Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht
Uitspraak ex artikel 8:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
Reg.nr.: 03/122 BESLU
Inzake het geding tussen
de Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee, gevestigd te Harlingen, verzoekster,
gemachtigden: mr. I.N. Wildschut, advocaat te Amsterdam en drs. A. Woudstra, werkzaam bij verzoekster,
tegen
het college van gedeputeerde staten van Fryslân, gevestigd te Leeuwarden, verweerder,
gemachtigde: D.A. Beintema en J.P. de Waard, beiden werkzaam op de afdeling Landelijk Gebied van de provincie Fryslân.
Procesverloop
Bij brief van 17 december 2002 heeft verweerder [naam houder jachtakte] in kennis gesteld van het besluit om aan [naam ontheffinghouder] op basis van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) een ontheffing te verlenen voor het doden van hazen en wilde eenden.
Verzoekster heeft tegen dit besluit op 28 januari 2003, aangevuld bij brief van 30 januari 2003, bij verweerder een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft verzoekster zich bij brief van 30 januari 2003 tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank gewend met het verzoek om ingevolge het bepaalde in art. 8:81 lid 1 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat het bestreden wordt geschorst, met veroordeling van verweerder in de kosten.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 21 februari 2003. Partijen zijn bij hun gemachtigden verschenen. Verder is [naam ontheffinghouder] verschenen aan wie de ontheffing is verleend.
Motivering
Art. 8:81 lid 1 Awb Pro bepaalt, dat de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om verzoekster te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.
Voor zover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het bezwaar tegen het aangevallen besluit gegrond verklaard zal moeten worden.
De voorzieningenrechter baseert zich bij zijn oordeel op de volgen feiten en omstandigheden.
Op 11 oktober 2002 heeft [naam houder jachtakte], als jachthouder daartoe gemachtigd door zijn zoon [naam ontheffinghouder], verweerder om een ontheffing verzocht als bedoeld in art. 68 lid Pro 1, aanhef en onder c Ffw ten behoeve van de jacht op wilde eenden en hazen in de periode van 1 november 2002 tot 1 april 2003. De aangevraagde ontheffing beoogt de voorkoming van schade aan zeekraal en zeeaster, welke gewassen op een tweetal buitendijks gelegen percelen, ter grootte van 20 ha., door [naam ontheffinghouder] worden geteeld. De percelen waarvoor ontheffing is gevraagd, hebben in het in 1987 goedgekeurde bestemmingsplan Buitendijksveld/Waddenzee van de gemeente Ferwerderadeel de bestemming "Agrarisch gebied A" en zijn bestemd voor de uitoefening van het agrarisch bedrijf. Bedoelde percelen zijn gelegen in "Noord-Friesland Buitendijks", een gebied van slikken, kwelders en zomerpolders dat zich over het grondgebied van verschillende gemeentes uitstrekt en bevinden zich op een afstand van circa 1,2 km. van gronden die in het kader van de Natuurbeschermingswet zijn aangewezen als natuurmonument. Het gebied "Noord-Friesland Buitendijks" maakt onderdeel uit van het Waddenzeegebied, waarop de planologische kernbeslissing PKB-Waddenzee van toepassing is en dat in het kader van de Vogelrichtlijn (richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand) is aangewezen als speciale beschermingszone (hierna verder SBZ te noemen). Bovendien is dit gebied in 2000 aangemeld als SBZ in het kader van de Habitatrichtlijn (richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna).
De ontheffing is bedoeld ter voorkoming van belangrijke schade aan genoemde gewassen als gevolg van vraat door hazen en wilde eenden. Hiertegen zijn door de eigenaar preventieve maatregelen genomen, zoals het ophangen van gevonden dode vogels aan galgen, het plaatsen van opgezette vossen en knalgele poppen, het gebruik van een knalapparaat en ballonnen met beweegbare ogen en een opblaasbare arend. Verder is 8 km. nylondraad over de percelen gespannen en wordt gebruik gemaakt van een vogelafweerpistool. Een aantal van deze preventieve middelen wordt in het voor- en najaarsseizoen tijdens stormen een aantal keren door zeewater weggespoeld. De bruto-jaaropbrengst van de geteelde gewassen bedraagt ongeveer een bedrag van € 3.500.
Namens verweerder is op 14 november 2002 een bezoek gebracht aan de betrokken percelen. Vervolgens heeft verweerder advies ingewonnen van het Faunafonds dat bij brief van 6 december 2002 heeft laten weten dat naar zijn oordeel is voldaan aan de eisen die de wet stelt aan het verlenen van een ontheffing. Vervolgens heeft verweerder de gevraagde ontheffing verleend.
