Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Korte Gedingen
Uitspraak: 2 juli 2003
Kort-geding-nummer: 59025 / KG ZA 03-0192
VONNIS
van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
1. de besloten vennootschap
APOTHEEK WEST B.V.,
gevestigd te Wolvega,
2. de besloten vennootschap
FARMA DIENSTEN DOKKUM B.V.,
gevestigd te Dokkum,
3. de besloten vennootschap
APOTHEEK ONGENA B.V.,
gevestigd te Drachten,
4. de besloten vennootschap
APOTHEEK STIENS B.V.,
gevestigd te Stiens,
5. [R.], handelende onder naam
Apotheek De Dorpsacker,
wonende te [D.],
6. de besloten vennootschap
APOTHEEK [B.] B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
7. de besloten vennootschap
APOTHEEK "DE DOKKUMER WALDEN" B.V.,
gevestigd te Damwoude
8. de besloten vennootschap
APOTHEEK [T.] B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
9. [R.],
wonende te [D.],
10. [K.],
wonende te [W.],
11. [S.],
wonende te [D.],
12. [R.],
wonende te [D.],
13. [B.],
wonende te [L.],
14. [H.],
wonende te [G.]
15. [H.],
wonende te [D.],
16. [G.]
wonende te [D.],
17. [B.]
wonende te [G.],
18. [P.],
wonende te [G.],
eisers,
hierna gezamenlijk mede te noemen: de apothekers,
procureurs: mr. H. de Boer en mr. J. Egberts,
tegen
de onderlinge waarborgmaatschappij U.A.
ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ DE FRIESLAND ZORGVERZEKERAAR U.A.,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde,
hierna te noemen: De Friesland,
advocaat: mr. M.F. van der Mersch te 's-Gravenhage.
PROCESGANG
De apothekers hebben De Friesland in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 1 juli 2003. De apothekers hebben toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de rechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. De Friesland veroordeelt om binnen één week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de onderhandelingen over de te sluiten overeenkomst voor 2003, althans het daarvan nog resterende gedeelte, te openen en met de apothekers voort te zetten volgens de beginselen van open en reëel overleg;
2. De Friesland beveelt om met ingang van 1 juli 2003 de reeds verzonden en de te verzenden declaraties van de apothekers voor farmaceutische hulp aan verzekerden van De Friesland te honoreren, zoals dat voor 1 juli 2003 het geval was, gedurende het onder 1. bedoelde overleg, althans tot een datum door de rechter in goede justitie te bepalen;
3. zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van 5.000,00 euro jegens elke afzonderlijke apotheker voor iedere dag dat zij in gebreke is met de naleving van elke van de hiervoor onder 1. en 2. genoemde geboden;
4. De Friesland veroordeelt in de kosten van het geding.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun raadslieden, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, waarbij De Friesland heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de apothekers.
Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.
RECHTSOVERWEGINGEN
Vaststaande feiten
In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
1.1. De Friesland is een ziekenfonds-/zorgverzekeraar in de zin van de Ziekenfondswet (ZFW). Eisers zijn apothekers in het werkgebied van De Friesland.
1.2. Op grond van de ZFW hebben ziekenfondsverzekerden aanspraak op verstrekkingen ter voorziening in hun geneeskundige verzorging, waaronder farmaceutische zorg.
1.3. De ziekenfondsverzekeraars, waaronder De Friesland, sluiten op grond van artikel 44 lid 1 ZFW Pro overeenkomsten, zogenaamde medewerkersovereenkomsten, met onder andere apothekers, zodat zij aan de verzekerden verstrekkingen kunnen doen. Deze overeenkomst tussen de ziekenfondsverzekeraars en de apothekers kan alleen schriftelijk en steeds voor een periode van ten hoogste één jaar worden gesloten. Uit hoofde van de gesloten overeenkomst zijn de gecontracteerde apothekers jegens de ziekenfondsverzekeraars verplicht aan de verzekerden zorg te verlenen. De ziekenfondsverzekeraar voldoet de aan deze zorg verbonden kosten aan de apothekers.
