Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 84459 / HA ZA 07-650
Vonnis van 4 februari 2009
in de zaak van
EVERT JAN ROTSHUIZEN
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Scheepswerf Bijlsma Lemmer B.V.,
wonende te Leeuwarden,
eiser,
advocaat mr. S.A. Roodhof,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaat mr. J.B. Dijkema.
Partijen zullen hierna Rotshuizen q.q. en de bank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- akte zijdens Rotshuizen q.q.
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De besloten vennootschap Scheepswerf Bijlsma Lemmer B.V. (hierna: Bijlsma Lemmer) is op eigen aangifte bij vonnis van 11 maart 2004 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Rotshuizen tot curator en benoeming van (laatstelijk) mr. P. Molema als rechter-commissaris.
2.2. Bijlsma Lemmer hield zich bezig met de bouw van schepen en maakte onderdeel uit van een groep vennootschappen (hierna: de Bijlsma groep). De bank financierde de Bijlsma groep -waaronder Bijlsma Lemmer- vanaf 1996 onder andere op basis van een Compte Joint en Mede-aansprakelijkheidsovereenkomst (hierna: CJMO). De financiering door de bank geschiedde op projectbasis waarbij de financieringsbehoefte van de verschillende tot de groep behorende vennootschappen afhankelijk was van de verstrekte opdrachten. Onderdeel van de CJMO was de hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling van de groepsvennootschappen voor de schulden van andere groepsvennootschappen (art. 9 van Pro de CJMO), alsmede de vestiging van pandrechten op al hetgeen de groepsvennootschappen van de bank te vorderen hadden en al hetgeen de vennootschappen over en weer te vorderen hadden (art. 11 en Pro 12 van de CJMO). Voorts heeft Bijlsma Lemmer haar bedrijfsuitrusting, de voorraden en haar vorderingen stil verpand aan de bank. De laatste pandlijsten in dat kader dateren van 9 en 10 maart 2004.
2.3. De bank heeft op 1 november 2002 te kennen gegeven aan de Bijlsma groep -die met tegenslag te kampen had- dat de financiering uiterlijk 1 juni 2003 zou worden opgezegd en dat de Bijlsma groep naar alternatieve financiers diende uit te kijken.
2.4. Vanaf januari 2003 heeft een bedrijfsadviseur de Bijlsma groep ondersteund. De bank heeft op 13 mei 2003 de kredietrelatie met de Bijlsma groep per direct opgezegd. De slotzin van de brief van 13 mei 2003 luidt als volgt:
'Indien integrale aanzuivering zoals hiervoor bedoeld achterwege blijft, dient u ermee rekening te houden dat wij ons genoodzaakt zullen zien alle zekerheden waaronder welke reeds hierboven zijn genoemd, te gelde te maken.'
2.5. Op 16 oktober 2003 heeft Bijlsma Lemmer het motorvrachtschip de 'Knutsen tanker' verkocht en overgedragen aan Bijlsma Projects voor de prijs van EUR 7.000.000,-- ex BTW. De prijs was exclusief omzetbelasting nu het schip bestemd was voor een buitenlandse afnemer. De betaling vond plaats in twee tranches op 6 en 7 november 2003. De uiteindelijke koopprijs bedroeg EUR 8.736.362,37. Het restant van de koopsom en BTW, een bedrag groot EUR 1.736.362,37, is op 9 maart 2004 aan Bijlsma Lemmer overgemaakt. Bijlsma Lemmer heeft derhalve alsnog omzetbelasting over deze transactie aan Bijlsma Projects in rekening gebracht, met als reden dat het om een binnenlandse transactie zou gaan. De belastingdienst heeft het verzoek van Bijlsma Projects tot terugbetaling van BTW afgewezen.