De vergunninghouder is van oordeel dat voornoemde preventieve maatregelen niet afdoende zijn en dat daarom de gevraagde ontheffing noodzakelijk is. Verzoekster bestrijdt dit standpunt en voert, kort samengevat, aan dat geen onderzoek is gedaan naar de omvang van de schade, dat geen oorzakelijk verband is aangetoond tussen de te bejagen soorten en de schade, dat de preventieve maatregelen niet zijn uitgeput, dat de ontheffing niet effectief zal zijn en voorts dat het bestreden besluit in strijd is met de Vogel- en Habitatrichtlijn. Verder meent verzoekster dat een aantal verboden als genoemd in art. 53 Ffw Pro in stand is gebleven en dat daarom de ontheffing evenmin kan worden verleend.
De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
Art. 68 lid 1 en Pro sub c Ffw luidt als volgt:
"1. Wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, kunnen gedeputeerde staten, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, ten aanzien van beschermde inheemse diersoorten, het Faunafonds gehoord, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 9 tot en met 18 en 72, vijfde lid:
(…)
c. ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren;
(…)".
Blijkens de systematiek van voornoemde bepaling is verweerder bevoegd om een ontheffing te verlenen, wanneer is voldaan aan twee formele voorwaarden en drie materiële voorwaarden. De formele voorwaarden houden in dat geen vrijstelling(-smogelijkheid) bestaat en dat het Faunafonds wordt gehoord. De materiële voorwaarden luiden dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat, dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort en dat sprake is van belangrijke schade aan - in dit geval - gewassen. Op deze wijze geformuleerd vormt deze bepaling naar het oordeel van de voorzieningenrechter een correcte toepassing van art. 9 lid 1 aanhef Pro en onder a van de Vogelrichtlijn, art. 16 van Pro de Habitatrichtlijn en art. 9 lid 1 van Pro de Conventie van Bern van 1979. De voorzieningenrechter zal eerst moeten beoordelen of aan voormelde voorwaarden is voldaan. Indien dat het geval is, kan verweerder bevoegd worden geacht om de ontheffing te verlenen. Vervolgens dient te worden beoordeeld of verweerder in dit geval in redelijkheid van deze bevoegdheid heeft gebruik gemaakt.
In de eerste plaats zal de voorzieningenrechter beoordelen of is voldaan aan de twee genoemde formele voorwaarden.
Op 19 juni 2002 hebben provinciale staten van Fryslân op grond van art. 65 lid 4 Ffw Pro een verordening vastgesteld waarin voor bepaalde soorten vrijstelling wordt verleend van de artikelen 9 en 10 Ffw. Hierbij is in art. 2 lid Pro 1, juncto art. 1 lid 1 bepaald Pro dat de zwarte kraai en de kauw in afwijking van art. 9 Ffw Pro mogen worden gedood, terwijl ingevolge art. 2 lid Pro 2, juncto art. 1 lid 2 van Pro deze verordening onder meer de haas en de wilde eend in afwijking van art. 10 Ffw Pro mogen worden verstoord. Dit betekent dat de eerste formele voorwaarde is vervuld, omdat voor de betrokken diersoorten gebruik is gemaakt van de vrijstellingsmogelijkheid. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat slechts een vrijstelling is verleend om de haas en de wilde eend te mogen verstoren, maar niet om hen te mogen doden. Dit houdt in dat een individuele ontheffing nodig is om ten aanzien van deze diersoorten te mogen afwijken van het in art. 9 Ffw Pro neergelegde verbod.
Ook de tweede formele voorwaarde is vervuld, aangezien verweerder voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit het Faunafonds heeft gehoord.
Ten aanzien van de in art. 68, eerste lid Ffw genoemde materiële voorwaarden merkt de voorzieningenrechter op dat het vanuit een oogpunt van systematiek voor de hand ligt om eerst de vraag te beantwoorden of sprake is van belangrijke schade aan de gewassen van de houder van de ontheffing, [naam ontheffinghouder]. Immers, het bestaan van belangrijke schade vormt de basis voor de ontheffing.
