Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector kanton
Locatie Opsterland
VONNIS ex artikel 254 lid 4 Rechtsvordering Pro
138640 /CV EXPL 03-1819
Uitspraak: 19 december 2003
in de zaak van
de besloten vennootschap NOORDERPOORT SUPERMARKT B.V.,
gevestigd te Smallingerland en kantoorhoudende te Almere,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
gemachtigde: mr. A. de Fouw,
tegen
de besloten vennootschap Sperwer Onroerend Goed B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te De Bilt,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. W.G. Dormaar.
1. Procesverloop
1.1. De eisende partij, hierna te noemen Noorderpoort, heeft gedaagde partij, hierna te noemen Sperwer, gedagvaard in kort geding voor de zitting van 11 december 2003 en op de bij exploot vermelde gronden gevorderd bij wijze van voorlopige voorziening uitvoerbaar bij voorraad:
1. Sperwer te verbieden het vonnis van 15 oktober 2003 gewezen tussen Sperwer en Vrieshorst te executeren zolang er nog geen onherroepelijk vonnis in de procedure tussen Noorderpoort en Vrieshorst is gewezen;
2. Sperwer te veroordelen tot het gedogen van het ter beschikking blijven stellen van het gehuurde door Vrieshorst aan Noorderpoort en het blijven gebruiken van het gehuurde door Noorderpoort;
3. met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.
1.2. De zitting heeft met instemming van partijen plaatsgevonden in het kantongerechtsgebouw te Heerenveen. Sperwer heeft verweer gevoerd en in reconventie heeft zij gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Noorderpoort te veroordelen om de reeds in of aan de supermarktruimte in Winkelcentrum Noorderpoort te Drachten aan de Stationsweg 152 door of in haar opdracht getroffen voorzieningen waaronder de voorzieningen vermeld in de brief van Ten Tije Groep d.d. 18 november 2003 binnen acht dagen na de datum van het te wijzen vonnis geheel ongedaan te maken en de oorspronkelijke toestand te herstellen en het aangebrachte bord met het opschrift "Hier komt Jumbo" omgaand te verwijderen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500 per dag ten behoeve van Sperwer voor elke dag of gedeelte van een dag dat Noorderpoort nalaat aan het te wijzen vonnis geheel of ten dele te voldoen, met veroordeling van Noorderpoort in de kosten van het geding.
1.3. Beide partijen hebben aan de hand van een pleitnota hun stellingen toegelicht. Door beide partijen zijn producties overgelegd. Van het verhandelde is door de griffier proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
Voor de beoordeling van het geschil wordt uitgegaan van de volgende feiten.
2.1. Vrieshorst Project B.V., hierna te noemen: Vrieshorst, ontwikkelt een winkelcentrum in de wijk Noorderpoort te Drachten, waarin onder meer een supermarktruimte is gepland. Het winkelcentrum wordt in opdracht van Vrieshorst gebouwd door de Ten Tije Groep als aannemer.
2.2. Vrieshorst en Sperwer hebben afspraken gemaakt over de huur door Sperwer van bedoelde supermarktruimte. Deze afspraken zijn door Vrieshorst aan Sperwer bevestigd in een brief van 15 november 1999.
2.3. De rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Opsterland, heeft op 13 oktober 2003 in kort geding tussen Sperwer en Vrieshorst een vonnis gewezen waarbij Vrieshorst op straffe van verbeurte van een dwangsom is veroordeeld om eerder genoemde supermarktruimte aan Sperwer ter beschikking te stellen conform het bepaalde in de brief van 15 november 1999, zodra de bouw van de supermarktruimte zover voltooid is dat de ruimte gereed is voor afbouw en inrichting als supermarkt. Daartoe is door de kantonrechter onder meer overwogen dat er vooralsnog vanuit gegaan moet worden dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen ter zake van 1250 tot 1500 m² bruto vloeroppervlakte (bvo) ten behoeve van de vestiging van een full-service supermarkt in het winkelcentrum Noorderpoort te Drachten.
