worden uitgevoerd, worden vermeden (het translocatiebeginsel). Naarmate het maatschappelijk belang groter is, zal er eerder aanleiding zijn om een daaraan inherente beïnvloeding van de natuurlijke waarden, binnen randvoorwaarden, toe te staan."
Weliswaar vinden de onderhavige proefboringen niet in de Waddenzee plaats, maar de PKB-Waddenzee kan desondanks van toepassing zijn wegens de externe werking daarvan, hetgeen wil zeggen dat ook activiteiten die buiten het PKB-Waddenzeegebied plaatsvinden aan deze PKB moeten worden getoetst, indien zij van invloed zijn op het PKB-Waddenzeegebied.
De rechtbank ziet zich voor de vraag geplaatst of de geconstateerde aantasting als gevolg van zichthinder kan worden gerechtvaardigd uit een oogpunt van maatschappelijk belang, zoals dat belang is vastgelegd in het SGR en de PKB-Waddenzee. Nu verweerder ter zake een discretionaire beleidsvrijheid toekomt, dient de rechtbank deze vraag marginaal te toetsen.
Naar het oordeel van de rechtbank kon verweerder zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat in dit geval sprake is van een zwaarwegend maatschappelijk belang als bedoeld in het SGR.
Hiertoe overweegt de rechtbank dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het winnen van het gas onder de Waddenzee en de Noordzeekustzone in het kader van het kleine veldenbeleid, waarmee het Groningenveld wordt gespaard en waardoor dat veld zijn balansfunctie beduidend langer kan behouden, vanuit een oogpunt van energiebeleid van groot belang is.
De rechtbank is van oordeel dat hetgeen hierover door verweerder, met name in hoofdstuk 3 van de Nadere onderbouwing, naar voren is gebracht, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het Waddengas een substantieel deel uitmaakt van de nog te verwachten gasvoorraden en dat de omvang daarvan dermate groot is dat deze een belangrijke invloed heeft op dat kleine veldenbeleid en daarmee het sparen van het Groninger-gasveld. Indien daarbij de grote financiële belangen voor de Staat in aanmerking worden genomen, is de rechtbank van oordeel dat reeds op deze twee gronden kan worden gezegd dat verweerder kon oordelen dat sprake is van een zwaarwegend maatschappelijk belang. De andere door verweerder genoemde gronden behoeven dan ook geen beoordeling meer. Voorts is de rechtbank niet gebleken dat aan dit belang redelijkerwijs elders of op andere wijze tegemoet kan worden gekomen.
De stelling van eisers dat geen voorafgaand onderzoek heeft plaatsgevonden naar het bestaan van een zwaarwegend maatschappelijk belang, zoals vereist door het SGR, verwerpt de rechtbank. De rechtbank onderschrijft de stelling van eisers dat rekening moet worden gehouden met de ontwikkelingen sinds de totstandkoming van de herziening van de PKB-Waddenzee in 1994, maar zij is van oordeel dat verweerder met die ontwikkelingen, voor zover relevant, voldoende rekening heeft gehouden. In dit verband kan het Plan van Gasafzet 1996 worden genoemd, de Derde Energienota, terwijl ook in de Nadere onderbouwing voldoende informatie wordt gegeven over de meest recente ontwikkelingen. Daarbij overweegt de rechtbank dat het belang van het kleine velden-beleid ook blijft bestaan in het geval Nederland meer gas zou gaan importeren en de Gasunie meer een handelsfunctie zou gaan vervullen. Verweerder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat ook de financiële belangen niet wezenlijk zijn gewijzigd door recente ontwikkelingen.
Op de hiervoor genoemde gronden is de rechtbank van oordeel dat ook de aantasting van het PKB-Waddenzeegebied kan worden gerechtvaardigd door het maatschappelijk belang van de proefboringen.
Voor zover eisers met hun opmerking, dat het hier niet gaat om het maatschappelijk belang van de exploitatie, hebben bedoeld dat slechts moet worden gekeken naar het maatschappelijk belang van de proefboringen, verwerpt de rechtbank dat argument omdat het belang van de proefboringen rechtstreeks is verbonden met dat van de exploitatie, die immers alleen kan plaatsvinden nadat proefboringen hebben plaatsgevonden.