1.4. Een overeenkomst tussen een ziekenfondsverzekeraar en een apotheker moet op grond van artikel 44 lid 4 ZFW Pro overeenstemmen met een goedgekeurde uitkomst (genoemd: Uitkomst van Overleg, dan wel UvO) of met een tot stand gekomen modelovereenkomst (een en ander behoudens toestemming van het College voor Zorgverzekeringen om van de UvO of de modelovereenkomst af te wijken).
1.5. In 1996 is een UvO voor de apothekers en de ziekenfondsen tot stand gekomen door overleg tussen Zorgverzekeraars Nederland en de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie. Deze UvO is sindsdien ieder jaar stilzwijgend verlengd.
1.6. Vanaf 1996 heeft De Friesland op basis van de UvO met de individuele als eisende partijen optredende apothekers een medewerkersovereenkomst voor een bepaalde periode gesloten. Een medewerkersovereenkomst omvat de volgende onderdelen: de Uitkomst van Overleg zorgverzekeraar-apotheker deel 1 persoonsgebonden deel, de Uitkomst van Overleg zorgverzekeraar-apotheker deel 2 algemeen deel, de administratieve afspraken en een bijlage 1 Addendum Regionale Afspraken.
1.7. De apothekers zijn de laatste schakel in de farmaceutische distributieketen. De apothekers kopen hun geneesmiddelen in bij de farmaceutische groothandel. De groothandels voeren een groot assortiment van specialités (originele geneesmiddelen) en daarnaast één of meer generieke merken of labels ( kopieën van de specialités die op de markt komen als het octrooi op de specialités is verlopen). Elke fabrikant voert een eigen label. De apotheker kiest in het algemeen een vast label.
1.8. De apotheker declareert overeenkomstig het bepaalde in artikel 8 lid 1 van Pro het Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekering op basis van de zogenaamde Taxe, ook wel Z-index genoemd. Van deze lijst verschijnt maandelijks een nieuwe versie. In deze lijst zijn de detailshandelsadviesprijzen opgenomen van alle geneesmiddelen, zoals die door importeurs en groothandels wordt opgegeven. De opgegeven prijzen hebben geen relatie met de werkelijke transactieprijzen. De declaratieprijs (taxeprijs) ligt hoger dan de echte inkoopprijs. Het verschil tussen deze prijzen (het inkoopvoordeel) mag de apotheker behouden.
1.9. Omdat het inkoopvoordeel voor de apothekers door het werken met de Taxelijsten te groot werd, is in 1998 de zogenaamde "claw back" ingevoerd. Dit houdt in dat bij elke declaratie een korting van 6,82% op de taxeprijs (met een maximum van € 6,80 per voorschrift) wordt toegepast, zulks ongeacht de vraag of het gaat om een specialités of generiek geneesmiddel en ongeacht de vraag of op een product korting is verleend. Met betrekking tot generieke geneesmiddelen geldt als vergoedingsprijs de taxeprijs van het betreffende geneesmiddel van de goedkoopste leverancier die de gehele markt kan voorzien.
1.10. Teneinde de kortingen en bonussen van de apothekers te beteugelen is met ingang van 6 maart 2003 de zogenaamde "De Geus maatregel" geïntroduceerd. Deze beleidsregel van de minister van VWS is gericht aan het College Tarieven Gezondheidszorg en tracht te bewerkstelligen dat bij elke declaratie van de apothekers een korting van 8% wordt toegepast voor specialités en van 40% voor generieke geneesmiddelen, zulks ongeacht de vraag of op een product korting door de leverancier aan de apothekers is verleend. Het hiertegen ingestelde bezwaar is inmiddels ongegrond verklaard.