3. Het standpunt van Noorderpoort
3.1. Noorderpoort stelt dat zij op 24 juni 2003 mondeling en op 16 september 2003 schriftelijk een huurovereenkomst heeft gesloten met Vrieshorst voor de betreffende supermarktruimte in het Winkelcentrum Noorderpoort te Drachten. Noorderpoort is van plan om in die ruimte een Jumbo supermarkt te exploiteren.
3.2. Noorderpoort stelt verder dat zij de winkelruimte reeds voor 15 oktober 2003 feitelijk en te goeder trouw in gebruik heeft genomen en dat haar jongere huurrechten daarom voorgaan op de oudere huurrechten van Sperwer. Daarnaast stelt Noorderpoort dat haar jongere rechten in ieder geval op grond van de redelijkheid en de billijkheid zouden moeten voorgaan op de rechten van Sperwer, omdat zij reeds kosten heeft gemaakt en een franchiseovereenkomst met Jumbo is aangegaan, welke overeenkomst niet zonder substantiële schade kan worden ontbonden.
3.3. Noorderpoort stelt een spoedeisend belang te hebben bij een verbod op de ten uitvoer legging van het tussen Sperwer en Vrieshorst gewezen kort geding vonnis d.d. 13 oktober 2003.
3.4. In reconventie heeft Noorderpoort aangevoerd dat de vordering te laat is ingesteld en niet-ontvankelijk is. Ook kan die vordering volgens Noorderpoort niet bij de kantonrechter worden aangebracht. Tenslotte is door Noorderpoort de door Sperwer gestelde onrechtmatige daad betwist.
4. Het standpunt van Sperwer
4.1. Sperwer heeft betwist dat de overeenkomst tussen Noorderpoort en Vrieshorst al mondeling op 24 juni 2003 tot stand is gekomen. Sperwer stelt dat haar huurrechten uit de huurovereenkomst met Vrieshorst prevaleren boven de jongere huurrechten van Noorderpoort.
4.2. Ook heeft Sperwer betwist dat Noorderpoort het gehuurde feitelijk in gebruik heeft genomen. Voor zover er wel sprake is van feitelijk gebruik door Noorderpoort stelt Sperwer dat dit gebruik niet op een huurovereenkomst stoelt en dat Vrieshorst hieraan een einde kan maken.
Volgens Sperwer is Noorderpoort ook niet te goeder trouw geweest bij het aangaan van de huurovereenkomst en/of bij de aanvang van het beweerdelijke feitelijk gebruik van het gehuurde.
4.3. Ook heeft Sperwer aangevoerd dat er geen gronden zijn (gesteld) die een verzet door Noorderpoort tegen de ten uitvoerlegging van het vonnis van 13 oktober 2003 rechtvaardigen. Tenslotte heeft Sperwer gronden aangevoerd tegen het petitum van de dagvaarding.
4.4. In reconventie heeft Sperwer gesteld dat Noorderpoort bij het in gebruik nemen van de betreffende ruimte op de hoogte was van het oudere huurrecht van Sperwer en jegens Sperwer onrechtmatig heeft gehandeld.
De beoordeling van het geschil
Partijen hebben hun hiervoor kort weergegeven stellingen uitvoerig gemotiveerd. Voor zover nodig zal daarop bij de beoordeling van het geschil worden terug-gekomen.
In conventie
5. Noorderpoort verzet zich tegen executie van een tussen Sperwer en Vrieshorst gewezen kort gedingvonnis van 15 oktober 2003. Dit moet zijn: 13 oktober 2003. De kantonrechter zal de vordering van Noorderpoort aldus verbeterd lezen.
6. Bij de beoordeling van het geschil gaat de kantonrechter er van uit dat zowel Sperwer als Noorderpoort een huurovereenkomst hebben gesloten met Vrieshorst met betrekking tot dezelfde supermarktruimte in het toekomstige winkelcentrum Noorderpoort te Drachten.
