Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht, belastingkamer
procedurenummer: AWB 07/3119
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 november 2009 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
gemachtigde [gemachtigde eiseres]
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,
verweerder,
gemachtigde [gemachtigde verweerder].
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2003 in één geschrift een aanslag (aanslagnummer [nummer]) vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil en een beschikking verrekening verlies ten bedrage van € 487.937.
Daarnaast heeft verweerder eiseres bij beschikking een verzuimboete van € 68 opgelegd.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 25 oktober 2007 de aanslag, de beschikking verrekening verlies en de boete gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 3 december 2007, ontvangen bij rechtbank Haarlem op 5 december 2007, beroep ingesteld. Rechtbank Haarlem heeft het beroepschrift op 20 december 2007, met kennisgeving aan eiseres, ter behandeling doorgezonden naar de rechtbank.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2009 te Leeuwarden.
Namens eiseres en verweerder zijn daar hun gemachtigden verschenen.
Motivering
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
1.1 Eiseres, opgericht op [datum] 1992, is statutair gevestigd te [vestigingsplaats]. Haar boekjaar loopt van 1 april tot en met 31 maart.
1.2 Eiseres is moedervennootschap van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Haar (klein)dochtermaatschappijen houden zich in Nederland bezig met de exploitatie van telefoonwinkels en met andere diensten op het gebied van telecommunicatie.
1.3 Sinds 1998 worden alle aandelen van eiseres gehouden door [houdstervennootschap], een Nederlandse houdstervennootschap die tevens de aandelen houdt in een aantal andere Europese werkmaatschappijen. [houdstervennootschap] is een middellijke dochtervennootschap van de in [buitenland] gevestigde en daar ter beurze genoteerde [Public limited company] (hierna: [Plc]). De activiteiten van [Plc] bestaan uit houdsteractiviteiten en financieringsactiviteiten voor het hele concern.
1.4 [Plc] heeft zich ten doel gesteld om de grootste retailer op het gebied van mobiele telefonie van Europa te worden. Daartoe zijn, onder andere door eiseres, acquisities gepleegd. In 2000 heeft eiseres een 100% belang verworven in [dochtervennootschap], een vennootschap die door middel van haar dochtermaatschappijen een keten van telefoonwinkels exploiteert.
1.5 De acquisitie van [dochtervennootschap] en de overige bedrijfsactiviteiten van eiseres zijn vanaf het moment dat [Plc] middellijk aandeelhouder van eiseres is geworden gefinancierd met door [Plc] verstrekte leningen. Dit gebeurt in de vorm van een "roll-over" kredietfaciliteit. De faciliteit wordt steeds voor een bepaalde tijd aangegaan, waarbij eiseres na afloop van de periode is gehouden de lening af te lossen, dan wel te verlengen voor een bepaalde vastgestelde periode. [Plc] heeft daartoe met eiseres overeenkomsten van geldlening gesloten, in de vorm van een zogenaamde "Revolving credit agreement". Het rentepercentage en de termijn van lening werd door [Plc] periodiek aan eiseres meegedeeld.
1.6 Tot 31 maart 2002 werd door [Plc] aan eiseres rente in rekening gebracht over alle bij punt 1.5 bedoelde leningen. Met ingang van 31 maart 2002 is een deel van de bij [Plc] opgenomen leningen ten bedrage van € 14.000.000 gewijzigd van een rentedragende in een renteloze lening.
1.7 Het bij punt 1.6 bedoelde renteloze deel van de lening (hierna: renteloze lening) had betrekking op dat gedeelte van de totale lening dat door eiseres niet bij een derde zou kunnen worden verkregen. Eiseres was daardoor enkel rente verschuldigd over het leningdeel dat door haar zelfstandig zou kunnen worden opgenomen bij een bank en waarvan zij op grond van haar resultaten in staat was de rente te voldoen.