1.11. De tussen de afzonderlijke apothekers en De Friesland tot stand gekomen individuele medewerkersovereenkomsten voor het jaar 2002 zijn aangegaan voor de periode van een half jaar en zijn op 31 december 2002 beëindigd. Deze medewerkersovereenkomsten zijn echter op grond van artikel 44 lid 8 ZFW Pro met een periode van zes maanden verlengd, omdat partijen nog geen nieuwe medewerkersovereenkomsten hadden gesloten. Dit houdt in dat de medewerkersovereenkomsten voor het jaar 2002 op 30 juni 2003 zijn geëindigd en dat de apothekers vanaf 1 juli 2003 geen farmaceutische hulp aan verzekerden kunnen declareren bij De Friesland.
1.12. Vooruitlopend op het eindigen van de medewerkersovereenkomsten voor het jaar 2002 heeft De Friesland op 24 december 2002 aan de apothekers een concept contract toegestuurd, teneinde een medewerkersovereenkomst voor het jaar 2003 overeen te komen. Het contractsvoorstel van De Friesland bestaat uit:
- Uitkomst van Overleg zorgverzekeraar-apotheker Deel 1 Persoonsgebonden deel;
- Bijlage 1 Addendum Regionale afspraken Ziekenfonds;
- Bijlage 2 Kwaliteitscriteria;
- Administratieve Afspraken.
1.13. De apothekers hebben niet met het concept contract ingestemd, omdat zij het niet eens zijn met het bepaalde in artikel 8 van Pro bijlage 1 Addendum Regionale Afspraken Ziekenfonds (korting van 40% op de generieke geneesmiddelen en het aanwijzen van de fabrikant door De Friesland) en met het bepaalde in artikel 9 van Pro bijlage 1 Addendum Regionale Afspraken Ziekenfonds (controle van de recepten).
1.14. Artikel 8 van Pro Bijlage 1 Addendum Regionale Afspraken Ziekenfonds bevat onder meer de volgende bepalingen:
(...)
artikel 8 UvO Pro Declaratieverkeer en Honorering
(...).
(...)
b. Gedurende de looptijd van de overeenkomst kan de zorgverzekeraar in overleg treden met de apotheker, om in het kader van de Pilot Farmacie, prijsafspraken te maken voor de productgroepen maagzuurremmers en cholestorolverlagers, die in de plaats treden van het onder a. overeengekomen tarief. Indien het CTG andere prijzen of tarieven vaststelt vervallen deze afspraken en kan desgewenst in overleg een nieuwe prijsafspraak worden gemaakt.
c. 1. De zorgverzekeraar kan bij een nader tussen partijen overeen te komen selectie van geneesmiddelen uit één en dezelfde farmacotheperapeutische groep en met één en dezelfde werkzame geneesmiddelsubstantie, bepalen dat artikelen met de laagste prijs door de apotheker worden afgeleverd.
2. De apotheker blijft voor deze artikelen declareren volgens de Z-index, danwel voor een lagere prijs als de apotheker dit mogelijk is en goeddunkt.
3. De apotheker verleent toestemming aan de SFK om nader overeen te komen gespecificeerde gebruiksgegevens beschikbaar te stellen aan de zorgverzekeraar, teneinde de zorgverzekeraar in staat te stellen het door haar uitgezette beleid te toetsen. Deze gegevens zijn echter eigendom van SFK, de apotheker kan verstrekking niet afdwingen.
Toelichting: De verzekerde heeft op grond van artikel 10, tweede lid van het Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekering aanspraak op een van de geneesmiddelen die de stof bevatten waarvan de stofnaam is vermeld op het voorschrift. Op grond van deze bepaling en de Nota van Toelichting kan de zorgverzekeraar uit doelmatigheidsoverwegingen per produktgroep een selectie maken uit de in de Z-index, genoemde KNMP-nummers. (bevestigd in uitspraak Rb Groningen RZGGeove-Bogion d.d. 12 december 2002.) Bij gelijke prijsstelling kunnen meerdere varianten worden afgeleverd.
(...).