Daaromtrent overweegt de voorzieningenrechter dat aannemelijk kan worden geacht dat hazen en wilde eenden belangrijke schade aan de betrokken gewassen aanrichten, nu niet in geschil is dat beide diersoorten de zaden, het zaadpluis en de jonge planten van zeekraal en zeeaster graag eten, hetgeen ook in het verleden tot schade aan de percelen heeft geleid, zodat de beide soorten ook toen reeds zijn bejaagd. Ter zitting is genoegzaam gebleken dat de vraat door hazen zich met name richt op de jonge planten die in november boven de grond komen. Met name schade aan de blaadjes van de zeeaster maakt deze planten ongeschikt voor aflevering, terwijl de selectie van gave exemplaren relatief kostbaar is. De wilde eenden eten vooral zaadpluis van de zeeaster en het zaad van de zeekraal. Tevens staat vast dat hazen en wilde eenden zich veelvuldig op de percelen van [naam ontheffinghouder] ophouden en dat om die reden preventieve maatregelen moeten worden genomen. Bij dit alles is van belang dat de wilde eend en de haas op landelijk en op provinciaal niveau zijn aangemerkt als soorten die belangrijke schade aanrichten. Weliswaar zijn er, zoals namens verzoekster is opgemerkt, ook andere diersoorten, zoals ganzen en smienten, die schade aanrichten, maar dat doet niet af aan de schade die hazen en wilde eenden aanrichten en leidt dan ook niet tot de conclusie dat eerst uit onderzoek moet blijken hoeveel schade door ganzen en smienten wordt aangericht en hoeveel door hazen en wilde eenden. Verweerder heeft in het bestreden besluit ten slotte terecht in overweging genomen dat de betrokken percelen een hoge opbrengst hebben, dat de betrokken gewassen schadegevoelig zijn en dat het risico van afbreuk aan de opbrengsten daarom groot is.
Met betrekking tot de voorwaarde dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat, overweegt de voorzieningenrechter dat door verzoekster niet is betwist dat de eigenaar van de betrokken percelen alle in het bestreden besluit genoemde preventieve maatregelen heeft genomen. Verzoekster heeft slechts gesteld dat de preventieve maatregelen nog niet zijn uitgeput, maar heeft niet kunnen aangeven welke maatregelen nog meer hadden kunnen worden genomen. Ook de voorzieningenrechter heeft in de stukken of het verhandelde ter zitting geen steun gevonden voor deze stelling van verzoekster. Verweerder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de genomen preventieve maatregelen ten aanzien van hazen en wilde eenden onvoldoende effect sorteren. Bijgevolg moet het er voor worden gehouden dat geen andere bevredigende oplossing bestaat dan het doden van wilde eenden en hazen teneinde de schade binnen de perken te houden. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat aannemelijk is dat de combinatie van het afschieten van dieren en de aanwezigheid van de jager op het perceel een effectief verstorend effect hebben op de dieren.
Ten aanzien van de laatste materiele voorwaarde, te weten dat geen afbreuk mag worden gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de desbetreffende soorten, overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gesteld en evenmin uit de stukken kan worden afgeleid dat door het doden van hazen en wilde eenden gedurende een beperkte periode toe te staan de gunstige staat van instandhouding van deze soorten wordt bedreigd. Het standpunt van verzoekster dat bij de toetsing aan deze voorwaarde ook moet worden bezien of de gunstige staat van instandhouding van andere diersoorten wordt bedreigd als gevolg van de ontheffing vindt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen steun in de bewoordingen en de systematiek van het eerste lid van art. 68 Ffw Pro, waaruit kan worden afgeleid dat het gaat om de gunstige staat van instandhouding van de diersoort waarvoor de ontheffing wordt verleend.
Verder is namens verzoekster nog aangevoerd dat in dit geval geen faunabeheereenheid bestaat, zoals bedoeld in art. 68 lid 2 Ffw Pro. Volgens verzoekster kan in een dergelijk geval slechts een ontheffing worden verleend wanneer de aanvrager een deugdelijk faunabeheerplan kan overleggen.
In art. 68 lid 2 Ffw Pro is bepaald dat een ontheffing alleen aan een faunabeheereenheid wordt verleend op basis van een faunabeheerplan. Ingevolge het vierde lid van deze bepaling kan in bepaalde gevallen ook aan een ander dan een faunabeheereenheid een ontheffing worden verleend en is ook niet in alle gevallen een faunabeheerplan voorgeschreven. Verweerder heeft zich op deze bepaling beroepen en meer in het bijzonder op hetgeen in art. 68 lid 4 aanhef Pro en sub c Ffw is bepaald, nu er voor dit gebied geen faunabeheereenheid is, zodat ook geen faunabeheerplan kan worden verlangd. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat, wat er ook zij van hetgeen hierover tijdens de parlementaire behandeling is opgemerkt, in een geval als het onderhavige waarin geen faunabeheereenheid bestaat, niet uit art. 68 lid 4 onder Pro c Ffw kan worden afgeleid dat de aanvrager een faunabeheerplan dient over te leggen voor het krijgen van een ontheffing. Dat niet in alle gevallen een faunabeheerplan noodzakelijk is, blijkt ook uit hetgeen in het vierde lid onder a is bepaald, namelijk dat de soort dan wel de aard of omvang van de te verrichten handelingen kunnen meebrengen dat geen faunabeheerplan noodzakelijk is.