1.8 Tot de stukken van het geding behoort een afschrift van een "Revolving credit agreement". Partijen hebben ter zitting verklaard dat de leningovereenkomst tussen eiseres en [Plc] met betrekking tot de renteloze lening geheel overeenkomt met deze bijgevoegde "Revolving credit agreement", met uitzondering van de bepalingen over de verschuldigde rente zoals vermeld bij onderdeel 6. Blijkens onderdeel 17 van deze overeenkomst is de lening achtergesteld ten opzichte van alle andere crediteuren.
1.9 De renteloze lening ad € 14.000.000 is aan het einde van het boekjaar 2003/2004 door eiseres geheel afgelost.
1.10 De aangifte Vpb 2003, gebaseerd op de gegevens van het boekjaar 2003/2004, is bij verweerder binnengekomen op 13 juli 2005. De belastbare winst bedraagt volgens deze aangifte € 29.954. Na verrekening van verliezen uit voorgaande jaren bedraagt het aangegeven belastbaar bedrag nihil.
1.11 In de bij punt 1.10 vermelde aangifte is bij het onderdeel "kosten van schulden aan aandeelhouders" een totaal bedrag van € 824.291 vermeld, waarvan € 457.983 betrekking heeft op de renteloze lening.
1.12 Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder de aangegeven belastbare winst verhoogd met de bij punt 1.11 vermelde kosten van schulden met betrekking tot de renteloze lening.
1.13 Verweerder heeft eiseres met dagtekening 10 maart 2007 een aanslag opgelegd naar een belastbare winst van € 487.937.
1.14 Op het bij punt 1.13 vermelde aanslagbiljet is tevens een beschikking verrekening verlies opgenomen. In deze beschikking staat vermeld dat verliezen uit voorafgaande jaren zijn verrekend tot een bedrag van € 487.937. Daarnaast is op het aanslagbiljet meegedeeld dat het totaalbedrag van nog te verrekenen verliezen € 4.333.386 bedraagt.
1.15 Eiseres heeft in haar brief van 30 maart 2007 bezwaar gemaakt tegen de bij punt 1.13 vermelde aanslag en de bij punt 1.15 vermelde mededeling over de nog te verrekenen verliezen. Gemachtigde van eiseres heeft tijdens de bezwaarfase aangegeven af te zien van de mogelijkheid om te worden gehoord.
Geschil
2.1 Naar ter zitting is komen vast te staan heeft het geschil tussen partijen betrekking op de bij punt 1.14 vermelde beschikking verrekening verlies ten bedrage van € 487.937.
2.2 Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of eiseres terecht een fictieve rentelast ten bedrage van € 457.983 ten laste van haar winst heeft gebracht.
Naar de rechtbank begrijpt spitst het geschil zich daarbij toe op de vraag of deze niet verschuldigde rente als informeel kapitaal in de kostensfeer kan worden aangemerkt, waardoor deze bij eiseres niet tot de winst behoort.
2.2 Eiseres beantwoordt laatstgenoemde vraag bevestigend. Zij voert daartoe aan dat haar enkel op grond van de aandeelhoudersrelatie door [Plc] een renteloze lening ter grootte van € 14.000.000 is verstrekt. Omdat onzakelijke elementen op grond van de totaalwinstgedachte dienen te worden geëlimineerd en tevens de aftrekbeperking van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) niet van toepassing is, kan de fictieve rentelast ten laste van het resultaat worden gebracht.
Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat het afzien van rente als onzakelijk is aan te merken omdat door een niet-gelieerde crediteur geen rentepauze zou zijn verstrekt. Bij geldverstrekking door een onafhankelijke derde zou, volgens eiseres, de rente later zijn ingehaald, zou een winstrecht zijn bedongen of zou de rente wel zijn berekend, maar slechts tijdelijk niet zijn geïnd. Daarnaast zou een onafhankelijke derde zekerheden hebben bedongen, hetgeen in het onderhavige geval niet is geschied.
Tevens stelt eiseres dat de rente-aftrek niet is beperkt ingevolge artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb, enerzijds omdat de renteloze lening een looptijd heeft die korter is dan 10 jaar, anderzijds omdat de renteloze lening op grond van het overgangsrecht niet onder de toepassing van genoemd artikel valt.
