ECLI:NL:RBLEE:2010:BL0852 - Rechtbank Leeuwarden - Geschil over aanbesteding en staatssteun inzameling afval...

Uitspraak

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 85346 / HA ZA 07-786

Vonnis van 27 januari 2010

in de zaak van

1. de besloten vennootschap

SITA NEDERLAND HOLDING B.V.,

gevestigd te Arnhem,

2. de besloten vennootschap

VAN GANSEWINKEL GROEP B.V.,

gevestigd te Soerendonk,

eiseressen in de hoofdzaak,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

3. de besloten vennootschap

SITA RECYLING SERVICES NOORD-OOST B.V.,

gevestigd te Arnhem,

4. de besloten vennootschap

VAN GANSEWINKEL NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

eiseressen in tussenkomst,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE LEEUWARDEN,

zetelend te Leeuwarden,

gedaagde in de hoofdzaak,

advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,

2. de besloten vennootschap

B.V. FRYSLAN MILJEU NOORD-WEST,

gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,

advocaat: mr. J.F. Rouwé-Danes, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Eiseressen zullen hierna "Sita Nederland Holding", "Van Gansewinkel Groep", "Sita Recycling Services", "Van Gansewinkel Nederland" en gezamenlijk (ook indien het uitsluitend om de twee laatstgenoemde vennootschappen gaat) "Sita c.s." genoemd worden. Gedaagde zal hierna "de gemeente Leeuwarden" en de gevoegde partij zal "FMNW" genoemd worden.

1. De procedure

1.1. De rechtbank stelt vast dat de procedure zich thans niet meer richt tegen de oorspronkelijk medegedaagde partij de gemeente Reiderland alsmede dat de oorspronkelijke gevoegde partij aan de zijde van deze gemeente, Groningen Milieu, thans ook niet meer aan het geding deelneemt. De procedure tegen de gemeente Reiderland is door partijen doorgehaald en de procedure tegen Groningen Milieu is ambtshalve doorgehaald. Gedaagde partij is derhalve nog slechts de gemeente Leeuwarden en gevoegde partij aan haar zijde is FMNW.

1.2. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de tussenvonnissen van 26 maart 2008

- de conclusie van eis in tussenkomst

- de conclusie van antwoord van de gemeente Leeuwarden

- de conclusie van antwoord van FMNW

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek van de gemeente Leeuwarden

- de conclusie van dupliek van FMNW

- de nadere conclusie van de gemeente Leeuwarden

- de nadere conclusie tevens akte houdende uitlating producties van Sita c.s.

- de nadere conclusie van FMNW

- het pleidooiverzoek van Sita c.s.

- de akte van FMNW

- de pleidooien d.d. 23 september 2009 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken

- het proces-verbaal van de pleidooien d.d. 23 september 2009.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De vaststaande feiten

In dit geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland zijn ondernemingen, die zich bezighouden met de inzameling en verwerking van afval. Sita Nederland Holding respectievelijk Van Gansewinkel Groep houden alle aandelen in voornoemde ondernemingen.

2.2. "Omrin" is de verzamelnaam van een aantal vennootschappen die actief zijn op het gebied van afvalverwerking en afvalinzameling. Eén van die vennootschappen betreft Afvalsturing Friesland N.V. (hierna te noemen: Afvalsturing). Afvalsturing is in 1995 voortgekomen uit het in 1984 opgerichte Openbaar Lichaam Afvalverwijdering Friesland (OLAF), dat een samenwerkingsverband was van alle Friese gemeenten en (oorspronkelijk) de provincie Fryslân. De aandelen van Afvalsturing worden gehouden door de 31 Friese gemeenten. Afvalsturing is een structuurvennootschap. De raad van commissarissen van Afvalsturing bestaat statutair uit zeven natuurlijke personen. Vier leden worden benoemd uit een door de aandeelhouders opgemaakte bindende voordracht. De overige leden van de raad van commissarissen worden door deze raad zelf benoemd. De raad van bestuur van Afvalsturing bestaat uit één persoon, thans de heer [A].

2.3. Afvalsturing is enig bestuurder van Fryslân Miljeu N.V. (hierna te noemen: Fryslân Miljeu). Fryslân Miljeu heeft een aantal dochtervennootschappen: Fryslân Miljeu Noord-Oost B.V., Fryslân Miljeu Noord-West B.V., Fryslân Miljeu Zuid-Oost B.V., Fryslân Miljeu Zuid-West B.V., Groningen Milieu B.V. en Fryslân Miljeu Bedrijfsservice B.V.

2.4. De aandelen in Fryslân Miljeu worden gehouden door zeventien Friese gemeenten. Deze gemeenten zijn ingedeeld in vier groepen letteraandeelhouders. De letteraandelen geven aanspraak op dividend, gerelateerd aan de dochtervennootschappen van Fryslân Miljeu waarvan het werkgebied dat van de desbetreffende gemeente(n) omvat.