Voor Sperwer volgt dit -zoals de kantonrechter eerder heeft overwogen in zijn tussen Sperwer en Vrieshorst gewezen vonnis van 13 oktober 2003 met nummer 134292/CV EXPL 03-1298- met name uit de brief van Vrieshorst van 15 november 1999. Voor Noorderpoort volgt dit uit de overgelegde schriftelijke huurovereenkomst van 16 september 2003. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat Noorderpoort al op 24 juni 2003 een mondelinge huurovereenkomst met Vrieshorst heeft gesloten. Het overgelegde faxbericht van die datum is daarvoor onvoldoende bewijs.
Tussen partijen is niet in geschil dat beide huurovereenkomsten betrekking hebben op dezelfde supermarktruimte. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de huurovereenkomst van Sperwer ouder is dan de huurovereenkomst van Noorder-poort.
7. Noorderpoort heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat haar jongere huurrechten voorgaan op het oudere huurrechten van Sperwer omdat Noorderpoort de betreffende supermarktruimte reeds voor 15 oktober 2003 te goeder trouw feitelijk in gebruik heeft genomen. Sperwer heeft zowel het feitelijk gebruik als de goede trouw van Noorderpoort betwist.
8. Ter onderbouwing van haar stelling dat zij reeds voor 15 oktober 2003 het gehuurde feitelijk in gebruik heeft genomen, heeft Noorderpoort onder andere aangevoerd dat Vrieshorst haar eind augustus 2003 de sleutels van het gehuurde heeft overhandigd. Tijdens de zitting is dit aldus door de gemachtigde van Noorderpoort toegelicht dat daarmee bedoeld zijn de sleutels van het hekwerk dat de bouwplaats omgeeft. Eveneens is voldoende duidelijk geworden dat het gehuurde op 15 oktober 2003 nog geen afsluitbare toegangsdeur had, maar was voorzien van een houten afdichting.
Voorts is ter onderbouwing van het gestelde feitelijk gebruik aangevoerd dat er voor 15 oktober 2003 door of in opdracht van Noorderpoort diverse bouwkundige voorzieningen in het gehuurde zijn getroffen. Deze voorzieningen zijn in een brief van 18 november 2003 van de aannemer Ten Tije Groep als volgt omschreven:
Afbreken wand op as X12 is uitgevoerd in week 36 2003-12-16
Plaatsen winkelscheidende wand is gestart in week 40/41
Het dicht maken van de winkelpuien is in week 40 uitgevoerd.
Tenslotte is er door Noorderpoort op gewezen dat zij op 6 oktober 2003 een bord op het gehuurde heeft laten aanbrengen waarop de komst van een Jumbo Supermarkt wordt aangekondigd.
9. In de op schrift gestelde huurovereenkomst tussen Noorderpoort en Vrieshorst in onder meer bepaald dat de overeenkomst ingaat op 1 mei 2004, dan wel zoveel eerder of later als de bouwkundige oplevering van het gehuurde heeft plaatsgevonden. Door Noorderpoort is niet gesteld dat het gehuurde al aan Vrieshorst is opgeleverd. Uit de door Sperwer tijdens de zitting getoonde foto's, de overgelegde verklaringen van een viertal werknemers dat de locatie op 6 oktober 2003 heeft bezocht, de verklaring van een medewerker van Aldi die de locatie op 22 oktober 2003 heeft bezocht, het overgelegde proces-verbaal met foto's d.d. 20 november 2003 van een bezoek aan de locatie van gerechtsdeurwaarder Grobbee, alsmede uit hetgeen door [x] van de Ten Tije Groep ter zitting is verklaard, valt naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam af te leiden dat de ruwbouwfase omstreeks 15 oktober 2003 nog niet was voltooid en dat dit ook thans nog niet het geval is. In eerder genoemd proces-verbaal van de gerechtsdeurwaarder Grobbee staat dat de deurwaarder in aanwezigheid van een medewerker het volgende heeft geconstateerd:
dat de onderhavige winkelruimte ligt op een bouwterrein;
dat het bouwterrein rondom de winkelruimte onverhard is;
dat er op het bouwterrein bouwwerkzaamheden worden uitgevoerd;
dat het gebouw, waarin de winkelruimte op de begane grond is gevestigd, aan de voorzijde en de rechterzijde grotendeels in de bouwsteigers staat waarop voegwerkzaamheden worden uitgevoerd;
dat aan de achterzijde van het gebouw een gedeelte van de bouwsteigers wordt verwijderd;
dat de beoogde ramen zijn dichtgemaakt met spaanplaat;
dat ik tezamen met mijn getuige de winkelruimte heb betreden via de opening alwaar waarschijnlijk de toegangsdeur staat gepland;
dat de winkelruimte nagenoeg leeg is;
dat de in de winkelruimte aangetroffen betonnen vloer egaal is;
dat de muren rondom aanwezig zijn;
dat het plafond is geplaatst in de vorm van betonnen platen;
dat tussen de naden van de betonnen platen water de winkelruimte in stroomt/drupt welke op de vloer plassen vormt.
