Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 98342 / KG ZA 09-224
Vonnis in kort geding van 28 oktober 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap
KONINKLIJKE SJOUKE DIJKSTRA B.V.,
gevestigd te Leek,
eiseres,
advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap
HANDELSONDERNEMING HEBO SCHARSTERBRUG B.V.,
gevestigd te Scharsterbrug,
gedaagde,
advocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudende te Joure.
Partijen zullen hierna "KSD" en "Hebo" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. KSD heeft Hebo in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 19 augustus 2008.
1.2. KSD heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden - na vermindering van eis - gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Hebo veroordeelt om aan KSD te betalen een bedrag van € 238.783,10, althans € 196.777,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Hebo in de kosten van het geding, waaronder de kosten terzake van de door KSD gelegde beslagen, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het vonnis.
1.3. Voorafgaand aan de terechtzitting heeft Hebo een conclusie van antwoord tevens houdende incidentele conclusie tot onbevoegdheid genomen. Voor het geval de voorzieningenrechter zich bevoegd acht om van het geschil kennis te nemen, concludeert Hebo tot afwijzing van de vordering van KSD, met veroordeling van KSD - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.
1.4. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij de advocaat van KSD gebruik heeft gemaakt van pleitnotities.
1.5. Partijen hebben producties overgelegd.
1.6. De zaak is na de behandeling enige tijd aangehouden voor schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Bij faxbericht van 13 oktober 2009 heeft de advocaat van KSD medegedeeld dat KSD vonnis vraagt.
1.7. Het vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. Hebo, Hebo Holding (de moedermaatschappij van Hebo), Afvalverwerkingsbedrijf Joure (Asfebo) en KSD zijn met ingang van 1 januari 2002 een samenwerking aangegaan voor het aanbrengen van erfverharding door middel van asfalt, waaronder begrepen het voorbereidende grondwerk alvorens tot asfaltering kan worden overgegaan. De door partijen in dat kader gesloten schriftelijke aannemingsovereenkomst luidt - voor zover van belang - als volgt:
(…)
In aanmerking nemende dat:
- Asfebo actief is met betrekking tot het voorbereiden en aanleggen van terreinverhardingen middels asfalt, hoofdzakelijk ten behoeve van de agrarische sector;
- Koninklijke Sjouke Dijkstra actief is met betrekking tot het verrichten van asfalteringswerkzaamheden;
- Handelsonderneming Hebo, Hebo Holding, Asfebo en Koninklijke Sjouke Dijkstra een samenwerking wensen aan te gaan met betrekking tot het aanbrengen van erfverharding middels asfalt, waaronder begrepen het voorbereidende grondwerk alvorens tot asfaltering kan worden overgegaan, ten behoeve van de agrarische sector, met uitzondering van de agrarische industrie;
- Handelsonderneming Hebo de exclusieve bevoegdheid verkrijgt tot het aannemen van de opdrachten voor voornoemde werkzaamheden;
- de voorbereidende grondwerkzaamheden alvorens kan worden geasfalteerd en de asfalteringswerkzaamheden zullen worden uitgevoerd door Asfebo;
- Koninklijke Sjouke Dijkstra de asfalteringswerkzaamheden in opdracht van Asfebo zal uitvoeren;
- Koninklijke Sjouke Dijkstra menskracht, asfalt en toebehoren alsmede asfalteringsmachines daartoe beschikbaar zal stellen aan Asfebo;
- Asfebo een volle dochter is van Hebo Holding (de moeder van handelsonderneming Hebo);
- Koninklijke Sjouke Dijkstra zal participeren in Asfebo op basis van een aandelenverhouding 45% voor Koninklijke Sjouke Dijkstra/55% voor Hebo Holding;
- partijen hun rechten en verplichtingen in deze als hierna volgend bindend wensen vast te leggen.