2.2.8.5 Het verlenen van de goedkeuring voor de proefboringen
2.2.8.5.1 In rechte
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het nemen van één locatiebesluit op zichzelf niet strijdig is met toepasselijke wettelijke bepalingen, zowel nationaal als internationaal, en de in de planologische kernbeslissingen neergelegde beleidsuitspraken. Ook overigens ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder de goedkeuring in redelijkheid niet heeft kunnen verlenen.
Dit laat onverlet dat de aan een locatiebesluit te verbinden voorschriften evenzeer moeten voldoen aan voornoemde wettelijke bepalingen en planologische kernbeslissingen. Dit houdt in dat de proefboring volgens het meest milieuvriendelijk alternatief moet worden verricht. De rechtbank zal daarom thans nagaan of dat met de voorschriften die aan de locatiebesluiten zijn verbonden, wordt bereikt.
2.2.8.6 De voorschriften
2.2.8.6.1 Inleiding
Bij de bespreking van de omvang van de gedingen heeft de rechtbank overwogen dat in beroep alleen de grieven van eisers tegen de voorschriften aan de orde kunnen komen, die in beroep expliciet zijn aangevoerd. De rechtbank zal om die reden hierna uitsluitend ingaan op de grieven met betrekking tot de geluidsvoorschriften en het voorschrift inzake compensatie, alsmede de omstandigheid dat volgens eisers bij de planning van de proefboringen geen rekening is gehouden met natuur- en milieu-aspecten.
Hoewel eisers niet hebben aangevoerd dat de voorschriften ten onrechte niet bepalen dat de tophole naar land afgevoerd moet worden, zal de rechtbank, mede gelet op hetgeen daaromtrent door de StAB is geadviseerd, dit aspect wel in haar beoordeling betrekken aangezien eisers van mening zijn dat de leemte in kennis ten aanzien van de ecologie van de strandschelp één van de redenen is waarom de locatiebesluiten geweigerd moeten worden.
Ten slotte zal de rechtbank enkele overwegingen wijden aan de monitoringsvoorschriften.
2.2.8.6.2 De geluidsvoorschriften
2.2.8.6.2.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben aangevoerd dat uit het MER blijkt dat de geluidscontour van 60 dB(A) op 300 m. door het isoleren ('omkasten') van de boortoren teruggebracht kan worden tot 60 dB(A) op 80 m., behoudens tijdens het affakkelen en de aankomst en het vertrek van helikopters. Zij zijn van mening dat verweerder ten onrechte heeft afgezien van het voorschrijven van deze maatregel, die volgens de Cmer onderdeel uitmaakt van het meest milieuvriendelijke alternatief.
Verweerder heeft in de bestreden besluiten overwogen dat het isoleren van de boortoren niet mogelijk is, omdat sterkteberekeningen hebben aangetoond dat het draagvermogen van de constructie daarvoor onvoldoende is. Overigens acht verweerder een voorschrift, dat inhoudt dat het Li maximaal 60 dB(A) op 80 m. mag bedragen, niet zinvol omdat uit het MER afgeleid kan worden dat vogels tot op 300 m. afstand -waar ook de 60 dB(A)-contour ligt- verstoord worden door de fysieke aanwezigheid van de boorinstallatie. Een striktere beperking van het continue geluid binnen deze 300 m. levert daarom geen milieu-rendement op.
De NAM heeft eveneens gewezen op de verstoring van vogels door de aanwezigheid van de boorinstallatie. Voorts is aangevoerd dat een geluidsniveau van 60 dB(A) op 300 m. een worst case-scenario is, en het Li op die afstand dus geregeld veel lager zal zijn. Bovendien worden de piekniveaus al geminimaliseerd door nylon netten die rond de installatie zullen worden aangebracht. Het geringe milieurendement van de maatregel weegt volgens de NAM niet op tegen de kosten ervan, die circa 15 mln. gulden bedragen. Het door eisers gewenste voorschrift moet daarom in strijd worden geacht met het evenredigheidsbeginsel.