- de houders van de aandelen serie A zijn de gemeenten Het Bildt, Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel, Menaldumadeel, Terschelling en Vlieland. Dit is ook het statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu Noord-West.

- de houders van de aandelen serie B zijn de gemeenten Achtkarspelen en Schiermonnikoog. Het statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu Noord-Oost omvat behalve deze twee gemeenten ook de gemeenten Ameland, Boarnsterhim, Dantumadiel, Dongeradeel, Kollumerland en Nieuw Kruisland, Tytsjerksteradiel en Smallingerland.

- de houders van de aandelen serie C zijn de gemeenten Heerenveen, Ooststellingwerf en Opsterland. Het statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu Zuid-Oost omvat behalve deze drie gemeenten tevens de gemeenten Lemsterland, Weststellingwerf en Skarsterlân.

- de houders van de aandelen serie D zijn de gemeenten Bolsward en Wûnseradiel. Het statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu Zuid-West omvat behalve deze twee gemeenten tevens de gemeenten Gaasterlân-Sleat, Nijefurd, Sneek en Wymbritseradiel.

2.6. De statuten van Fryslân Miljeu luiden - voor zover hier van belang - als volgt:

(…)

DOEL

ARTIKEL 2

1. De vennootschap heeft ten doel vanuit de zorgtaak van de deelnemende overheden en het daarmee samenhangende economische belang te komen tot een doelmatige en uit oogpunt van milieuhygiëne verantwoorde uitvoering van milieu- en reinigingstaken, zoals het voorkomen van het ontstaan van afvalstoffen, het bevorderen van nuttige toepassing en hergebruik van afvalstoffen, de inzameling van afvalstoffen en de gemeentereiniging, zulks met inachtneming van de daarop betrekking hebbende regelgeving en voorts al hetgeen hiermee rechtstreeks verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn in de ruimste zin van het woord.

2. De vennootschap heeft voorts ten doel het deelnemen in-, zich financieel interesseren bij-, toezicht uitoefenen op- en de directie voeren over andere ondernemingen en vennootschappen, het verstrekken van leningen en kredieten aan die ondernemingen en vennootschappen, danwel het verstrekken van zekerheden tot voldoening van door die ondernemingen en vennootschappen van derden opgenomen leningen en kredieten.

KAPITAAL EN AANDELEN

ARTIKEL 3

(…)

2. Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren en voorts de vennootschap zelve.

(…)

BESTUUR

ARTIKEL 13

1. De vennootschap wordt bestuurd door een bestuur, bestaande uit één of twee bestuurders onder toezicht van een raad van commissarissen. Hetgeen in deze statuten is bepaald voor bestuurders, geldt ook voor de enkele bestuurder indien slechts één bestuurder in functie is.

2. De bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders uit een voordracht van telkens tenminste twee personen, voor elke benoeming op te maken door de raad van commissarissen.

(…)

3. De bestuurders kunnen te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders worden ontslagen of geschorst.

(…)

GOEDKEURING RAAD VAN COMMISSARISSEN EN ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS

Artikel 14

1. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap.

(…)

3. De voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen - of, indien er geen commissarissen in functie zijn, van de algemene vergadering van aandeelhouders, is vereist voor bestuursbesluiten omtrent:

a. uitgifte van schuldbrieven ten laste van de vennootschap;

b. uitgifte van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma waarvan de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is;

c. aanvrage van notering of van intrekking van de schuldbrieven, bedoeld in de onderdelen a en b, in de prijscourant van enige beurs;

d. het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap danwel als volledig aansprakelijk vennoot in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenweking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap;

e. het nemen van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming;

f. een voorstel tot wijziging der statuten of juridische fusie;

g. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap;

h. aangifte van faillissement en aanvrage van surséance van betaling;

i. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek;

j. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij;

k. het aangaan van die bepaalde rechtshandelingen waarvan de aard door de raad van commissarissen duidelijk in zijn besluiten dient te zijn omschreven, danwel in een bestuursreglement is vastgelegd.

4. Onverminderd het hiervoor bepaalde zijn de volgende bestuursbesluiten tevens aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders onderworpen:

a. de besluiten genoemd in lid 3 sub d en f van dit artikel;

b. overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde;

c. het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de geconsolideerde balans met toelichting volgens de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap, door haar of een dochtermaatschappij.