(…)
artikel 3 lid Pro 3:
Koninklijke Sjouke Dijkstra zal asfalteringsmachines, asfalt en toebehoren alsmede menskracht beschikbaar stellen voor het verrichten van asfalteringswerkzaamheden. Koninklijke Sjouke Dijkstra zal haar werkzaamheden aan Asfebo factureren op basis van kostprijs; de kostprijs wordt neergelegd in aangehechte prijslijst. De prijslijst wordt jaarlijks in onderling overleg tussen Asfebo en Koninklijke Sjouke Dijkstra vastgesteld voor de periode van 1 januari tot en met 31 december van het volgende kalenderjaar. Het asfalt zal worden geleverd op basis van de zogenaamde 'ledenprijs'.
artikel 3 lid Pro 4
Handelsonderneming Hebo verplicht zich te offreren aan opdrachtgevers met inachtneming van de volgende afspraken:
- voor het uitvoeren van acquisitie werkzaamheden en het sluiten van overeenkomsten met opdrachtgevers ontvangt Handelsonderneming 10% van de aanneemsom (de aanneemsom is de verkoopprijs);
- voor het beschikbaar stellen van menskracht, asfalt plus toebehoren en asfalteringsmachines door Koninklijke Sjouke Dijkstra ontvangt Koninklijke Sjouke Dijkstra een vergoeding op basis van kostprijs (van asfalt en toebehoren, materieel en menskracht) verhoogd met een opslag boven de kostprijs van 4%.
(…)
artikel 12:
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. Opzegging is mogelijk met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Indien opzegging plaatsvindt is Koninklijke Sjouke Dijkstra gehouden om haar aandelen in de besloten vennootschap Asfebo BV aan te bieden aan Hebo Holding BV.
2.2. Hebo en KSD zijn in 2004 tot de conclusie gekomen dat Asfebo als samenwerkingsverband een kostenverhogende schakel was in de samenwerking tussen partijen. Hebo en KSD zijn toen overeengekomen dat Asfebo als schakel in de samenwerking tussen partijen zou worden weggehaald. Om die reden heeft KSD haar aandelen in Asfebo in de loop van 2004 teruggeleverd aan Hebo Holding.
2.3. KSD heeft Hebo bij brief van 1 oktober 2004 als volgt bericht:
"Naar aanleiding van het gevoerde gesprek betreffende de afronding van de overdracht van aandelen Asfebo aan HEBO per 31 maart 2004, sturen wij u hierbij een overzicht van de gemaakte afspraken.
1. Eigen vermogen € 7.249,00 45% € 3.262,05
Lening € 17.397,00
---------------
Totaal € 20.659,00
Direct te voldoen bij passeren van de akte.
2. Koninklijke Sjouke Dijkstra BV staat garant voor afname van 12 weken à 40 uur per week. Dit op te nemen voor 1-4-2006 à 40,00 per uur exclusief 19% BTW van de heer [a].
3. Onderhoud of kleine reparaties die als service hersteld worden, zullen gemiddeld worden genomen. Huidige bonnen HEBO: € 639,82 50% € 319,91
4. Wanneer er schade blijft openstaan (werk Roorda), zal Koninklijke Sjouke Dijkstra BV de restschade verrekenen op basis van 50/50.
5. De nieuwe samenwerking tussen HEBO en Koninklijke Sjouke Dijkstra BV zal exclusief zijn voor Friesland, Groningen, Drenthe, Noord-Holland en de Noordoostpolder.
5a. In het gebied Oostelijk Flevoland heeft Koninklijke Sjouke Dijkstra BV de eerste keus. Als Koninklijke Sjouke Dijkstra BV niet concurrerend is, is HEBO vrij om met derden te werken. Dit geldt eveneens voor de rest van Nederland (behalve de onder punt 5 genoemde gebieden).
6. Voor aanvragen uit Duitsland geldt dat Koninklijke Sjouke Dijkstra BV als eerste benaderd wordt.
7. Er zijn tot op heden € 3.914,86 aan reclamekosten gemaakt. De afspraak om elk de helft te betalen resulteert in een bedrag van € 1.957,43 exclusief BTW.