2.2.8.6.2.2 De adviezen van de Cmer en de StAB
De Cmer acht het, gelet op de gevoeligheid van het gebied en de onzekerheid ten aanzien van mogelijk optredende verstoring door met name geluid, van groot belang dat mitigerende maatregelen worden getroffen die het verstoringsgebied voor geluid zo klein mogelijk maken. In dit verband wordt onder andere het isoleren van de boortoren genoemd.
De StAB heeft allereerst opgemerkt dat na het nemen van de bestreden besluiten is gebleken dat het isoleren van de boortoren technisch gezien wel mogelijk is. Voorts heeft de StAB opgemerkt dat zij de argumenten van verweerder en de NAM over het geringe milieurendement van deze maatregel niet voldoende steekhoudend vindt om aanscherping van de geluidsvoorschriften achterwege te laten. Volgens de StAB zijn stellige conclusies met betrekking tot de verstoring van alle faunasoorten door aanwezigheid niet mogelijk omdat deze zijn gebaseerd op aannames.
Overigens is opgemerkt dat de nylon netten zijn bedoeld om het verwaaien en wegspatten van vloeistoffen te voorkomen. Er gaat slechts een beperkt geluidsreducerend effect vanuit. Ook merkt de StAB op dat het worst case-scenario van het continue geluid alsmede de piekniveaus bepalend zijn voor de mate van verstoring. Naar aanleiding van hetgeen door de NAM over de kosten van de maatregel is opgemerkt heeft de StAB erop gewezen dat de NAM ten behoeve van de proefboringen in de Waddenzee wel voornemens is om gebruik te maken van een hefeiland met een geïsoleerde boortoren. Aangezien die boringen in de winter verricht zullen worden, zou hetzelfde hefeiland 's zomers in de Noordzeekustzone ingezet kunnen worden.
2.2.8.6.2.3 In rechte
Bij de beschrijving van de milieu-effecten in het vorige onderdeel van deze uitspraak is gebleken dat de geluidscontour van 60 dB(A) vanwege de piekniveaus, die tijdens het boorproces optreden, zich op circa 500 m. van de boorinstallatie bevindt. Nu met name deze piekniveaus bepalend zijn voor de mate van verstoring, faalt het betoog van verweerder en de NAM dat het isoleren van de boortoren in verband met de fysieke aanwezigheid van de boorinstallatie slechts een gering milieurendement oplevert. Ook overigens geven de argumenten van verweerder en de NAM, gelet op hetgeen door de Cmer en de StAB is opgemerkt, haar geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder in redelijkheid kon afzien van het door eisers gewenste voorschrift.
2.2.8.6.3 Compensatie
2.2.8.6.3.1 De standpunten van partijen
In art. 4 van de bestreden besluiten is bepaald dat, indien uit de monitoringsresultaten zou blijken dat er sprake is van een tijdelijk of blijvend netto-verlies aan natuurwaarden ten gevolge van de proefboringen, de NAM deze schade op verzoek van verweerder moet compenseren. Eisers hebben aangevoerd dat bij de bestreden besluiten voorgeschreven had moeten worden op welke wijze compensatie zal plaatsvinden. Zij achten het in strijd met het SGR dat deze beslissing afhankelijk wordt gesteld van de monitoringsresultaten.
Verweerder en de NAM zijn van mening dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de proefboringen zullen leiden tot een verlies aan natuurwaarden. Mocht uit de monitoringsresultaten blijken dat dit anders is, dan kan op grond van art. 4 van de bestreden besluiten alsnog besloten worden dat tot compensatie overgegaan moet worden.
2.2.8.6.3.2 In rechte
De rechtbank heeft bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het MER reeds overwogen dat verweerder, gelet op het SGR en de PKB-Waddenzee, bij de besluitvorming over de proefboringen nadrukkelijk onder ogen had moeten zien op welke wijze de NAM een eventueel tijdelijk of blijvend verlies aan natuurwaarden moet compenseren. Hieruit vloeit reeds voort dat het in geding zijnde voorschrift tekortschiet, aangezien dit voorschrift tot gevolg heeft dat de besluitvorming over (de wijze) van compensatie eerst plaats zal vinden nadat gebleken is dat er aantasting is opgetreden.