1.15. Artikel 9 van Pro bijlage 1 Addendum Regionale Afspraken Ziekenfonds bepaalt het volgende:
(...)
a. Teneinde te kunnen beoordelen of de tussen partijen bestaande overeenkomst naar behoren wordt nagekomen, is iedere partij gehouden de ander alle inlichtingen te verschaffen die deze redelijkerwijs behoeft.
b. De apotheker bergt de recepten gesorteerd op. Indeling van de declaratie en opbergwijze van de recepten dient zodanig te zijn dat controle op eenvoudige wijze mogelijk is.
c. Partijen treden binnen twee weken nadat uitspraak door de Commissie voor de Rechtspraak Zorgverzekering is gedaan inzake (materiele) controle (kenmerk 01200028) met elkaar in overleg over de consequenties die deze uitspraak voor (materiele) controle heeft. Afspraken over materiele controle worden uitsluitend schriftelijk en met inachtneming van deze uitspraak gemaakt.
(...).
1.16. Nadat de apothekers aan De Friesland te kennen hebben gegeven niet met het concept contract in te stemmen, hebben partijen elkaar over en weer brieven en e-mails toegestuurd. Dit heeft niet tot ondertekening van de medewerkersovereenkomst geleid.
1.17. Op 26 maart 2003 heeft de Commissie voor de Rechtspraak Zorgverzekering in een zaak tussen één apotheker, [R.], en De Friesland beslist dat er geen wettelijke bepalingen zijn die zich tegen het controlebeleid van De Friesland uit 1999 verzetten.
1.18. In het verlengde van de hiervoor genoemde "De Geus maatregel" heeft een andere ziekenfondsverzekeraar, Amicon te Wageningen, met een beroep op artikel 38 c ZWF op 27 april 2003 een zogenoemde preferentiemaatregel genomen. Dit besluit houdt in dat met ingang van 1 mei 2003 ten aanzien van een aantal geneesmiddelen, aan apothekers, indien aan de patiënt/verzekerde door de arts dit geneesmiddel op stofnaam wordt voorgeschreven, nog slechts het door Amicon aangewezen preferente (goedkoopste) geneesmiddel wordt vergoed. Amicon verklaart een generiek geneesmiddel voor zes maanden preferent. Andere leveranciers kunnen door hun prijs te verlagen er eveneens voor zorgen dat hun product preferent wordt. Dit besluit is vergelijkbaar met het door De Friesland voorgestelde in artikel 8 van Pro bijlage 1 Addendum Regionale Afspraken Ziekenfonds.
1.19. Bij vonnis van 30 juni 2003 heeft de voorzieningenrechter Arnhem Amicon veroordeeld om met de apothekers over een nieuwe medewerkersovereenkomst voor het jaar 2003 verder te onderhandelen tot uiterlijk 1 oktober 2003. In het vonnis staan onder meer de volgende rechtsoverwegingen:
(...)
10. Hoewel strikt genomen Amicon in haar stelling dat de preferentiemaatregel een nadere uitwerking van haar doelstelling ingevolge artikel 38 c Ziekenfondswet is, kan worden gevolgd en de preferentiemaatregel zich dus verdraagt met artikel 10 van Pro het Verstrekkingenbesluit leidt, gelet op de jarenlange gedragslijn van Amicon tot begin dit jaar om alle geneesmiddelen die de apotheker aan de patiënt voorschreef te vergoeden, de uitwerking van de preferentiemaatregel ertoe dat in de -privaatrechtelijke- contractuele verhouding met eisers er sprake is van een eenzijdige ingreep in de medewerkersovereenkomst. De preferentiemaatregel heeft -dat is niet in geschil- verstrekkende gevolgen voor eisers als contractspartijen. Een dergelijke ingrijpende wijziging van de medewerkersovereenkomsten kan, zonder dat van behoorlijk overleg sprake is geweest en rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van eisers, niet eenzijdig worden opgelegd op de wijze zoals dit thans gebeurd.
(...).
(...)