8. Er zal deelname zijn aan 5 beurzen in Hardenberg. Koninklijke Sjouke Dijkstra BV zal in totaal een bijdrage leveren van € 1.500,- exclusief BTW."
2.4. De afgelopen jaren heeft KSD regelmatig werkzaamheden voor Hebo verricht. Deze werkzaamheden bestonden uit het aanbrengen van asfaltering/asfaltverharding ten behoeve van verschillende bouwprojecten die door Hebo werden uitgevoerd. Ook in de periode van oktober 2008 tot en met juni 2009 heeft KSD voor Hebo bij tenminste twaalf bouwprojecten asfalteringswerkzaamheden verricht. KSD heeft telkens voorafgaand aan het sluiten van de betreffende overeenkomsten een offerte uitgebracht aan Hebo. Nadat deze offertes door Hebo waren geaccepteerd, voerde KSD de opgedragen werkzaamheden uit op de locaties van de bouwprojecten. Na afronding van de werkzaamheden stuurde KSD de daarmee samenhangende facturen aan Hebo.
2.5. Op de overeenkomsten van partijen zijn de algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) van toepassing. In artikel 21 van Pro de AVA 1992 is bepaald:
Artikel 21: GESCHILLEN Pro
1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden en behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid.
2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en opdrachtnemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden.
3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter behoren, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd.
2.6. KSD heeft Hebo voor de periode van oktober 2008 tot en met juni 2009 de navolgende projecten gefactureerd:
- [naam], Kollumerpomp € 79.334,45
- [naam], Meedhuizen € 6.860,00
- [naam], Waskemeer € 20.317,78
- Maatschap [naam] € 400,00
- [naam], It Heidenskip € 13.782,82
- [naam], Delfstrahuizen € 10.000,00
- [naam], Rottevalle € 16.800,00
- [naam], Vledderveen € 12.910,00
- [naam], Idzega € 31.792,00
- [naam], Sappemeer € 23.707,81
- [naam], Marssum € 25.599,98
- [naam], Marssum € 6.000,00
----------------
€ 247.504,84
2.7. Hebo heeft de hiervoor vermelde factuurbedragen onbetaald gelaten.
2.8. In mei 2009 heeft een bespreking tussen Hebo en KSD plaatsgevonden naar aanleiding van een aantal reclamaties van Hebo over de werkzaamheden van KSD. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat KSD een bedrag van
€ 8.721,74 in mindering zou brengen op de factuurbedragen. Daarmee resteerde nog een bedrag van € 238.783,10. KSD heeft Hebo nog geen creditfactuur verzonden voor het in mindering strekkende bedrag.
2.9. In verband met het onbetaald blijven van het resterende bedrag heeft KSD - na verkregen verlof - conservatoir beslag gelegd onder tien debiteuren van Hebo.
3. Het standpunt van KSD
3.1. KSD vordert betaling van een bedrag van € 238.783,10, althans € 196.777,56.
Het betreft hier, aldus KSD, een harde vordering, die niet door Hebo wordt betwist. Volgens KSD dient te worden aangenomen dat een schuldeiser in beginsel een spoedeisend belang heeft bij betaling van dergelijke geldvordering. Als in een kort geding met grote mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de gedaagde het gevorderde aan de eiser(es) verschuldigd is en de kans dat eiser door de uitslag van een eventuele bodemprocedure genoopt zal worden het bedrag terug te betalen hoogst onwaarschijnlijk moet worden geacht, staat niets in de weg aan toewijzing van een geldvordering in kort geding, aldus nog steeds KSD. Van KSD kan in redelijkheid niet worden gevergd dat zij om haar facturen betaald te krijgen een langdurige slepende bodemprocedure moet volgen.