5. De voorafgaande goedkeuring van de respectievelijke houders van aandelen serie A, B, C of D is vereist voor bestuursbesluiten om stem uit te brengen in de algemene vergadering van aandeelhouders van de werkmaatschappijen, te weten:

- de goedkeuring van de aandeelhouders serie A met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Noord-West;

- de goedkeuring van de aandeelhouders serie B met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Noord-Oost;

- de goedkeuring van de aandeelhouders serie C met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Zuid-Oost;

- de goedkeuring van de aandeelhouders serie D met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Zuid-West;

De goedkeuring geldt slechts voor bestuursbesluiten omtrent:

(…)

RAAD VAN COMMISSARISSEN

ARTIKEL 16

1. De raad van commissarissen bestaat uit vijf natuurlijke personen. De commissarissen worden benoemd voor een termijn van vier jaar en zijn na afloop van deze termijn terstond herbenoembaar met dien verstande dat een commissaris maximaal acht jaar in functie is. Vier leden van de raad van commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering uit een bindende voordracht van de houders van aandelen van een bepaalde soort en wel als volgt:

- één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie A gezamenlijk;

- één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie B gezamenlijk;

- één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie C gezamenlijk;

- één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie D gezamenlijk;

Het andere lid, tevens voorzitter, wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders uit een voordracht van de raad van commissarissen.

2.7. De statuten van FMNW luiden - voor zover hier van belang - als volgt:

(…)

DOEL

ARTIKEL 2

1. De vennootschap heeft ten doel het bevorderen en leveren van kwalitatief hoogwaardige dienstverlening op het gebied van verwijdering van afvalstoffen, waaronder begrepen beleidsondersteuning en collectieve aanbestedingen ten behoeve van de gemeenten en andere publiekrechtelijke rechtspersonen die een publiekrechtelijke wettelijke taak hebben ten aanzien van de verwijdering van afvalstoffen, alles in de ruimste zin van het woord.

2. De vennootschap tracht haar doel te bereiken door het sluiten van een raamovereenkomst met bijbehorende prestatieovereenkomsten met de in lid 1 bedoelde gemeenten en andere publiekrechtelijke rechtspersonen, inhoudende de uitvoering van (een deel van) hun publiekrechtelijke en wettelijke taak ten aanzien van de verwijdering van afvalstoffen, zoals het inzamelen, afvoeren en verwerken van huishoudelijk afval, het schoonhouden van wegen en waterwegen, het bestrijden van gladheid, het opruimen van de markt en het opruimen van zwerfvuil tegen een zo laag mogelijk maatschappelijk tarief.

3. De vennootschap kan deelnemen in-, zich financieel interesseren bij- en het bestuur uitoefenen over of het uitoefenen van stemrecht aangaande andere vennootschappen en ondernemingen, ongeacht hun doel.

4. Het werkgebied van de vennootschap bestaat uit de gemeenten: Het Bildt, Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel, Menaldumadeel, Terschelling en Vlieland.

KAPITAAL EN AANDELEN

ARTIKEL 3

(…)

GOEDKEURING ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS

ARTIKEL 14

1. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap.

(…)

3. De voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist voor bestuursbesluiten tot:

a. het verkrijgen, vervreemden, of bezwaren, onder welke titel ook, van registergoederen;

b. het huren, verhuren, pachten of verpachten van registergoederen alsmede het beëindigen van deze overeenkomsten;

c. het stellen van persoonlijke- of zakelijke zekerheid;

d. het oprichten van-, overnemen van-, deelnemen in-, financieren van-, of het aanvaarden van het bestuur over andere ondernemingen en het beëindigen van deze belangen;

e. het uitoefenen van stemrecht op aan de vennootschap toebehorende aandelen in de sub d bedoelde vennootschappen en ondernemingen;

f. het vestigen, verplaatsen of opheffen van filialen;

g. de overdracht van het gehele bedrijf of van een gedeelte daarvan;

h. het sluiten van overeenkomsten, waardoor de vennootschap met betrekking tot de uitoefening van haar doel wordt beperkt;

i. het aangaan van bankkredietovereenkomsten en van obligatieleningen ten laste van de vennootschap, het ter leen opnemen van gelden op andere wijze en het ter leen geven van gelden, een en ander met uitzondering van transacties behorende tot het rekening-courant verkeer met de bankier(s) der vennootschap en met uitzondering van de gebruikmaking van een door deze laatste(n) verleend bankkrediet, het ter leen geven van gelden ter zake van de levering van goederen en diensten;

j. het aangaan van vaststellingsovereenkomsten, compromissen en accoorden, het voeren van rechtsgedingen en het berusten in rechtsvorderingen, behoudens het nemen van conservatoire en/of andere spoedeisende maatregelen;

k. het verlenen en opheffen van bijzondere of algemene procuratie en het vaststellen van de instructie aan de procuratie verbonden;

l. het toekennen of wijzigen van pensioenrechten ten laste van de vennootschap;

m. het aanstellen en ontslaan van personeel met een jaarlijkse bezoldiging, welke ligt boven de loongrens zoals vastgesteld in de ziekenfondswet, alsmede het verhogen van een bezoldiging tot boven dat bedrag;

n. in het algemeen alle andere transacties, welke een door de algemene vergadering van aandeelhouders bij een duidelijk omschreven besluit vastgesteld bedrag te boven gaan;