13. Gelet op de hiervoor genoemde punten en gelet op hetgeen ter zitting daarover naar voren is gebracht, heeft Amicon niet aannemelijk gemaakt dat er constructief is onderhandeld (dit blijkt overigens uit het feit dat, terwijl de medewerkersovereenkomsten al in de verlengingsfase van het half jaar verkeerden, pas op 27 maart 2003 een eerste voorstel is gedaan voor nieuwe contracten per 1 juli 2003, die op 29 april en 6 mei 2003 nader zijn aangevuld). Anders dan Amicon stelt is er dus wel aanleiding de vordering om door te onderhandelen toe te wijzen. Hierbij speelt ook mee de langdurige rechtsverhouding tussen partijen, de omstandigheid dat Amicon jegens eisers in feite een monopoliepositie inneemt die gemakkelijk kan leiden tot eenzijdige beëindiging van de medewerkersovereenkomsten met maatschappelijk ongewenste consequenties en de omstandigheid dat Amicon tot voor kort jarenlang alle geneesmiddelen die de apotheker aan de patiënt voorschreef heeft vergoed. Op voorhand wordt geoordeeld dat het standpunt van Amicon dat doelmatigheid gelijk is te stellen aan het eenzijdig opleggen aan eisers dat het goedkoopste soortgelijke geneesmiddel dient te worden afgeleverd, zonder eisers zelfs maar in de gelegenheid te stellen in een overgangssituatie hun contracten met hun leveranciers aan te passen, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, zodat ook het punt van het invoeren van een overgangssituatie een onderhandelingspunt zal dienen te zijn.
(...).
1.20. Een vergelijkbare maatregel als Amicon heeft genomen, heeft eerder Geové genomen. Tegen dit besluit heeft de farmaceutische industrie geageerd. Bij arrest van 23 april 2003 heeft het Hof Leeuwarden de (doelmatigheids)maatregel jegens de farmaceutische industrie rechtmatig geoordeeld.
1.21. Op basis van artikel 13 UvO Pro zijn partijen een nieuwe overlegstructuur opgestart door de instelling van de Commissie voor Overleg. De afspraak was dat de apothekers hiervoor leden zouden werven, terwijl De Friesland een reglement zou opstellen. De leden zijn inmiddels door de apothekers voorgedragen, terwijl De Friesland op 26 juni 2003 een concept reglement aan de apothekers heeft toegestuurd.
Het geschil en de beoordeling daarvan
2. De apothekers vorderen (kort gezegd) dat De Friesland met de apothekers verder zal onderhandelen, zodat er een medewerkersovereenkomst voor het jaar 2003 tot stand zal komen. Volgens de apothekers handelt De Friesland in strijd met haar contractuele verplichtingen, althans handelt zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid, dan wel handelt zij in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, nu er tussen partijen overeenstemming bestaat over de te sluiten medewerkersovereenkomst, zulks met uitzondering van het controlemechanisme en de generieke geneesmiddelenproblematiek. De apothekers stellen dat het aan De Friesland te wijten is dat die overeenkomst niet tot stand is gekomen, aangezien zij niet met de apothekers wilde onderhandelen over het controlemechanisme en de generieke geneesmiddelenproblematiek. De apothekers zijn van mening dat het controlemechanisme ten onrechte in het concept contract is opgenomen, aangezien de controle niet in tijd beperkt is. Verder, zo stellen de apothekers, is het opnemen van de generieke geneesmiddelenproblematiek in het concept contract onnodig, aangezien dit eerst na het concept contract als voorwaarde is opgekomen en bovendien al verwerkt is in de Pilot Pharmacie. Deze pilot is voor één jaar geldig en is bedoeld om in overleg tot een oplossing te geraken van juist de generieke geneesmiddelenproblematiek. Daarnaast is deze voorwaarde onjuist, aangezien De Friesland op grond daarvan zou kunnen voorschrijven van welke leverancier de apothekers hun producten zouden moeten betrekken. Dit is volgens de apothekers in strijd met de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening en het Besluit Uitoefening Artsenijbereidkunst.