2.6. Per 15 juli 2003 heeft de bank -in haar hoedanigheid van pandhouder- ingestemd met de verkoop van een aantal roerende zaken door Bijlsma Lemmer aan de heer [x]. Betaling van de overeengekomen som van EUR 92.500,-- heeft in eerste instantie op een rekening van de bank plaatsgevonden op 23 september 2003. Na faillissement is Bijlsma Lemmer op 25 maart 2004 op haar rekening gecrediteerd voor het bedrag van EUR 92.500,-
2.7. Op of omstreeks 1 april 2004 heeft de bank een aantal boekingen verricht. Zij heeft verrekend in rekening courant:
- het creditsaldo zoals dat luidde per faillissementsdatum van EUR 1.637.265,99 van de rekening met nummer 66.08.71.130, toebehorend aan Bijlsma Lemmer;
- een bedrag van EUR 92.500,-- dat als gevolg van de verkoop van roerende zaken op 25 maart 2004 op de bankrekening van Bijlsma Lemmer was bijgeboekt;
- een bedrag van EUR 5.009,35 dat in opdracht van Essent op 25 maart 2004 op de bankrekening van Bijlsma Lemmer was bijgeboekt;
- een bedrag van EUR 1.576,52 dat in opdracht van de Goudse op 29 april 2004, 1 mei 2004 en 5 mei 2004 was bijgeboekt;
- een bedrag van EUR 5.022,95 dat in opdracht van Atlas Copco op de bankrekening van Bijlsma Lemmer was bijgeboekt;
- een bedrag van EUR 30.443,11 dat als gevolg van rentebijschrijvingen op de bankrekening van Bijlsma Lemmer was bijgeboekt na faillissement.
2.8. Vóór het faillissement is het bedrijfsterrein van Bijlsma Lemmer verhuurd aan de bank (bodemverhuurconstructie). Rotshuizen q.q. heeft tot de boedel behorende goederen verkocht aan Bijlsma Projects. Op de kade bij Lemmer bevond zich een pierkraan.
3. Onderwerp van geschil
3.1. Rotshuizen q.q. vordert de bank te veroordelen -na wijziging van eis- tot betaling van EUR 1.771.817,92, alsmede tot betaling van EUR 79.522,93, een en ander te vermeerderen met rente en kosten. Subsidiair vordert Rotshuizen q.q. een verklaring van recht dat de pierkraan een onroerende zaak is, althans dat deze zich niet op of omstreeks 12/14 maart 2004 in vuistpand van de bank bevond.
3.2. Rotshuizen q.q. stelt dat de bank onbevoegd heeft verrekend. Hij stelt daartoe zakelijk weergegeven het volgende.
3.3. De bank was volgens Rotshuizen q.q. primair niet bevoegd te verrekenen nu zij de kredietrelatie op 13 mei 2003 heeft opgezegd, waarmee zij tevens haar zekerheden heeft prijsgegeven. Voorts betwist Rotshuizen dat de bank kan verrekenen op basis van de hoofdelijke schuld van Bijlsma Lemmer voor de schulden van de groepsmaatschappijen, nu dat geen zelfstandige schuld is. De bank kan zich volgens Rotshuizen q.q. in dat kader niet beroepen op een pandrecht. Rotshuizen q.q. stelt dat verrekening van het creditsaldo met een schuld van Bijlsma Lemmer aan de bank bovendien niet mogelijk was wegens strijd met art. 54 Fw Pro.
3.4. De bank kan zich volgens Rotshuizen q.q. evenmin beroepen op pandrechten omdat zulks misbruik van recht zou opleveren, althans strijdig zou zijn met de zorgplicht die zij in acht moet nemen ten opzichte van de overige crediteuren. Overigens heeft de bank geen reële tegenprestatie verricht, zodat haar bevoegdheid te verrekenen op grond van art. 53 Fw Pro is ingeperkt.
3.5. Rotshuizen q.q. betwist voorts de verrekening na faillissement met de post van EUR 92.500,--. Rotshuizen q.q. stelt dat Bijlsma Lemmer dienaangaande evenmin een eigen schuld had, terwijl overigens niet aan de vereisten uit art. 53 Fw Pro is voldaan.