2.2.8.6.4 De ecologische voorkeursvolgorde
2.2.8.6.4.1 De standpunten van partijen
Eisers hebben aangevoerd dat de NAM bij de planning van de verschillende proefboringen ten onrechte geen acht heeft geslagen op de belangen van natuur en milieu. Uit de aanvragen van de NAM blijkt dat men voornemens is om met de proefboring bij Pinkegat te beginnen, terwijl deze proefboring juist het langst zal duren.
Verweerder en de NAM hebben opgemerkt dat uit geologisch oogpunt vooraf niet aangegeven kan worden in welke volgorde de proefboringen verricht zullen worden. Dit hangt samen met het feit dat het geologische resultaat van de eerste boringen verandering kan brengen in de planning van de overige proefboringen. Dit is hooguit anders bij de locatie Ballonplaat, aangezien deze proefboring geologisch gezien min of meer op zichzelf staat. Voorts heeft een rol gespeeld dat de NAM de vrijheid wil hebben om de planning te veranderen wanneer bezwaar- en beroepsprocedures haar daartoe aanleiding geven. Verweerder en de NAM zijn van mening dat deze argumenten zwaarder dienen te wegen dan een volgorde, die door ecologische argumenten bepaald wordt.
Overigens zien zij ook niet in welke ecologische argumenten ertoe zouden nopen om de proefboringen in een bepaalde volgorde te verrichten. De verschillende boorlocaties bevinden zich allemaal op geruime afstand van het PKB-Waddenzeegebied. Ten slotte heeft de NAM nog opgemerkt dat het voor haar om geologische redenen essentieel is dat zij met de proefboring op de locatie Pinkegat kan beginnen. Uit het nulonderzoek bij Pinkegat is bovendien gebleken dat er op deze locatie verontdieping optreedt, zodat op termijn baggerwerkzaamheden op deze plaats niet uitgesloten kunnen worden.
2.2.8.6.4.2 De adviezen van de StAB
De StAB is van mening dat er diverse verschillen tussen de verschillende proefboringen aangewezen kunnen worden. Hierbij wijst zij onder meer op de lengte van het boorproces en de afstanden tot het PKB-Waddenzeegebied. De locatie Pinkegat bevindt zich het dichtst bij de grens van het PKB-Waddenzeegebied en duurt het langst, namelijk vier tot vijf maanden. De StAB is van mening dat het om die reden niet voor de hand ligt om op deze locatie te beginnen. Hiervoor zou eerder de locatie Huibertplaat in aanmerking komen. De boring bij Ballonplaat zou eventueel de volgende kunnen zijn.
2.2.8.6.4.3 In rechte
De rechtbank heeft in het voorgaande reeds overwogen dat verweerder -onder meer vanwege de onzekerheid ten aanzien van de effecten- de goedkeuring van de plannen van de NAM had moeten beperken tot één locatie teneinde te verifiëren in hoeverre de aannames in het MER ten aanzien van de gevoeligheidsgrenzen juist zijn.
De rechtbank is van oordeel dat het daarbij niet voor de hand ligt dat het verrichten van de eerste proefboring plaatsvindt op de locatie die, gelet op hetgeen door de StAB is opgemerkt, als meest gevoelig kan worden beschouwd. Zij ziet in dit verband geen grond voor het oordeel dat er in ecologisch opzicht geen enkel relevant verschil tussen de boorlocaties onderling zou bestaan. Hoewel verweerder en de NAM genoegzaam hebben aangetoond dat bij het bepalen van de volgorde geologische argumenten van belang zijn, ziet de rechtbank daarin onvoldoende aanleiding voor een andersluidend oordeel. Zij overweegt daartoe dat uit het feit dat de voorgenomen volgorde volgens de NAM ook kan veranderen onder invloed van bezwaar- en beroepsprocedures, afgeleid kan worden dat een andere volgorde ook door de NAM zelf niet onmogelijk wordt geacht. Ten slotte merkt de rechtbank op dat haar uit het verslag van het nulonderzoek bij Pinkegat niet gebleken is dat binnenkort al baggerwerkzaamheden noodzakelijk zouden zijn om het hefeiland op deze locatie in te kunnen varen.