3. De Friesland stelt dat zij tijdig, namelijk al in december 2002, de medewerkersovereenkomsten aan de apothekers heeft toegestuurd en dat het aan de apothekers te wijten is dat er niet meer intensief is onderhandeld, aangezien zij veel te laat hebben gereageerd. Het controlemechanisme is in het concept contract opgenomen, aangezien men in afwachting was van de uitspraak van de Commissie voor Rechtspraak Zorgverzekeringen. Deze heeft inmiddels bij arbitraal vonnis van 26 maart 2003 het standpunt van De Friesland bevestigd, zodat het opnemen van deze bepaling terecht is. Bovendien, zo stelt De Friesland, is met het tot stand komen van de Commissie voor Overleg en het daarbij behorende reglement gewaarborgd dat de uitwerking van de controletaak in overleg zal plaatsvinden. De Commissie voor overleg zal afspraken moeten maken over beperkingen in tijd van de controle. Door middel van deze commissie hebben de apothekers bovendien inspraak. Daarnaast stelt De Friesland dat de generieke geneesmiddelenproblematiek niet door de Pilot Pharmacie wordt beheerst, aangezien dit project niet van de grond is gekomen. Enkel door het opnemen van voorwaarden met betrekking tot de generieke geneesmiddelenproblematiek kan De Friesland daadwerkelijk iets aan de bonussen van de apothekers doen.
4. Nu tussen partijen vaststaat dat de apothekers voor het uitoefenen van hun werkzaamheden na 30 juni 2003 afhankelijk zijn van het totstandkomen van een medewerkersovereenkomst met De Friesland is de rechter voorshands van oordeel dat de apothekers voldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben.
5.1. Tussen partijen staat vast dat er geen medewerkersovereenkomsten voor het jaar 2003 tot stand zijn gekomen. Blijkens de parlementaire geschiedenis van boek 6 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (Parlementaire Geschiedenis 1981, pag. 878 e.v.) is daarin geen bijzondere regeling voor precontractuele verhoudingen opgenomen, omdat de wetgever van oordeel was dat in het algemeen een ieder vrij behoort te zijn om offertes te vragen zonder gevaar te lopen voor de kosten te worden aangesproken. Dit geldt ook voor uitnodigingen tot het doen van een (aan)bod. Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan slechts in bijzondere omstandigheden op grond van betamelijkheidsregels bestaan.
5.2. Sinds de arresten van de Hoge Raad van 18 juni 1982 (NJ 1983/723 Plas/gemeente Valburg), 23 oktober 1987 (NJ 1988/1017) en 31 mei 1991 (NJ 1991/647 Skil/wielerploegleider Vogelaar) geldt dat niet is uitgesloten dat onderhandelingen over voorbereidingen voor een overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken ervan onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar moet worden geacht, omdat de wederpartij van degene die de totstandkoming van de overeenkomst verhinderde erop mocht vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen/voorbereidingen zou resulteren; in zo'n situatie kan er naast vergoeding van gemaakte kosten soms ook plaats zijn voor vergoeding van gederfde winst. Ook is mogelijk dat de ene partij de onderhandelingen/voorbereidingen wel te goeder trouw mocht afbreken, maar niet zonder de door de andere partij gemaakte kosten geheel dan wel gedeeltelijk voor zijn rekening te nemen.
5.3. In zijn arrest van 23 oktober 1987 stelde de Hoge Raad dat het partijen ten alle tijde vrij staat om onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de andere partij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Maar op 14 juni 1996 (NJ 1997/481) voegde de Hoge Raad daaraan toe dat alvorens tot onaanvaardbaarheid geconcludeerd kan worden, ook rekening dient te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de afbreker van de onderhandelingen heeft bijgedragen tot het ontstaan van dat vertrouwen, alsmede met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop der onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.