3.2. KSD stelt ten aanzien van de hoogte van de in rekening gebrachte bedragen dat partijen na de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst de nadien geldende kernafspraken hebben vastgelegd in de brief van 1 oktober 2004. Vanaf dat moment werd er niet meer, zoals voorheen onder vigeur van de samenwerkingsovereenkomst, tegen kostprijs gefactureerd, maar bracht KSD voorafgaand aan iedere opdracht een offerte aan Hebo uit. Hebo beslist vervolgens aan de hand van die offerte of zij al dan niet gebruik wenste te maken van de diensten van KSD. Aan de hand van de goedgekeurde offerte werd nadien gefactureerd. Ten slotte betwist KSD dat zij, zoals Hebo stelt, de opgedragen werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd.
4. Het standpunt van Hebo
4.1. Hebo stelt primair, onder verwijzing naar artikel 21 van Pro de op de op de overeenkomsten van partijen van toepassing zijnde AVA 1992, dat partijen geschillenbeslechting door arbitrage zijn overeengekomen, zodat de voorzieningenrechter zich onbevoegd dient te verklaren om van het onderhavige geschil kennis te nemen. De Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven (hierna: RvA) is de bevoegde instantie, aldus Hebo. De RvA kent een procedure voor spoedvoorzieningen, waarin op korte termijn een beslissing mogelijk is. Gelet op de bouwrechtelijke aspecten van het geschil bestaat er volgens Hebo des te meer aanleiding om de RvA te adiëren.
4.2. Subsidiair betwist Hebo het spoedeisend belang bij de vordering van KSD, nu KSD niet heeft onderbouwd welk belang zij heeft bij betaling op korte termijn van het openstaande bedrag. KSD dient dan ook de uitkomst van een eventuele bodemprocedure af te wachten. Bovendien is er, anders dan KSD stelt, geen sprake van een niet betwiste vordering. Hebo is het namelijk niet eens met de door KSD gefactureerde bedragen.
4.3. Hebo betwist dat de samenwerkingsovereenkomst van partijen in 2004 is geëindigd. In de brief van 1 oktober 2004 zijn slechts afspraken gemaakt in het kader van de overdracht van de aandelen van KSD in Asfebo aan Hebo Holding. Deze afspraken lieten het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst - meer in het bijzonder de daarin opgenomen bepaling over facturering tegen kostprijs plus 4% - onverlet. Hebo mocht er dan ook op vertrouwen dat de offertes van KSD gebaseerd waren op de kostprijs van het te leveren asfalt, met daarbij een opslag van 4%. Dit is in 2005 en 2006 ook zo gebeurd. In het najaar van 2008 heeft Hebo echter geconstateerd dat KSF - in strijd met de geldende afspraken - het geleverde afval structureel factureerde tegen een prijs die ca. € 10,- per ton boven de kostprijs lag. Hierdoor is Hebo benadeeld en heeft zij schade geleden. Immers, er is geruime tijd teveel betaald door Hebo. Deze schade wordt door Hebo voorlopig begroot op een bedrag van € 213.637,32 excl. BTW. In verband daarmee doet Hebo jegens KSD een beroep op haar opschortingsrecht. Hebo is bevoegd om haar verplichtingen jegens KSD op te schorten, totdat KSD de schadevordering van Hebo heeft voldaan. Ook doet Hebo een beroep op verrekening van het door KSD gevorderde bedrag met haar eigen vordering op KSD. Een extra reden voor opschorting en verrekening is gelegen in:
(i) de omstandigheid dat KSD is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot afname van uren van de heer [a] van Hebo, zoals opgenomen in de brief van 1 oktober 2004. Er zijn te weinig uren afgenomen, waardoor Hebo een schade heeft geleden ten bedrage van € 6.840,- exclusief BTW;
(ii) de omstandigheid dat KSD bepaalde werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd. De betreffende werkzaamheden zijn ofwel niet deugdelijk verricht ofwel niet opgedragen aan KSD. Het gaat daarbij om een een bedrag van € 43.887,28 excl. BTW.