3.6. Rotshuizen q.q. maakt voorts aanspraak op de door Essent teruggestorte teveel betaalde voorschotten van EUR 5.009,35, alsmede op de door De Goudse teruggestorte premies van EUR 1.576,52, en de teruggestorte vooruitbetaalde onderhoudsvergoeding van Atlas Copco van 5.022,95. Rotshuizen q.q. stelt in dat kader dat verpanding van de vorderingsrechten waarop betaling heeft plaatsgevonden, niet rechtsgeldig bij voorbaat heeft kunnen geschieden.
3.7. Rotshuizen q.q. vordert daarnaast vergoeding van misgelopen inkomsten met betrekking tot de pierkraan, nu deze kraan niet betrokken was onder de bodemverhuur aan de bank. Subsidiair vordert hij een verklaring voor recht dat de kraan onroerend is, althans dat deze zich niet op of omstreeks 12/14 maart 2004 in vuistpand van de bank bevond.
3.8. Het verweer van de bank komt -samengevat- op het volgende neer. De bank voert aan dat zij met de kredietopzegging geen afstand heeft gedaan van haar zekerheidsrechten en evenmin de CJMO heeft opgezegd. Zij verwijst daarbij naar de brief van 13 mei 2003. De bank voert voorts aan dat hoofdelijke schulden zelfstandige schulden vormen en dat zij in dat kader de tot de Bijlsma groep behorende vennootschappen die partij zijn bij de CJMO, onder de CJMO kan aanspreken voor de schulden van andere tot de groep behorende vennootschappen. Terzake van het beroep van Rotshuizen q.q. op de beperkingen uit art. 54 Fw Pro stelt de bank zich primair op het standpunt dat verrekening op basis van verpande vorderingen, niet bestreken wordt door art. 54 Fw Pro. Zij bestrijdt subsidiair dat zij ten tijde van de schuldovername te kwader trouw was en stelt dat de boedel niet benadeeld is maar de boedel slechts een voordeel ontgaat.
3.9. De bank betwist dat sprake was van misbruik van pandrecht en bestrijdt dat op haar een zorgplicht zouden rusten ten opzichte van de overige crediteuren bij het uitwinnen van haar zekerheidsrechten. Waar het gaat om het beroep van Rotshuizen q.q. op het uitblijven van een reële tegenprestatie, waardoor haar bevoegdheid tot verrekening zou moeten worden ingeperkt, geeft de bank aan dat het door haar verstrekte krediet als tegenprestatie moet worden beschouwd en van een inperking geen sprake kan zijn.
3.10. Ten aanzien van de verrekening met de post van EUR 92.500,--, stelt de bank zich daarnaast nog op het standpunt dat het om een betaling gaat die haar toekomt als vergoeding voor de vrijgave van de verpande zaken, welke vordering niet tot het vermogen van Bijlsma Lemmer heeft behoord. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat zij tot verrekening bevoegd was op basis van haar pandrecht gebaseerd op de CJMO.
3.11. De bank voert terzake van de door Essent teruggestorte betaalde voorschotten en de door De Goudse teruggestorte premies, aan dat het gaat om een vordering die ontstaan is als gevolg van een voorwaardelijke verbintenis, welke vordering bij voorbaat verpand kan worden. Op basis van haar pandrecht was de bank bevoegd te verrekenen op grond van de hiervoor vermelde redenen. Terzake van Atlas Copco stelt de bank zich overigens op het standpunt dat de vorderingen worden afgewezen nu zij onvoldoende gespecificeerd zijn.
3.12. De bank verweert zich ten aanzien van de vordering die betrekking heeft op de pierkraan primair door te stellen dat Rotshuizen q.q. geen vordering heeft op de bank nu zij bij de verkoop niet betrokken was. Voorts stelt de bank dat de kraan kort na faillissement, verkocht is aan Bijlsma Projects en zij met betrekking tot de kraan geen recht pretendeert. Overigens betwist de bank (de hoogte van) de schade.