De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de slotsom dat verweerder bij de bestreden besluiten niet had mogen afzien van het voorschrijven van een ecologische voorkeursvolgorde.
2.2.8.6.5 De lozing van de tophole
In vorige onderdelen van deze uitspraak is reeds meerdere malen de vraag aan de orde geweest of de lozing van de tophole van invloed kan zijn op het vestigingsgedrag van de spisula, die het voedsel vormt voor Zwarte zeeëenden. In dit verband is overwogen dat uit de stukken afgeleid kan worden dat spisulabanken niet in de ebdelta's tussen de eilanden voorkomen en voorts dat door de stroomsnelheden ter plaatse de bodembedekking als gevolg van de lozing hier marginaal zal zijn. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat de tophole bij de locaties ter hoogte van de ebdelta's in zee geloosd mag worden.
De locatie Plaatgat bevindt zich -anders dan de andere zeelocaties- ter hoogte van een (binnen)vooroever, waar in het verleden wel grote spisulabanken zijn waargenomen. Ter zitting is door de NAM opgemerkt dat ook op deze locatie de lozing van de tophole geen effecten voor de vorming van spisulabanken zal hebben. De lozing vindt namelijk al enkele weken voor de broedval plaats.
Naar aanleiding van deze opmerking overweegt de rechtbank dat het standpunt van de NAM niet ondersteund wordt door de stukken, met name niet door het Leemtenrapport waarin -zoals hiervoor reeds opgemerkt- wordt gesteld dat over het tijdstip van de broedval uitsluitend bekend is dat deze in de zomer plaatsvindt, maar niet precies wanneer. De rechtbank vindt in de opmerking van de NAM daarom onvoldoende steun voor het oordeel dat het lozen van de tophole bij de locatie Plaatgat niet schadelijk voor de vestiging van de spisula zou kunnen zijn. De rechtbank komt, mede gelet op de adviezen van de Cmer en de StAB, dan ook tot de conclusie dat verweerder bij het locatiebesluit Plaatgat in redelijkheid niet heeft kunnen afzien van het opnemen van een voorschrift dat de lozing van de tophole ter plaatse verbiedt. Bedoeld besluit is op dit punt in strijd met art. 7.35 lid 1 Wm.
2.2.8.6.6 De monitoringsvoorschriften
Ten overvloede overweegt de rechtbank met betrekking tot de voorschriften nog het volgende.
De rechtbank heeft in het voorgaande geoordeeld dat het verrichten van één proefboring in combinatie met monitoring, de geëigende weg is om na te gaan of de proefboringen zullen leiden tot aantasting als bedoeld in het SGR. Eisers hebben in beroep geen grieven aangevoerd tegen de voorschriften met betrekking tot monitoring. Uit het hierna nog te bespreken advies van de StAB over het Monitoringsrapport van de NAM inzake de proefboring op de locatie NO7 blijkt echter dat de StAB van mening is dat de monitoringsvoorschriften van de bestreden besluiten om diverse redenen tekortschieten. Gelet op het grote gewicht dat bij gefaseerde besluitvorming aan monitoring moet worden gehecht is de rechtbank van oordeel dat verweerder in het kader van de heroverweging zich rekenschap moet geven van de opmerkingen van de StAB en moet bezien in welk opzicht de voorschriften in dit verband verbetering behoeven.