5.4. Evenals de voorzieningenrechter Arnhem is de rechter van oordeel dat ingrijpende wijzigingen van de voorwaarden van de medewerkersovereenkomst mogelijk zijn indien De Friesland voldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de apothekers.
6.1. Uit het hiervoor overwogene volgt, nu er tussen partijen geen medewerkersovereenkomst tot stand is gekomen, dat beoordeeld dient te worden of De Friesland bij de voorgestelde wijzigingen, zoals in het concept contract verwoord, voldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de apothekers. Alvorens dat te kunnen beoordelen, dient vastgesteld te worden of De Friesland, op zichzelf bezien, gerechtigd is om de door haar voorgestelde maatregelen met betrekking tot de generieke geneesmiddelen en het controlemechanisme te treffen.
6.2. De generieke geneesmiddelenmaatregel die De Friesland in het concept contract heeft opgenomen is in feite een anticipatie op de "De Geus maatregel". De rechter is voorshands van oordeel dat De Friesland op grond van artikel 38 c ZFW gerechtigd is om een dergelijke maatregel in haar overeenkomsten met de apothekers op te nemen. Immers, op grond van de ZFW dient zij de aan haar opgedragen taak doelmatig uit te voeren en dient zij de nodige maatregelen te treffen om onnodige kosten te voorkomen. De stelling van de apothekers dat de maatregel in strijd is met de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening en het Besluit uitoefening Artsenijbereidkunst hebben de apothekers onvoldoende aannemelijk gemaakt. Immers indien de arts uitdrukkelijk een bepaald medicijn voorschrijft wegens een verschil in therapeutische werking, is de apotheker verplicht dat medicijn te verstrekken en is ook De Friesland gehouden dat specifieke middel te vergoeden tegen de geldende prijs. De rechter is daarom voorshands van oordeel dat De Friesland de door haar voorgestelde maatregel kan treffen.
6.3. Met betrekking tot het controlemechanisme heeft De Friesland gesteld dat uit de uitspraak van de Commissie voor Rechtspraak Zorgverzekeringen volgt dat zij gerechtigd is het controlemechanisme op te nemen. De apothekers hebben daarentegen gesteld dat dit in de praktijk niet werkzaam is. Nu partijen het erover eens zijn dat uit de uitspraak van de Commissie voor Rechtspraak Zorgverzekeringen van 26 maart 2003 volgt dat De Friesland het door haar voorgestane controlemechanisme mag hanteren, ziet de rechter voorshands geen aanleiding hieromtrent anders te beslissen. De apothekers hebben niet aannemelijk gemaakt waarom het controlemechanisme in de praktijk onwerkbaar zou zijn. Daarnaast heeft De Friesland onweersproken gesteld dat de apothekers door middel van de opgerichte Commissie voor Overleg inspraak hebben in de uitvoering van het controlemechanisme. De enkele omstandigheid dat het voldoen aan de controlevoorschriften voor de apothekers lastig is, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat De Friesland de maatregel niet zou kunnen stellen. Naar het voorlopig oordeel van de rechter staat het verweer van de apothekers het opnemen van een controlemechanisme niet in de weg.