4. De voorafgaande goedkeuring van de houders van aandelen serie A van de naamloze vennootschap: N.V. Fryslân Miljeu, gevestigd te Leeuwarden, is voorts vereist voor bestuursbesluiten tot:

a. uitgifte van schuldbrieven ten laste van de vennootschap;

b. uitgifte van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma waarvan de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is;

c. het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijk vennoot in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap;

d. het nemen van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming;

e. een voorstel tot wijziging der statuten of juridische fusie;

f. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap;

g. aangifte van faillissement en aanvrage van surséance van betaling;

h. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek;

i. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij;

j. het aangaan van die bepaalde rechtshandelingen waarvan de aard door de vergadering van aandeelhouders serie A duidelijk in zijn besluiten dient te zijn omschreven, danwel in een bestuursreglement is vastgelegd;

k. voor investeringen welke niet in een door de algemene vergadering van aandeelhouders van een bepaalde serie vastgestelde begroting voorkomen en meer bedragen dan een miljoen gulden

[f 1.000.000] casu quo tien procent [10%] van het in de begroting voor dat betreffende jaar vermelde investeringsbedrag indien dit hoger is;

l. vaststelling van de begroting;

m. vaststelling van de jaarrekening;

n. bestemming van de winst.

(…)

2.8. In de statuten van Afvalsturing is onder meer bepaald:

- in artikel 4 lid Pro 2:

Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren, welke entiteiten het door of in opdracht van hen ingezamelde (huishoudelijk) afval aan de vennootschap leveren (de "Leveringsrelatie") en voorts de vennootschap zelve.

- in artikel 31:

1. De leveringsrelatie eindigt:

(i) doordat een aandeelhouder de levering aan de vennootschap van het door of vanwege haar ingezamelde (huishoudelijk) afval staakt, hetgeen slechts per het begin van een kalenderjaar kan geschieden en met in acht name van een opzegtermijn van ten minste een (1) jaar; en/of

(ii) door de overdracht van een aandeelhouder van zijn aandelen in de vennootschap, per de datum van die overdracht;

2. Indien de Leveringsrelatie met inachtneming van het bovenstaande eindigt is de betreffende aandeelhouder gehouden om een vergoeding (de "Desintegratievergoeding") te betalen aan de vennootschap;

(…)

2.9. De jaarrekening van Fryslân Miljeu wordt geconsolideerd met die van FMNW en haar zustervennootschappen.

2.10. In artikel 10.21 Wet milieubeheer is bepaald:

1. De gemeenteraad en burgemeester en wethouders dragen, al dan niet in samenwerking met de gemeenteraad en burgemeester en wethouders van andere gemeenten, ervoor zorg dat ten minste eenmaal per week de huishoudelijke afvalstoffen met uitzondering van grove huishoudelijke afvalstoffen worden ingezameld bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan.

2. Groente-, fruit- en tuinafval wordt daarbij in ieder geval afzonderlijk ingezameld.

3. De gemeenteraad kan besluiten tot het afzonderlijk inzamelen van andere bestanddelen van huishoudelijke afvalstoffen.

In artikel 10.23 Wet milieubeheer is bepaald:

1. De gemeenteraad stelt in het belang van de bescherming van het milieu een afvalstoffenverordening vast.

(…)

In artikel 10.24 Wet milieubeheer is bepaald:

1. De afvalstoffenverordening bevat ten minste regels omtrent:

a. het overdragen of het ter inzameling aanbieden van huishoudelijke afvalstoffen aan een bij of krachtens de verordening aangewezen inzameldienst.

(…)

2.11. De gemeenteraad van Leeuwarden heeft bij besluit van 16 oktober 2000 in de toenmalige APV het alleenrecht op de inzameling van huishoudelijk afval aan FMNW verleend. Voorts heeft de gemeente Leeuwarden op 12 december 2000 met FMNW een Raamovereenkomst gesloten voor de inzameling van afval en bijkomende werkzaamheden. De Raamovereenkomst had terugwerkende kracht tot 1 januari 1999 en kende een looptijd van vier jaar, met telkens een stilzwijgende verlenging van één jaar en een minimale opzegtermijn van vier jaar.

2.12. Op 18 juni 2002 en 12 mei 2003 hebben de gemeente Leeuwarden en FMNW twee overeenkomsten (de Nadere Overeenkomsten) gesloten met betrekking tot de inzameling van afval in Leeuwarden. De Nadere Overeenkomsten vormden een supplement op de Raamovereenkomst en eindigden automatisch als de Raamovereenkomst zou eindigen.