2.2.8.7 Het Monitoringsrapport
2.2.8.7.1 Inleiding
Bij de vermelding van het procesverloop in deze uitspraak is reeds aan de orde geweest dat de NAM een rapport in het geding heeft gebracht over een proefboring op de locatie N07, die zich op circa 1600 m. van de locatie Pinkegat bevindt. De feitelijke proefboring is uitgevoerd in de periode 1 september tot 21 november 1997. De proefboring is verricht met de ENSCO-72, het hefeiland dat ook gebruikt zal worden voor de boringen in de Noordzeekustzone. De NAM heeft ten behoeve van deze proefboring het monitoringsprogramma uitgevoerd dat is voorgeschreven in het locatiebesluit Pinkegat.
De rechtbank heeft in onderdeel 2.2.2. van deze uitspraak overwogen dat het Monitoringsrapport betrekking heeft op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het nemen van de bestreden besluiten, zodat het rapport geen rol kan spelen bij de beoordeling van de beroepen.
In het voorgaande heeft de rechtbank reeds overwogen dat de locatiebesluiten voor de Noordzeekustzone voor vernietiging in aanmerking komen. De rechtbank zal in het onderstaande -mede aan de hand van het advies van de StAB- beoordelen of het Monitoringsrapport aanleiding vormt om de rechtsgevolgen van (één of meer van) de bestreden besluiten in stand te laten.
2.2.8.7.2 De standpunten van partijen
Eisers hebben allereerst opgemerkt dat de proefboring bij N07 niet geheel representatief is voor de boringen in de Noordzeekustzone, omdat deze deels in een ander seizoen is uitgevoerd.
Voorts is opgemerkt dat met het Monitoringsrapport de leemten in kennis niet volledig zijn ingevuld. Er hebben ten aanzien van helikopters geen geluidsmetingen plaatsgevonden en er is geen onderzoek gedaan naar verstoring van zeevogels door vliegende, landende en opstijgende helikopters. Het onderzoek naar verstoring van zeehonden op platen is niet volledig geweest. Ten slotte is opgemerkt dat in het Monitoringsrapport alleen in algemene zin op de risico's van affakkelen voor vogels wordt ingegaan, maar niet op de risico's van affakkelen in de Noordzeekustzone in het bijzonder. Eisers zijn om de hiervoor genoemde redenen van mening dat aan het Monitoringsrapport slechts een beperkte betekenis toekomt.
Verweerder heeft ter zitting opgemerkt dat het Monitoringsrapport tot een betekenisvolle reductie van onzekerheden heeft geleid.
De NAM heeft betoogd dat uit het Monitoringsrapport afgeleid kan worden dat de verschillende milieubelastingen die door een proefboring veroorzaakt worden, niet hebben geleid tot meetbare negatieve reacties bij de gehanteerde indicatorsoorten. Hieraan kan de conclusie worden verbonden dat de gevoeligheidsgrenzen niet overschreden zijn, zodat de verschillende leemten in kennis ingevuld zijn.
Overigens is door de NAM opgemerkt dat de geluidsniveaus niet tot verstoring hebben geleid, zodat aanvullende geluidsreducerende maatregelen (zoals isolatie van de boortoren) geen aantoonbaar milieurendement opleveren. In dit verband heeft de NAM nog aangevoerd dat de continue geluidsregistratie van de proefboring heeft aangetoond dat de geluidsimmissie zonder omkasting reeds meer dan 95% van de tijd 60 dB(A) op 80 m. bedraagt. Het isoleren van de boortoren is derhalve alleen van belang voor het terugdringen van de piekniveaus. Nu er geen verstoring van fauna is waargenomen is de desbetreffende maatregel in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
Ten slotte is de NAM van mening dat vanwege het ontbreken van meetbare negatieve ecologische effecten de boorvolgorde gebaseerd kan worden op geologische gronden. De NAM verbindt aan het Monitoringsrapport de conclusie dat de proefboringen niet zullen leiden tot aantasting, zoals dit begrip door verweerder geïnterpreteerd wordt.