10. Door Noorderpoort is overgelegd een aan haar gerichte brief van de aannemer Ten Tije Groep d.d. 1 september 2003. In deze brief schrijft de aannemer onder meer het volgende:
…..
Vrieshorst Project BV, de heer [y], heeft ons verzocht medewerking te verlenen om u toe te laten op de bouwplaats om de afbouwwerkzaamheden van uw Jumbo supermarkt te kunnen starten.
Wij gaan akkoord met dit verzoek, mits alle werkzaamheden besproken worden met onze uitvoerder …..
Wij zullen de extra werkzaamheden inpassen in het bouwschema, zonder dat de voorgang van de ruwbouw in gevaar komt.
Om de vervroegde eindoplevering van januari 2004 te halen, hebben wij afgesproken dat de werkzaamheden voor de afbouw op basis van openbegroting zullen plaatsvinden.
…..
11. De kantonrechter is van oordeel dat mede gelet op de onvoltooide staat waarin de betreffende winkelruimte zich omstreeks 15 oktober 2003 bevond, het in rechts-overweging 8 beschreven gebruik dat Noorderpoort van die ruimte maakt -wat daar verder van zij- onvoldoende is om te kunnen spreken van het in gebruik nemen van die ruimte en derhalve ook onvoldoende om de jongere huurrechten van Noorderpoort te doen prevaleren boven de oudere huurrechten van Sperwer. Dat Noorderpoort daarnaast -naar zij heeft gesteld- het projectbureau Egelie heeft ingeschakeld om haar bij de afbouw en inrichting van de supermarkt te begeleiden en in samenwerking met Walraven Associates is gestart met het zoeken van geschikt personeel om de supermarkt te exploiteren, maakt dit niet anders.
12. Daar komt nog bij dat gelet op hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 10 en 11 is overwogen de kantonrechter het niet aannemelijk acht dat Noorderpoort reeds in het huurgenot van de betreffende supermarktruimte is gesteld en dat Noorderpoort eerder genoemd gebruik van de winkelruimte ontleent aan de huurovereenkomst tussen haar en Vrieshorst. Veeleer lijkt sprake te zijn van een situatie waarin op verzoek van Vrieshorst de aannemer de aanwezigheid van Noorderpoort gedoogt. Onder deze omstandigheden komt Noorderpoort geen beroep op huurbescherming toe en staat het feitelijk gebruik dat Noorderpoort van de winkelruimte heeft niet aan de uitoefening door Sperwer van haar huurrechten jegens Vrieshorst in de weg.
13. Ten aanzien van de door Noorderpoort gestelde goede trouw bij het aangaan van de huurovereenkomst dan wel bij het feitelijk in gebruik nemen van het gehuurde overweegt de kantonrechter het volgende.