4. De beoordeling
4.1. Partijen twisten over de vraag of de bank bevoegd was de creditstand op faillissementsdatum, alsmede de creditbedragen die na faillissementsdatum zijn bijgeboekt op de rekening van Bijlsma Lemmer, te verrekenen met hetgeen de bank te vorderen had van Bijlsma Lemmer. Rotshuizen q.q. stelt dat de bank daartoe niet bevoegd was en vordert betaling van EUR 1.771.817,92.
4.2. Anders dan Rotshuizen q.q. betoogt, heeft de bank naar het oordeel van de rechtbank haar zekerheidsrechten niet prijsgegeven toen zij het krediet heeft opgezegd. Immers, de bank heeft in haar brief van 13 mei 2003 haar rechten terzake van de haar toekomende zekerheidsrechten expliciet voorbehouden. Rotshuizen q.q. heeft voor het overige onvoldoende gesteld met betrekking tot het prijsgeven van zekerheidsrechten, zodat het uitgangspunt van de rechtbank bij haar verdere beoordeling is dat daarvan geen sprake is geweest.
4.3. Uit art. 9 CJMO Pro volgt -onbetwist- dat Bijlsma Lemmer hoofdelijk aansprakelijk was voor de schulden van de overige tot de Bijlsma groep behorende vennootschappen die partij waren bij de CJMO. Rotshuizen q.q. heeft in dat kader de specificatie van de bank (productie 25 bij de conclusie van antwoord) niet bestreden. Uit die specificatie blijkt dat de bank per datum faillissement van Bijlsma Lemmer, van de Bijlsma groep nog EUR 2.786.787,-- te vorderen had, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat de gezamenlijke tot de Bijlsma groep behorende vennootschappen in ieder geval een schuld van die omvang hadden aan de bank. De hoofdelijke schuld van Bijlsma Lemmer in dat verband was, anders dan Rotshuizen q.q. betoogt, op de voet van art. 6:7 BW Pro een eigen schuld, waardoor geen bijzondere voorwaarden gelden voor verrekening.
4.4. De rechtbank is, mede gelet op hetgeen zij heeft overwogen in rechtsoverwegingen 4.2-4.3, van oordeel dat de bank op de voet van art. 53 Fw Pro bevoegd was zich in het kader van de hoofdelijke schuld van Bijlsma Lemmer aan de bank, door middel van verrekening te verhalen op het creditsaldo dat Bijlsma Lemmer per faillissementsdatum aanhield bij de bank. Het beroep van Rotshuizen q.q. op art. 54 Fw Pro doet aan die bevoegdheid niet af, nu deze bepaling niet ziet op de onderhavige verrekeningssituatie waarbij de vorderingen van de bank gedekt zijn door een pandrecht (vgl. HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471). In het midden kan derhalve blijven of sprake is geweest van benadeling van schuldeisers en of de bank al dan niet kennis had van het aanstaande faillissement. Ook de verrekening na faillissement door de bank met de door Bijlsma Lemmer ontvangen rente met de hoofdelijke schuld van Bijlsma Lemmer aan de bank, is naar het oordeel van de rechtbank op voornoemde gronden bevoegdelijk geschied.
4.5. Terzake van het door Rotshuizen q.q. gestelde omtrent misbruik van pandrecht en de zorgplicht die de bank in acht zou moeten nemen ten opzichte van andere crediteuren, heeft Rotshuizen q.q. nagelaten te onderbouwen waaruit het misbruik c.q. de schending van een zorgplicht zou hebben bestaan, zodat de rechtbank die stellingen passeert. Met betrekking tot het beroep van Rotshuizen q.q. op een gebrek aan een reële prestatie aan de zijde van de bank in verhouding tot haar pandrecht, geldt naar het oordeel van de rechtbank het volgende. Gezien de wijze waarop de onderhavige kredietfaciliteit is vormgegeven, moet het ervoor worden gehouden dat ook Bijlsma Lemmer daarvan heeft geprofiteerd (vgl. HR 18 april 2003, JOR 2003, 160). Nu Rotshuizen q.q. niet onderbouwd heeft waarom dat in de onderhavige situatie anders zou liggen, gaat de rechtbank aan zijn stelling terzake voorbij.