2.2.8.7.3 Het advies van de StAB
De StAB heeft aan de hand van een aantal specifieke vragen van de rechtbank een deskundigenbericht over het Monitoringsrapport opgesteld. De StAB komt allereerst tot de conclusie dat de proefboring bij N07 voor zover mogelijk is uitgevoerd conform de monitoringsvoorschriften van het locatiebesluit Pinkegat. De proefboring is niet geheel representatief voor de proefboringen in de Noordzeekustzone omdat er deels in een ander (maar gevoeliger) seizoen is geboord en de bedrijfssituatie waarbij wordt afgefakkeld, niet kon worden onderzocht omdat er geen puttest heeft plaatsgevonden. Wat betreft het gebied, de boorconfiguratie en de overige aspecten van de bedrijfsvoering is er volgens de StAB grotendeels sprake van een representatieve situatie.
Naar aanleiding van de conclusies die de NAM aan het Monitoringsrapport verbindt, heeft de StAB opgemerkt dat met het rapport waardevolle informatie beschikbaar is gekomen, maar dat er desondanks kennishiaten blijven. Dit vindt met name zijn oorzaak in het feit dat het onderzoek niet in alle gevallen specifiek aan de proefboring zelf gerelateerd was. Er heeft bijvoorbeeld vanaf een schip een uitgebreide vogeltelling in de Noordzeekustzone plaatsgevonden, maar er is geen specifiek vogelonderzoek in de directe omgeving van het platform uitgevoerd. De door de onderzoekers genoteerde gevoeligheidsgrenzen ('opvliegafstanden') zijn alleen gerelateerd aan een schip, niet aan een hefeiland. Uit het onderzoek kan wel afgeleid worden dat de in het MER aangehouden gevoeligheidsgrenzen in sommige gevallen te krap zijn en in andere gevallen juist te ruim. Overigens blijkt uit het rapport dat zeeëenden zich ook in delen van de Noordzeekustzone bevinden waar geen spisulabanken zijn waargenomen.
Ten aanzien van zeehonden is opgemerkt dat de onderzoekers alleen de zeehonden op platen hebben geregistreerd. Over de in het water aanwezige zeehonden ontbreken gegevens. Tijdens het vogelonderzoek in mei en juli 1997 zijn met name in de buurt van de zeegaten 'relatief hoge dichtheden' zeehonden waargenomen. Dit is volgens de StAB een indicatie dat de verstoring van zeehonden in de zomerperiode niet mag worden onderschat. Uit het onderzoek kan wel afgeleid worden dat de gevoeligheidsgrens van zeehonden voor schepen in het MER (veel) te ruim is. Het onderzoek biedt geen informatie over de gevoeligheidsgrens in verband met proefboringen.
Overigens is de StAB van mening dat de monitoringsvoorschriften van het locatiebesluit Pinkegat zowel qua termijnen als objecten van onderzoek te beperkt zijn om de effecten van een proefboring geheel in beeld te brengen. Om die reden heeft de StAB een aantal suggesties gedaan om de voorschriften in dit opzicht te verbeteren.
De StAB komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat de proefboring bij N07 geen reden vormt om af te zien van gefaseerde besluitvorming, zoals zij in haar eerdere adviezen over de bestreden besluiten geadviseerd heeft. Ook overigens ziet zij in het rapport geen aanleiding om terug te komen op de eerdere adviezen.
2.2.8.7.4 In rechte
De NAM heeft met het opstellen van het Monitoringsrapport beoogd om aan te tonen dat de proefboringen niet zullen leiden tot aantasting, zoals dit begrip door verweerder geïnterpreteerd is. De rechtbank heeft hiervoor reeds overwogen dat verweerder met die interpretatie een verkeerde maatstaf heeft aangelegd en dat onder het begrip aantasting ook tijdelijke effecten van betekenis verstaan moeten worden. Mede gelet op hetgeen daaromtrent door de StAB is opgemerkt ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat het Monitoringsrapport aantoont dat in het geheel geen aantasting in de door haar bedoelde zin op zal treden, zodat om die reden van gefaseerde besluitvorming zou kunnen worden afgezien.
De rechtbank heeft vastgesteld dat door het Monitoringsrapport de gronden die aan haar beslissing om tot vernietiging van alle besluiten over te gaan, niet worden weggenomen. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat er geen aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van één of meer locatiebesluiten op grond van het Monitoringsrapport in stand te laten.