2.3 Verweerder beantwoordt de bij punt 2.1 laatstgenoemde vraag ontkennend. Hij stelt primair dat [Plc] op grond van zakelijke belangen een renteloze lening aan eiseres heeft verstrekt. Hij voert hiertoe ten eerste aan dat eiseres zonder de gunstige financieringsvoorwaarden niet in staat was geweest om zelfstandig de gewenste overname van [dochter]-groep te doen. Ten tweede voert hij aan dat tevens een zakelijk belang voor [Plc] als schuldeiser was gelegen in het niet bezwaren van eiseres met rentelasten die zij als tussenhoudster op basis van de door haar te verwachten resultaten niet zou kunnen dragen. Ten derde noemt verweerder als argument voor de zakelijkheid van de renteloze geldlening dat eiseres niet alleen de financieringskosten moest dragen die gepaard gingen met het verwerven van de deelnemingen, maar dat op haar ook de kosten drukten van de reorganisatie en integratie van die deelnemingen. [Plc] handelde daarom in het concernbelang door een (deel van een) lening tijdelijk renteloos te maken en daardoor de totale lasten voor eiseres te verlagen.
Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de renteaftrek wordt beperkt door artikel 10, eerste lid, onderdeel d, juncto artikel 10, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Vpb (wettekst 2003) omdat formeel weliswaar sprake is van een terugbetalingsverplichting binnen tien jaar, maar de aflossingsdatum van de lening door hernieuwing van de lening feitelijk steeds wordt verschoven naar de toekomst. Daardoor is sprake van een lening zonder vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van verstrekking.
2.4 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de beschikking verrekening verlies tot een bedrag van € 29.954.
2.5 Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
2.6 Partijen hebben desgevraagd ter zitting verklaard dat de verzuimboete niet in geschil is.
2.7 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
Beoordeling van het geschil
3.1 Ingevolge de totaalwinstgedachte van artikel 8 van Pro de Wet Vpb juncto artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 dienen tot de winst van een aan vennootschapsbelasting onderworpen lichaam te worden gerekend alle voordelen die voortkomen uit de ondernemingsuitoefening van dat lichaam. Voor- en nadelen die een andere oorzaak hebben behoren niet tot de winst en dienen bij de winstbepaling te worden geëlimineerd.
3.2 Voor een juiste berekening van de bij punt 3.1 bedoelde totaalwinst dienen gelieerde partijen op grond van het zogenoemde "at arm's lenght-beginsel" in het economische verkeer te handelen zoals tussen onafhankelijke derden gebruikelijk is. Met ingang van 1 januari 2002 heeft dit "at arm's lenght-beginsel" zijn wettelijke weerslag gevonden in artikel 8b, eerste lid, van de Wet Vpb. Op grond van de tekst van dit artikel wordt de winst van gelieerde lichamen, indien deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden zijn overeengekomen die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.
3.3 In het onderhavige geval is de situatie aan de orde dat eiseres over een deel van een door haar grootmoedermaatschappij verstrekte lening geen rente verschuldigd is. Tussen partijen is daarbij primair in geschil of deze lening op onzakelijke gronden renteloos is gemaakt en of ter zake van dit voordeel sprake is van informeel kapitaal in de kostensfeer welke niet tot de winst behoort.
3.4 Uit het Zweedse grootmoederarrest van 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252, volgt dat het voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over een door een gelieerde maatschappij verstrekte lening, niet tot de winst kan worden gerekend als daarbij tussen partijen niet zakelijk is gehandeld. In het arrest van 17 december 2004, nr. 40.238, BNB 2005/107, heeft de Hoge Raad beslist dat in een dergelijke situatie voor de beantwoording van de vraag of zakelijk is gehandeld slechts dient te worden beoordeeld of ook een onafhankelijke - buiten het concern staande - derde in de gegeven omstandigheden zou hebben afgezien van het bedingen van rente. Naar het oordeel van de rechtbank spitst deze beoordeling zich toe op de vraag of de ondernemingsuitoefening van de schuldeiser, bezien van uit zijn positie als schuldeiser, ermee gediend was dat werd afgezien van het bedingen van rente.