5. De beoordeling
5.1. Tussen partijen is in confesso dat de AVA 1992 van toepassing zijn op de litigieuze aannemingsovereenkomsten. Artikel 21 van Pro deze voorwaarden bevat een arbitragebeding, waarin de RvA bij uitsluiting bevoegd is verklaard om geschillen tussen partijen te beslechten. Indien er vanuit zou worden gegaan dat dit artikel ook betrekking heeft op spoedprocedures, dan kán de voorzieningenrechter in kort geding, zo volgt uit artikel 1051 lid 2 Rv Pro, alle omstandigheden in aanmerking nemend, zich onbevoegd verklaren. De voorzieningenrechter is daartoe echter niet verplicht. Relevante omstandigheden in dit verband zijn de vraag of het scheidsgerecht in kort geding spoedig uitspraak zal kunnen doen en voorts of de expertise van de deskundigen in het scheidsgerecht kan worden gemist. In het onderhavige geval verschillen partijen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet of nauwelijks van mening omtrent specifieke bouwrechtelijke kwesties. Het gaat met name om de vraag hoeveel er door KSD aan Hebo mocht worden gefactureerd op grond van in het verleden gemaakte afspraken. Voor de beantwoording van die vraag is naar voorlopig oordeel nauwelijks of geen specifieke deskundigheid nodig op bouwrechtelijk gebied. Voorts is op dit moment niet voldoende in te schatten op welke termijn partijen een uitspraak in kort geding bij de RvA zouden kunnen verkrijgen. Tegen die achtergrond ziet de voorzieningenrechter geen reden om zich onbevoegd te verklaren en de zaak te verwijzen naar een arbitraal kort geding.
5.2. Volgens vaste jurisprudentie met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats, en dienaangaande moeten naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden (zie in zoverre HR 15 juni 2007, NJ 2008, 153). Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de voorzieningenrechter - naast het spoedeisend belang - voorts moeten onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (onder meer HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602). De vraag of sprake is van voldoende spoedeisend belang is een zelfstandig vereiste, dat los van het al dan niet aannemelijk zijn van de vordering behoort te worden onderzocht (zie gerechtshof Leeuwarden 23 september 2008, LJN: BF3562).
5.2.1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat KSD onvoldoende heeft onderbouwd dat zij een spoedeisend belang heeft bij betaling van de vordering door Hebo, zodat de vordering moet worden afgewezen. Er zijn door KSD geen feiten of omstandigheden
- bijvoorbeeld een krappe financiële positie van de onderneming - aangevoerd, die erop wijzen dat zij belang heeft bij snelle betaling van de vordering en dat daarom de uitkomst van een eventuele bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Het enkel stellen dat van KSD in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij op de uitkomst van een "slepende bodemprocedure" moet wachten, levert zonder nadere onderbouwing geen spoedeisend belang op. Overwogen wordt voorts, gelet op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, dat de stelling van KSD dat in geval van het bestaan van een niet betwiste vordering het spoedeisend belang bij betaling daarvan mag worden aangenomen, niet als juist kan worden aanvaard, nog daargelaten dat Hebo de vordering ook uitdrukkelijk betwist.
5.3. Nu de vordering van KSD reeds strandt op het ontbreken van een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening, komt de voorzieningenrechter niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil. Hetgeen partijen in dat verband hebben aangevoerd, kan derhalve onbesproken blijven.
5.4. KSD zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Hebo als volgt vastgesteld:
- vast recht € 262,00
- salaris van de advocaat € 816,00
------------
€ 1.078,00
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident
6.1. verklaart zich bevoegd om kennis te nemen van de vordering van KSD;
in de hoofdzaak
6.2. wijst af het gevorderde;
6.3. veroordeelt KSD in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Hebo vastgesteld op € 1.078,00;
6.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Molema en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 28 oktober 2009.?
fn 343