2.3 Samenvatting
Op grond van al het voorgaande is de rechtbank tot de volgende conclusies gekomen:
1 - De Vereniging Milieufederatie Noord-Holland is ten onrechte ontvankelijk verklaard in haar bezwaren tegen de primaire besluiten.
2 - De Stichting Duinbehoud is ten onrechte ontvankelijk verklaard in haar bezwaren tegen de primaire besluiten, voorzover het om de goedkeuringsbesluiten gaat ten aanzien van de locaties in de Noordzeekustzone.
3 - Het feit dat het integrale Plan van Gasafzet 1996 in de bezwaarfase niet ter inzage heeft gelegen, levert weliswaar een schending op van art. 7:4 Awb, maar eisers zijn daardoor niet in hun belangen geschaad. De rechtbank passeert dit op grond van art. 6:22 Awb.
4 - De Vogelrichtlijn (incl. habitat-toets) is van toepassing op de Noordzeekustzone en Ameland omdat deze gebieden zich op grond van ornithologische criteria kwalificeren als speciale beschermingszone in de zin van deze richtlijn.
5 - Verweerder had het MER ten aanzien van de locatie Ballum niet mogen aanvaarden, omdat bij de keuze van de doelvariabelen voor de ecologische risico-analyse onvoldoende rekening is gehouden met de vogels in de polder nabij de boorlocatie, waaronder vogelsoorten die ingevolge de Vogelrichtlijn een bijzondere bescherming genieten.
6 - Het MER is op twee punten ondeugdelijk: de richtlijn inzake de technische criteria van de gaswinning is niet voldoende uitgewerkt en de wijze waarop eventuele schade wordt gecompenseerd is niet aan de orde gesteld. Verweerder heeft bij de aanvaarding van het MER deze afwijkingen van richtlijnen niet gemotiveerd.
7 - Verweerder had niet op grond van één MER voor de vier locaties in de Noordzeekustzone tegelijk goedkeuring mogen verlenen.
8 - Op grond van het MER is slechts met zekerheid vast te stellen dat door de proefboringen zichthinder optreedt. Van andere aantastingen is thans niet gebleken. Dat geldt zowel voor het PKB-Waddenzeegebied als voor de Noordzeekustzone. Weliswaar blijven leemten in kennis bestaan, maar niet van dien aard en omvang dat deze in de weg zouden staan aan het geven van goedkeuring voor één proefboring.
9 - De vastgestelde zichthinder kan om redenen van maatschappelijk belang als bedoeld in het SGR en de PKB-Waddenzee worden gerechtvaardigd.
10 - De door verweerder aan de bestreden besluiten verbonden voorschriften zijn niet toereikend voor het realiseren van het meest milieuvriendelijke alternatief, zodat er geen mogelijkheid is om één van de bestreden besluiten ten aanzien van de locaties in de Noordzeekustzone in stand te laten.
11 - Het Monitoringsrapport biedt onvoldoende grond om de rechtsgevolgen van (één van de) vernietigde besluiten met betrekking tot de locaties in de Noordzeekustzone in stand te laten.
2.4 Conclusie
Al het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de beroepen gegrond zijn en dat de bestreden besluiten moeten worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 7.18, 7.27, 7.28, 7.35 en 14.5 van de Wet milieubeheer.
Gelet op het vorenstaande en op het bepaalde in art. 8:74 Awb dient de Staat der Nederlanden het door eisers betaalde griffierecht van ƒ 400,= te vergoeden.
De rechtbank acht geen termen aanwezig voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling.
3 Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door eisers betaalde griffierecht ten bedrage van ƒ 400,= aan hen vergoedt.
Aldus gegeven door mr. D.J. Keur, voorzitter, en mrs. T.K. Hoogslag en P. Schulting, rechters, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Telman en F.P. Dillingh, griffiers, en op 17 juli 1998 in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van voornoemde griffiers.
w.g. C.M. Telman w.g. D.J. Keur
Tegen deze uitspraak staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto 6:24 Awb.
Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Postbus 20019
2500 EA Den Haag
In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.
Afschrift verzonden op: 17 juli 1998