3.5 Nu eiseres stelt dat de schuldeiser, in casu [Plc], onzakelijk heeft gehandeld door over het bij punt 1.6 vermelde deel van de lening geen rente te bedingen, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat zij deze stelling aannemelijk dient te maken. Met hetgeen eiseres hiertoe ter zitting heeft aangevoerd inzake de onzakelijkheid van een rentepauze en het ontbreken van zekerheden - zie punt 2.2 -, bezien in samenhang met het feit dat eiseres het renteloze deel van de lening niet zelf bij een bank had kunnen opnemen - zie punt 1.7 - en het feit dat de renteloze lening een achtergestelde lening - zie punt 1.8- betrof, is naar het oordeel van de rechtbank het vermoeden gewettigd dat een zakelijk handelend crediteur de lening niet onder deze voorwaarden zou hebben verstrekt.
3.6 Vervolgens ligt het op de weg van verweerder om dit vermoeden van onzakelijk handelen te ontzenuwen. Verweerder is met hetgeen hij daartoe in de stukken van het geding en ter zitting heeft aangevoerd - zie punt 2.3 - hierin naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. De rechtbank overweegt daarbij dat het eerste door verweerder genoemde argument inzake de gewenste overnames een aandeelhoudersbelang betreft en geen crediteurenbelang, hetgeen door verweerder ter zitting ook is erkend. Ook het derde argument van verweerder inzake het verlagen van de totale kosten betreft naar het oordeel van de rechtbank een aandeelhoudersbelang. Het door verweerder genoemde tweede zakelijk motief betreft op zich weliswaar een crediteurenbelang, maar dit motief is door verweerder slechts in algemene bewoordingen weergegeven, zonder dat verweerder de toepasselijkheid daarvan in de onderhavige situatie aannemelijk heeft gemaakt.
3.7 De rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 leiden de rechtbank tot het oordeel dat op onzakelijke gronden van het bedingen van rente is afgezien. De niet bedongen rente kan daarom worden aangemerkt als informele kapitaalstorting in de kostensfeer, waardoor dit voordeel bij eiseres niet tot de winst kan worden gerekend. De omstandigheid dat ter zake van deze informele kapitaalstorting voor de kapitaalsbelasting geen aangifte is gedaan, zoals door verweerder gesteld, maakt dit oordeel niet anders.
3.8 Verweerder heeft zich voor het geval het niet bedingen van rente onzakelijk zou zijn, subsidiair op het standpunt gesteld dat de renteaftrek op de renteloze lening wordt beperkt door artikel 10, eerste lid, onderdeel d, juncto artikel 10, tweede lid, onderdeel b van de Wet Vpb (wettekst 2003). De rechtbank volgt verweerder niet in deze stelling. Van een lening die geen vaste aflossingsdatum heeft is geen sprake, nu ter zitting tussen partijen is komen vast te staan - zie punt 1.5 - dat sprake is van kredietfaciliteiten die steeds voor een bepaalde tijd zijn aangegaan. Daarnaast is met betrekking tot de renteloze lening geen sprake van een lening waarvan de aflossingsdatum meer dan 10 jaar gelegen is na het tijdstip van verstrekking, omdat deze op 31 maart 2002 is verstrekt en aan het eind van het boekjaar 2003/2004 door eiseres geheel is afgelost.
3.9 Nu uit rechtsoverweging 3.8 volgt dat artikel 10, eerste lid, onderdeel d van de Wet Vpb naar het oordeel van de rechtbank niet van toepassing is, behoeft het bijbehorende overgangsrecht geen bespreking meer.
3.10 Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.
Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de beschikking verrekening verlies tot een bedrag van € 29.954 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644 en wijst verweerder aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 285 vergoedt.
Aldus gegeven door mr. M. van den Bosch, voorzitter, en mr.dr. P. van der Wal en mr. A.F. Germs-de Goede, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. Hiemstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 november 2009.
w.g. M. Hiemstra
w.g. M. van den Bosch
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.