2.13. De gemeente Leeuwarden heeft op 11 november 2003 in artikel 4.2.2.1. van de APV 2003 FMNW als afvalinzamelaar aangewezen. Voormeld artikel luidt - voor zover van belang - als volgt:

Artikel 4.2.2.1. Aanwijzing inzamelende instanties

1. Als inzameldienst, belast met het ter uitvoering van de wet, de provinciale milieuverordening en deze afdeling inzamelen van afvalstoffen wordt aangewezen BV Fryslân Miljeu Noord-West, gevestigd te Leeuwarden.

De inzameldienst is eveneens belast met de uitvoering van reinigingstaken, die op grond van de Gemeentewet en/of andere wettelijke regelingen kunnen worden aangemerkt als taken van de gemeente.

2. Op grond van taakopdracht als weergegeven in het eerste lid, dient de inzameldienst in ieder geval de volgende taken uit te voeren:

- het gescheiden inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen en het afvoeren daarvan naar de daarvoor bestemde verwerkingsinrichtingen of opslaginrichtingen;

(…)

De aanwijzing van FMNW als afvalinzameldienst is door de gemeente Leeuwarden bekendgemaakt in het blad Huis-aan-Huis d.d. 28 januari 2004.

2.14. In 2004 bedroeg de woningvoorraad in Leeuwarden 43.926 woningen, terwijl het door Leeuwarden met FMNW overeengekomen "aansluittarief" voor de inzameling van afval per woning € 53,49 bedroeg.

2.15. Op 19 juli 2005 hebben de gemeente Leeuwarden en FMNW een nieuwe overeenkomst gesloten (hierna te noemen: Nieuwe Overeenkomst), waarbij zij zijn overeengekomen om de Raamovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Voorts is overeengekomen dat FWNW de werkzaamheden in de gemeente Leeuwarden zal continueren onder dezelfde voorwaarden waaronder zij deze werkzaamheden tot het moment van ondertekening verrichtte.

2.16. Sita c.s. hebben de gemeente Leeuwarden bij brief van 27 mei 2005 medegedeeld dat onderhandse gunning aan Omrin van opdrachten tot afvalinzameling in Leeuwarden

- zonder een Europese aanbesteding te houden - in strijd is met het Europese aanbestedingsrecht en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: Bao). Voorts hebben Sita c.s. in deze brief gesteld dat de vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan Omrin voldoet voor de inzameling van afval niet marktconform is, in de zin dat die vergoeding te hoog is, hetgeen als ongeoorloofde staatssteun dient te worden aangemerkt, aldus Sita c.s.

2.17. Sita c.s. hebben in de loop van 2006 een klacht ingediend bij de Europese Commissie, welke gebaseerd is op dezelfde bezwaren als hiervoor vermeld. Het aanbestedingsrechtelijke deel van de klacht is in behandeling bij het DG Interne Markt van de Europese Commissie en de staatssteunklacht is in behandeling bij het DG Mededinging. De Europese Commissie heeft in juni respectievelijk oktober 2006 in beide dossiers vragen gesteld aan de Nederlandse regering, waarop door laatstgenoemde nadien is geantwoord.

2.18. De Europese Commissie heeft de Staat der Nederlanden in of omstreeks oktober 2008 op grond van artikel 226 EG Pro-Verdrag in gebreke gesteld met betrekking tot de aanbestedingsvraagstukken die in deze zaak voorliggen. Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft de Europese Commissie verzocht om toestemming te verlenen de ingebrekestelling in het onderhavige geding in te brengen. De Europese Commissie heeft bij brief d.d. 17 november 2008 kenbaar gemaakt dat zij die toestemming niet verleent.

3. De vorderingen

3.1. Sita c.s. vorderen dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

(i) de gemeente Leeuwarden veroordeelt de Nieuwe Overeenkomst binnen één maand na betekening van het vonnis in dezen te beëindigen met inachtneming van een (opzeg-)

termijn van vijf maanden, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn;

(ii) de gemeente Leeuwarden veroordeelt de opdrachten tot inzameling van huishoudelijk afval in de gemeente Leeuwarden aan te besteden middels een procedure als voorgeschreven in artikel 28 Bao Pro, althans een procedure zoals bedoeld in paragraaf 30 van de dagvaarding, zodanig dat binnen zes maanden na betekening van het vonnis in dezen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, tot gunning van die opdrachten kan worden overgegaan;

(iii) de gemeente Leeuwarden veroordeelt de verdere uitvoering van de Nieuwe Overeenkomst op te schorten vanaf het moment (a) gelegen zes maanden na betekening van het vonnis in dezen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, tot (b) het moment dat de Europese Commissie heeft vastgesteld dat uitvoering van de Nieuwe Overeenkomst, althans de daarin verdisconteerde steunmaatregelen, niet ontoelaatbaar is/zijn in het licht van het bepaalde in artikel 87 EG Pro-Verdrag;

althans subsidiair:

(i) de gemeente Leeuwarden veroordeelt om aan Sita c.s. de schade te vergoeden die deze partijen lijden en nog zullen lijden als gevolg van het feit dat Leeuwarden (i) haar opdrachten tot huisvuilinzameling sinds 1 januari 1999 in strijd met haar wettelijke verplichting daartoe niet aanbesteedde en (ii) naliet de Raamovereenkomst, de Nadere Overeenkomsten en de Nieuwe Overeenkomst te melden bij de Europese Commissie, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

althans meer subsidiair:

(i) verklaart voor recht dat de gemeente Leeuwarden onrechtmatig handelt jegens Sita c.s. door haar opdrachten tot huisvuilinzameling niet aan te besteden volgens een procedure als voorgeschreven in artikel 28 Bao Pro, althans een procedure als bedoeld in paragraaf 30 van de dagvaarding;

(ii) verklaart voor recht dat de Raamovereenkomst, de Nadere Overeenkomsten en de Nieuwe Overeenkomst steun in de zin van artikel 87 EG Pro-Verdrag inhouden en als zodanig overeenkomstig artikel 88 lid 3 EG Pro-Verdrag c.q. artikel 2, eerste lid, Vo. 659/1999 hadden behoren te worden gemeld bij de Europese Commissie;

(iii) verklaart voor recht dat de gemeente Leeuwarden toerekenbaar onrechtmatig handelde en handelt jegens Sita c.s. door de Raamovereenkomst, de Nadere Overeenkomsten en de Nieuwe Overeenkomst aan Omrin te verlenen en/of (verder) ten uitvoer te leggen;

zowel primair als subsidiair:

de gemeente Leeuwarden veroordeelt in de kosten van het geding.

3.2. De gemeente Leeuwarden concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Sita c.s., met veroordeling van Sita c.s. - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.

3.3. FMNW concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Sita c.s., met hoofdelijke veroordeling van Sita c.s. in de kosten van het geding.

4. De beoordeling van het geschil

Schorsing van het geding

4.1. De gemeente Leeuwarden stelt dat gelet op de stand van de procedure bij de Europese Commissie en de verplichting tot gemeenschapstrouw krachtens artikel 10 EG Pro-Verdrag - die blijkens vaste jurisprudentie van het HvJ EG ook op de nationale rechter rust - het op de weg van de rechtbank ligt om de onderhavige procedure te schorsen, althans aan te houden, totdat de Europese Commissie en het HvJ EG zich hebben uitgesproken over de aanbestedingsvraagstukken die in de onderhavige procedure aan de orde zijn. Op deze wijze wordt voorkomen, aldus de gemeente Leeuwarden, dat de rechtbank een beslissing neemt die onverenigbaar is met een (toekomstige) beschikking van de Europese Commissie of uitspraak van het HvJ EG. In dit verband verwijst de gemeente Leeuwarden naar jurisprudentie van het HvJ EG in de zaken C-2/97 en C-344/98. Indien de rechtbank niet overgaat tot het schorsen of aanhouden van de procedure, verzoekt de gemeente Leeuwarden de rechtbank om met betrekking tot de aanbestedingsvraagstukken prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EG.

4.2. Sita c.s. betwisten dat er aanleiding bestaat om de onderhavige procedure te schorsen totdat de Europese Commissie en/of het HvJ EG zich hebben uitgesproken. De door de gemeente Leeuwarden in dat verband aangehaalde arresten zien op geheel andere situaties, aldus Sita c.s. Tevens beroept de gemeente Leeuwarden zich volgens hen ten onrechte op artikel 10 EG Pro-Verdrag. Dat artikel verplicht de nationale rechter juist wél tot het doen van een uitspraak. Het inleiden van een ingebrekestellingsprocedure door de Europese Commissie op grond van artikel 226 EG Pro-Verdrag heeft geen schorsende werking op een nationale procedure over hetzelfde onderwerp. Het is bovendien onzeker of de uitgebrachte ingebrekestelling ooit zal leiden tot een uitspraak van het HvJ EG. De Europese Commissie stimuleert ook het voeren van een nationale gerechtelijke procedure naast het indienen van een klacht bij de Commissie. Volgens Sita c.s. bestaat er geen risico op tegenstrijdige uitspraken. Het onderhavige geschil wordt in hoogste instantie beslecht door de Hoge Raad, die op verzoek van een partij prejudiciële vragen moet stellen aan het HvJ EG. Overigens bestaat er naar de mening van Sita c.s. geen grond om prejudiciële vragen te stellen. De stellingen van Sita c.s. zijn naar hun zeggen namelijk in lijn met de recente jurisprudentie van het HvJ EG.