7.1. Tussen partijen staat vast dat het overgrote deel van de apothekers in de maand december 2002 het concept contract heeft ontvangen. Sommige apothekers hebben het concept later ontvangen, maar de oorzaak daarvoor is, naar De Friesland onweersproken heeft gesteld, dat deze apothekers zich later bij De Friesland hebben gemeld als kandidaat voor het aangaan van een medewerkersovereenkomst. Dit houdt in dat de apothekers vanaf december 2002 op de hoogte zijn, dan wel hadden kunnen zijn van de door De Friesland voorgestane wijzigingen. De apothekers zijn het met deze wijzigingen niet eens en hebben dit aan De Friesland kenbaar gemaakt. Uit de onderlinge correspondentie valt af te leiden dat partijen schriftelijk met elkaar in overleg zijn getreden, maar dat beide partijen hebben volhard in hun/haar standpunt. De contractsvrijheid tussen partijen brengt met zich dat De Friesland in beginsel vrij is om in nieuwe overeenkomsten andere voorwaarden voor te stellen. De Friesland heeft de door haar voorgestelde wijzigingen een half jaar voor het definitief eindigen van de medewerkersovereenkomst aan de apothekers kenbaar gemaakt, zodat de apothekers tijdig op de hoogte waren van dit voornemen. Daarnaast heeft De Friesland bij haar voorwaarden een gerechtvaardig belang, omdat zij de kosten van gezondheidszorg op deze wijze kan terugdringen. Daarbij komt dat de apothekers hun inspraak behouden door de opgerichte Commissie van Overleg. Zij kunnen op die wijze invloed uitoefenen op de te stellen voorwaarden met betrekking tot het controlemechanisme en de generieke geneesmiddelen. Nu De Friesland reeds in december 2002 een voorstel aan de apothekers heeft gedaan, hebben die apothekers reeds vanaf dat moment de gelegenheid gehad zich in te stellen op de nieuwe situatie en zonodig contracten met leveranciers aan te passen. De apothekers kunnen derhalve niet van De Friesland verlangen dat zij ook nog instemt met een overgangsperiode na 30 juni 2003.
7.2. Uit het voorgaande volgt dat partijen hun standpunten definitief hebben bepaald en een elk een verschillend standpunt hebben. De vordering van de apothekers komt er feitelijk op neer dat zij De Friesland willen dwingen hun standpunt over te nemen. De vordering tot verder onderhandelen is hiertoe niet geëigend, omdat er gelet de definitieve standpunten van partijen geen ruimte voor onderhandelingen is.
7.3. Dit zou anders kunnen zijn, indien partijen zouden zijn overeengekomen om de problematiek met betrekking tot de generieke geneesmiddelen in de Pilot Pharmacie nader te zullen uitwerken, zoals de apothekers hebben gesteld. Nu De Friesland heeft gesteld dat de pilot niet van de grond is gekomen, dragen de apothekers de bewijslast van hun stelling dat de pilot wel tot uitvoering is gekomen. De behandeling in kort geding leent zich daartoe echter niet, zodat de rechter dit verweer zal passeren.
8. De voorzieningenrechter Arnhem heeft in zijn vonnis van 30 juni 2003 de zorgverzekeraar, Amicon, veroordeeld om met de apothekers verder te onderhandelen. De partijen in dit kort geding zijn echter al in een verder stadium dan de partijen in de zaak die tot het vonnis van 30 juni 2003 heeft geleid. Immers, in de onderhavige zaak hebben de partijen hun standpunten al definitief bepaald, zodat er voor verdere onderhandelingen geen aanleiding bestaat. In het vonnis van 30 juni 2003 is bovendien van belang geacht dat de zorgverzekeraar op 27 maart 2003 een eerste voorstel heeft gedaan, terwijl de overeenkomst op 1 juli 2003 (inclusief de wettelijke verlenging) zou eindigen, zodat de zorgverzekeraar geen rekening heeft gehouden met de belangen van de apothekers. In dit kort geding is het eerste voorstel ruim een half jaar voor het eindigen van de overeenkomst gedaan, zodat De Friesland wel rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de apothekers. Dit alles maakt naar het oordeel van de rechter dat de onderhavige zaak anders is dan de zaak die heeft geleid tot het vonnis van de voorzieningenrechter Arnhem van 30 juni 2003.
9. Het hiervoor overwogene brengt met zich dat de vorderingen van de apothekers zullen worden afgewezen. De apothekers dienen als de in het ongelijk te stellen partijen in de proceskosten van De Friesland te worden verwezen, zoals in het dictum nader omschreven.
BESLISSING
De rechter, rechtdoende in kort geding:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt de apothekers in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Friesland begroot op 205,00 euro aan verschotten en 705,00 euro aan salaris procureur;
Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2003.
fn 347