4.6. Ten aanzien van de verrekening door de bank met de bijboeking van EUR 92.500,- na faillissementsdatum, geldt naar het oordeel van de rechtbank dat de bank in ieder geval bevoegd was tot verrekening indien de vordering die ten grondslag lag aan de betaling, in het vermogen van de bank is gevallen in het kader van het vrijgeven van haar pandrechten terzake. Met de bank is de rechtbank van oordeel dat de boeking na datum faillissement in dat geval beschouwd moet worden als een administratieve handeling. Ook echter als de vordering tot het vermogen behoorde van Bijlsma Lemmer -zoals Rotshuizen q.q. betoogt- was de bank bevoegd tot verrekening. De vordering vindt haar oorsprong immers in een rechtsverhouding ontstaan voor faillissement (de verkoop van roerende zaken aan de heer [x]). Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen omtrent het bestaan en de hoogte van de hoofdelijke schuld van Bijlsma Lemmer en de zekerheidsrechten van de bank, die eveneens ontstaan c.q. gevestigd zijn voor faillissement, was de bank ook in dat geval bevoegd tot verrekening, zodat in het midden kan blijven of de vordering op enig moment tot het vermogen van Bijlsma Lemmer heeft behoord.
4.7. Naar het oordeel van de rechtbank stond de terugbetalingsverplichting van de betaalde voorschotten in het geval van Essent en de betaalde premies in het geval van De Goudse, op het moment van contractssluiting onder de aldaar genoemde voorwaarden bij voorbaat reeds vast. Daarmee zijn het voorwaardelijke verbintenissen die bij voorbaat verpand kunnen worden (vgl. HR 26 maart 1982, NJ 1982, 615). Nu de rechtsgeldigheid van de pandakte die de bank ten grondslag legt aan haar pandrechten terzake als zodanig niet betwist wordt door Rotshuizen q.q., was de bank, gelet op de hoofdelijke schuld van Bijlsma Lemmer, naar het oordeel van de rechtbank terzake bevoegd tot verrekening.
4.8. Ten aanzien van de betwisting van Rotshuizen q.q. van de verrekening door de bank na faillissement aangaande de bijboekingen afkomstig van Atlas Copco, heeft Rotshuizen q.q. niet onderbouwd wat de grondslag voor de terugbetaling door Atlas Copco aan de boedel was. Aldus heeft Rotshuizen q.q. onvoldoende gesteld om zijn vordering op te onderbouwen, zodat de rechtbank deze zal afwijzen.
4.9. Met betrekking tot de pierkraan stelt Rotshuizen q.q. dat hij schade heeft geleden waarvoor de bank aansprakelijk zou zijn. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de bank, die -onbestreden- geen partij is bij de overeenkomst van 14 maart 2004 waarbij goederen uit de boedel zijn verkocht, en die overigens ten opzichte van Rotshuizen q.q. geen rechten pretendeert met betrekking tot de kraan, heeft Rotshuizen q.q. onvoldoende gesteld ter onderbouwing van zijn vordering, zodat de rechtbank deze zal afwijzen.
Proceskosten
4.10. Rotshuizen q.q. zal, als de in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld worden in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van de bank worden vastgesteld op:
- vast recht EUR 4.732,00
- salaris advocaat 6.422,00 (2 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 11.154,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Rotshuizen q.q. in de kosten van deze procedure, tot op heden vastgesteld op EUR 11.154,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg, mr. J. Smit en mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.?