4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge het in artikel 10 EG Pro-Verdrag neergelegde beginsel van gemeenschapstrouw van de lidstaten dienen de lidstaten en hun organen die met overheidsgezag zijn bekleed - waaronder de rechterlijke instanties - alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit dit Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Dit brengt met zich dat de nationale rechter de uit de rechtstreekse werking van de Gemeenschapsbepalingen voortvloeiende rechtsbescherming moet waarborgen, zowel wanneer die bepalingen voor justitiabelen verplichtingen teweeg brengen, als wanneer zij aan de justitiabelen rechten toekennen. Het is een aangelegenheid van de nationale rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor de rechtsvorderingen met het oog op de bescherming van rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen (HvJ EG 5 maart 1980, zaak C-265/78, Ferwerda).

4.4. Uit het vorenstaande vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat, zolang er geen beslissing door hetzij de Europese Commissie hetzij het HvJ EG is genomen (en dat is in casu het geval), het aan de nationale rechter is om rechtsbescherming te verlenen wanneer rechtstreeks werkende bepalingen van Gemeenschapsrecht in het geding zijn. Het tevens aanhangig zijn van een ingebrekestellingsprocedure ex artikel 226 EG Pro-Verdrag tegen een lidstaat, heeft, zoals Sita c.s. terecht hebben gesteld, geen schorsende werking ten aanzien van een nationale gerechtelijke procedure over hetzelfde onderwerp.

4.5. Het door de gemeente Leeuwarden gedane beroep op (o.a.) het Masterfoods-arrest (zaak C-344/98) gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op, nu dit arrest niet ziet op de vraag of een nationale procedure moet worden geschorst als gevolg van een ingebrekestelling van de Europese Commissie aan de lidstaat Nederland, maar op de verplichtingen van de nationale rechter bij de toepassing van communautaire mededingingsregels in het geval er een beschikking van de Europese Commissie is of er beroep tegen een zodanige beschikking is ingesteld bij het HvJ EG, in welk geval voorkomen moet worden dat de nationale rechter een beslissing neemt die indruist tegen de beschikking van de Europese Commissie. In het onderhavige geval is er echter nog geen standpunt van de Europese Commissie bekendgemaakt.

4.6. Tegen deze achtergrond dient de door de gemeente Leeuwarden bepleite schorsing van het geding, nu er geen beslissing van de Europese Commissie of het HvJ EG is, te worden afgewezen.

Procesbelang

4.7. De gemeente Leeuwarden stelt dat Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen, omdat zij geen belang daarbij hebben. Uit uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken blijkt dat zij slechts deelnemen in andere ondernemingen en dat zij zich verder bezighouden met dienstverleningen en saneringswerken die direct of indirect betrekking hebben op de publieke of private milieuzorg. Beide ondernemingen houden zich evenwel niet bezig met het inzamelen van (huishoudelijk) afval, aldus de gemeente Leeuwarden. Dat beide ondernemingen een dochtermaatschappij hebben die zich met afvalinzameling bezighoudt, maakt niet dat zij een procesbelang hebben. FMNW sluit zich bij het standpunt van de gemeente Leeuwarden aan.

4.8. Sita c.s. refereren zich terzake het procesbelang van genoemde rechtspersonen aan het oordeel van de rechtbank. Wel wijzen zij erop dat Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland zich bezighouden met de inzameling van afval.

4.9. De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 3:303 BW Pro zonder voldoende belang aan niemand een rechtsvordering toekomt. De vorderingen van Sita c.s. strekken er

- samengevat - toe om de samenwerking tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW op het gebied van de inzameling van afval ongedaan te maken.

Als door de gemeente Leeuwarden gesteld en door Sita c.s. niet weersproken staat vast dat Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep zich niet bezighouden met de inzameling van afval, maar met andersoortige activiteiten. In dat licht bezien hebben Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep naar het oordeel van de rechtbank geen belang bij hun vorderingen, terwijl ook niet anderszins is gesteld of gebleken dat dit belang bestaat. Het feit dat het afval wordt ingezameld door hun dochtermaatschappijen Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland, maakt dit niet anders. De rechtbank zal Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep daarom niet-ontvankelijk verklaren in de (mede) door hen ingestelde vorderingen.

4.10. De overblijvende partijen Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland zullen hierna als "Sita c.s." (blijven) worden aangeduid.