Verzoekster heeft verder nog betoogd dat verweerder geen ontheffing kon verlenen aangezien een aantal verboden als genoemd in art. 53 Ffw Pro nog van toepassing is, omdat deze verboden niet op grond van art. 15 lid 2 van Pro het Jachtbesluit zijn opgeheven. Verzoekster doelt met dit argument in het bijzonder op de verboden die in art. 53 lid 1 aanhef Pro en sub a en sub c Ffw staan vermeld. Dit betoog treft evenwel geen doel. Het verbod van art. 53 lid 1 aanhef Pro en sub a is in het onderhavige geval niet van toepassing op grond van art. 15 lid 1 van Pro het Jachtbesluit, terwijl aan de voorwaarde van art. 53 lid 1 sub c juncto Pro art. 49 Ffw Pro en art. 10 Jachtbesluit Pro is voldaan, nu degene die krachtens het bestreden besluit gebruik mag maken van de ontheffing, [naam houder jachtakte], het genot van de jacht heeft ten aanzien van een jachtveld dat voldoet aan de minimale oppervlakte, te weten 40 ha.
Ten slotte is namens verzoekster opgemerkt dat verweerder niet bevoegd was een ontheffing te verlenen, aangezien een ontheffing significante gevolgen zal hebben op de instandhouding van vogelsoorten die in het omringende SBZ-gebied verblijven en dat om die reden verweerder een passende beoordeling had moeten maken van de gevolgen voor het gebied, zoals bedoeld in art. 6, lid 3 Habitatrichtlijn, alvorens de ontheffing te verlenen.
Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter dat aan de beoordeling van dit argument de vraag vooraf gaat of het verlenen van een ontheffing op grond van art. 68 lid 1 Ffw Pro kan worden beschouwd als een plan of project in de zin van art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn Pro. Het antwoord op deze vraag kan evenwel in deze zaak in het midden blijven, aangezien naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van significante gevolgen als bedoeld in art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn Pro. Zoals deze rechtbank eerder heeft overwogen, dient het begrip "significant" in kwalitatieve zin te worden uitgelegd, hetgeen betekent dat het moet gaan om gevolgen die van betekenis zijn in het licht van de beschermingsdoelstellingen van de Habitat- of Vogelrichtlijn. Dit impliceert dat het om gevolgen moet gaan die in negatieve zin van betekenis kunnen zijn voor de instandhouding van de desbetreffende beschermde diersoorten en hun leefgebieden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet aannemelijk is dat het afschieten van wilde eenden en hazen op een in oppervlakte uiterst gering deel van de SBZ Waddenzeegebied, gedurende een relatief korte periode van het jaar en gedurende slechts een aantal uren per etmaal dergelijke gevolgen zal hebben.
Op grond van al het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat verweerder uit hoofde van de Flora- en faunawet bevoegd moet worden geacht om de gevraagde ontheffing aan [naam ontheffinghouder] te verlenen. Dan zal moeten worden bezien of verweerder in dit geval in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. In een geval waarin sprake is van belangrijke schade, die niet op minder vergaande wijze kan worden voorkomen, is het niet onredelijk te achten dat een ontheffing wordt verleend om bepaalde schadelijke diersoorten te doden, tenzij bijzondere omstandigheden daaraan in de weg zouden staan. Van die omstandigheden is de voorzieningenrechter niet gebleken. Het argument van verzoekster dat de bejaging niet effectief zal zijn, is door haar niet nader gemotiveerd, terwijl uit hetgeen ter zitting is verhandeld eerder het tegendeel kan worden afgeleid.
Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen concludeert de voorzieningenrechter dat het bestreden besluit in heroverweging in stand zal kunnen blijven zodat er geen aanleiding bestaat voor het treffen van de gevraagde voorziening. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek af.
Aldus gegeven door mr. D.J. Keur, voorzieningenrechter, en door hem in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2003 in tegenwoordigheid van F.P. Dillingh als griffier.
w.g. F.P. Dillingh
w.g. D.J. Keur
Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.
Afschrift verzonden op: 18 maart 2003