Noorderpoort heeft gesteld dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst met Vrieshorst in juni 2003 er mee bekend was dat ook Sperwer interesse had in de betreffende supermarktruimte. Dit is voor Noorderpoort aanleiding geweest om voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst tweemaal aan Vrieshorst te vragen of er reeds een huurovereenkomst was gesloten met een andere partij, hetgeen door Vrieshorst even zo vaak is ontkend. Noorderpoort stelt dat zij geen nadere onderzoeksplicht had om bij Sperwer te verifiëren of zij reeds een huurovereenkomst had gesloten met Vrieshorst, omdat dit nadelig zou zijn voor haar concurrentiepositie ten opzichte van Sperwer. De kantonrechter volgt Noorderpoort hierin niet. Omdat Noorderpoort bekend was met de interesse van Sperwer had Noorderpoort een nadere onderzoeksplicht. Dit geldt temeer nu moet worden aangenomen dat Noorderpoort ermee bekend is geweest dat Sperwer zich al enkele jaren voorbereidde op de vestiging van een supermarkt in het te ontwikkelen winkelcentrum Noorderpoort te Drachten. In dit verband is van belang dat Sperwer op de vakbeurs Roka van 20 tot 23 februari 2000 aan bezoekers een brochure heeft verstrekt waarin als aankomende nieuwe Sperwer- vestigingen ook de vestiging in Drachten stond vermeld, welke publicatie, naar Sperwer onweersproken heeft gesteld, ook als advertentie is opgenomen in het vakblad Distrifood van 18 februari 2000. Onder deze omstandigheden, die door Noorderpoort niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, heeft Noorderpoort niet mogen volstaan met de herhaalde enkele ontkenning door Vrieshorst, maar had zij nader onderzoek moeten doen. Hieraan doet niet af, zoals door Noorderpoort is aangevoerd, dat een andere beoogde vestiging van Sperwer, in 's Gravenzande, die eveneens op de Roka stond aangegeven, niet langer van Sperwer is. Dat het inwinnen van inlichtingen bij Sperwer nadelig zou zijn voor de concurrentiepositie -wat daar verder van zij- van Noorderpoort, ontslaat Noorderpoort niet van haar onderzoeksplicht.
Door geen nader onderzoek te doen naar het bestaan van eventuele huurrechten van Sperwer is Noorderpoort niet te goeder trouw geweest bij het aangaan van de huurovereenkomst, naar zij stelt in juni 2003. Daar komt nog bij dat Noorderpoort blijkens een door haar overgelegde fax van 26 september 2003 gericht aan Sperwer in ieder geval op 25 september 2003 door Vrieshorst op de hoogte is gesteld van een verschil van mening tussen Sperwer en Vrieshorst over het vestigen van een supermarkt door Sperwer in het winkelcentrum Noorderpoort te Drachten. Op dat moment beperkte het feitelijk gebruik van het gehuurde door Noorderpoort zich tot het afbreken begin september 2003 van de wand op de as X12. Het overige feitelijk gebruik dateert van na die datum en heeft om die reden niet te goeder trouw plaats gevonden.
14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is niet komen vast te staan dat de jongere huurrechten van Noorderpoort voor gaan op de oudere rechten van Sperwer. Voor dat geval heeft Noorderpoort zich nog op het standpunt gesteld dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid haar huurrechten alsnog dienen voor te gaan op de huurrechten van Sperwer, omdat zij reeds vele kosten heeft gemaakt en met Jumbo een franchiseovereenkomst is aangegaan die niet zonder substantiële schade kan worden ontbonden. De kantonrechter overweegt met betrekking tot dit punt dat aannemelijk is dat ook Sperwer kosten heeft gemaakt en schade zal leiden als de beoogde vestiging van een supermarkt niet kan doorgaan en voorts dat ook hetgeen hiervoor in rechtsoverwegingen 13 en 14 is overwogen aan een geslaagd beroep door Noorderpoort op de redelijkheid en de billijkheid in de weg staat.
15. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen zullen de vorderingen van Noorderpoort worden afgewezen. Noorderpoort zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
in reconventie
16. Sperwer heeft op 11 december 2003 's ochtend met een faxbericht aan de griffie van de rechtbank en aan de gemachtigde van Noorderpoort bericht dat zij voornemens was ter zitting van diezelfde middag om 14.30 uur een eis in reconventie in te stellen. Daarbij heeft zij het petitum in reconventie vermeld. Op de zitting heeft de gemachtigde van Noorderpoort aangegeven geen behoefte te hebben op een door de kantonrechter voorgestelde leespauze. De eis in reconventie hangt nauw samen met de eis in reconventie. Onder deze omstandigheden is Sperwer ontvankelijk in haar eis in reconventie.
17. De eis in reconventie is gegrond op een onrechtmatige daad en van onbepaalde waarde. In beginsel behoort een dergelijke vordering tot de competentie van de voorzieningenrechter uit de civiele sector van de rechtbank. De kantonrechter ziet evenwel geen aanleiding om de zaak in reconventie te verwijzen naar een andere kamer van deze rechtbank, omdat de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie zich verzet tegen afzonderlijke behandeling.
18. Sperwer heeft in reconventie gesteld dat Noorderpoort jegens haar onrechtmatig handelt door in de gehuurde ruimte voorzieningen te (doen) treffen en zij heeft ge- vordert Noorderpoort te veroordelen de getroffen voorzieningen te verwijderen. Noorderpoort heeft aangevoerd dat de gestelde onrechtmatige daad niet is onderbouwd.
19. De kantonrechter overweegt dat met hetgeen in conventie is overwogen voldoende is komen vast te staan dat in opdracht van Noorderpoort voorzieningen in het gehuurde zijn getroffen en een bord is aangebracht met de tekst "Hier komt Jumbo". Nu er -eveneens gelet op het geen in conventie is overwogen en beslist- van uit gegaan moet worden dat de huurrechten van Sperwer voorgaan op de huurrechten van Noorderpoort, is het gebruik dat Noorderpoort van het gehuurde maakt, in de vorm van het (doen) treffen van voorzieningen onrechtmatig jegens Sperwer omdat Sperwer daardoor haar huurrechten niet althans niet volledig kan genieten. De vordering van Sperwer zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat met het oog op de naderende feestdagen Noorderpoort voor het ongedaan maken van de voorzieningen en het herstellen van de oorspronkelijke toestand een ruimere termijn zal worden gegund. Voor de gevorderde verwijdering van het bord met opschrift "Hier komt Jumbo" acht de kantonrechter een termijn van acht dagen toereikend. De te verbeuren dwangsommen zullen worden toegewezen als hieronder vermeld en aan een maximum worden gebonden van € 50.000,00. Noorderpoort zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
rechtdoende in kort geding
in conventie
wijst de vordering van Noorderpoort af;
veroordeelt Noorderpoort in de kosten van het geding, tot op heden in conventie begroot op € 1.000 wegens salaris gemachtigde;
in reconventie
veroordeelt Noorderpoort om de reeds in of aan de gehuurde supermarktruimte in winkelcentrum Noorderpoort te Drachten aan de Stationsweg 152 door of in haar opdracht getroffen voorzieningen waaronder de voorzieningen vermeld in de brief van Ten Tije Groep d.d. 18 november 2003 binnen twee weken na betekening van dit vonnis geheel ongedaan te maken en de oorspronkelijke toestand te herstellen en om het aangebrachte bord met het opschrift "Hier komt Jumbo" binnen acht dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750 per dag ten laste van Noorderpoort en ten behoeve van Sperwer voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Noorderpoort nalatig is aan deze veroordeling geheel of ten dele te voldoen;
bepaalt het maximum van de te verbeuren dwangsommen op € 50.000;
veroordeelt Noorderpoort in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Sperwer begroot op € 500 wegens salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. P. Schulting, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 73