Formele rechtskracht

4.11. De gemeente Leeuwarden en FMNW stellen dat de aanwijzing van FMNW in artikel 4.2.2.1. van de APV 2003 als afvalinzamelaar een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb Pro behelst, dat overeenkomstig de daarvoor geldende regels is bekendgemaakt en waartegen Sita c.s. bezwaar en beroep hadden kunnen instellen. De vorderingen van Sita c.s. strekken er in de kern toe om dit besluit ongedaan te maken, omdat dit onrechtmatig zou zijn. Nu Sita c.s. echter geen bezwaar of beroep tegen het aanwijzingsbesluit hebben ingesteld, waar een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstond, heeft dit besluit formele rechtskracht gekregen. Dit brengt met zich dat de burgerlijke rechter dient uit te gaan van de rechtmatigheid van dat besluit, zowel wat de wijze van totstandkoming betreft als de inhoud daarvan. Er is daarom geen plaats meer voor een beoordeling van de rechtsgeldigheid van het aanwijzingsbesluit door de burgerlijke rechter krachtens een actie uit onrechtmatige daad. Derhalve dienen Sita c.s. niet-ontvankelijk te worden verklaard in de door hen ingestelde vorderingen, aldus de gemeente Leeuwarden.

4.12. Sita c.s. betwisten dat het aanwijzingsbesluit formele rechtskracht heeft gekregen. FMNW is in de APV van de gemeente Leeuwarden aangewezen als afvalinzamelaar. Een algemeen verbindend voorschrift is op grond van artikel 8:2 Awb Pro niet vatbaar voor bezwaar en beroep. De aanwijzing van een afvalinzamelaar strekt bovendien tot voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in artikel 8:3 Awb Pro. Dergelijke voorbereidingshandelingen zijn volgens Sita c.s. geen appellabele besluiten en kunnen dus geen formele rechtskracht krijgen. De aanwijzing bevat ook geen opdracht aan de afvalinzamelaar om afval in te zamelen en zij is daarom uitgewerkt in privaatrechtelijke overeenkomsten, die betrekking hebben op de feitelijke activiteiten van de afvalinzamelaar. Het is de (on)rechtmatigheid van deze privaatrechtelijke overeenkomsten die volgens Sita c.s. door de civiele rechter moet worden getoetst. Bovendien geldt op grond van jurisprudentie van het HvJ EG dat de toepassing van nationale leerstukken - als de formele rechtskracht - er niet toe kan leiden dat handelen door een aanbestedende dienst in strijd met het gemeenschapsrecht rechtmatig wordt geacht jegens derden.

4.13. Het verweer van de gemeente Leeuwarden treft geen doel. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat, hoewel de aanwijzing van FMNW als afvalinzamelaar in de APV is opgenomen, er geen sprake is van een algemeen verbindend voorschrift, nu het geen voorschrift betreft dat zich leent voor herhaalde toepassing, maar een (eenmalige) aanwijzing van FMNW behelst. De rechtbank is wel van oordeel dat het onderhavige aanwijzingsbesluit dient te worden aangemerkt als een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, als bedoeld in artikel 8:3 Awb Pro, waartegen geen bezwaar en beroep openstaat. Daartoe is van belang dat de aanwijzing van FMNW als afvalinzamelaar in de APV nog geen opdracht aan FMNW bevat om afval in te zamelen. Daarvoor is een uitwerking in privaatrechtelijke overeenkomsten tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW nodig, zoals in casu (onder meer) heeft plaatsgevonden in de Nieuwe Overeenkomst d.d. 19 juli 2005. Het is tegen die overeenkomst dat Sita c.s. opkomen, en niet tegen het aanwijzingsbesluit als zodanig.

De rechtbank vindt voor haar oordeel steun in de Nota van Toelichting bij het Bao (Stb. 2004, 408, p. 50), waarin vermeld wordt dat de nakoming van de aanbestedingsregels uit het Bao civielrechtelijk wordt gehandhaafd. Beslissingen die een aanbestedende dienst neemt voorafgaand aan en gedurende een aanbestedingsprocedure zijn - aldus voornoemde Nota - naar Nederlands recht niet voor beroep op de bestuursrechter vatbare beslissingen, nu het steeds gaat om voorbereidingshandelingen die voorafgaan aan het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst. Waar geen bezwaar of beroep openstaat tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, kan een dergelijk besluit ook geen formele rechtskracht krijgen.

Inleiding inzake de verdere beoordeling van het geschil

4.14. Volgens Sita c.s. had de opdracht tot afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden moeten worden aanbesteed. De gemeente Leeuwarden en FMNW betogen daarentegen dat er in het onderhavige geval geen aanbestedingsplicht bestond, omdat de gemeente Leeuwarden zich zowel op (thans) artikel 17 Bao Pro als de in de jurisprudentie van het HvJ EG geformuleerde quasi-inhouse uitzondering kan beroepen. Voorts stellen Sita c.s. dat er sprake is van staatssteun, aangezien de gemeente Leeuwarden een niet-marktconforme vergoeding betaalt voor de diensten van FMNW.

Omrin of FMNW

4.15. Sita c.s. stellen dat het in dit geschil moet gaan om de positie van de Omrin-groep en niet slechts die van (uitsluitend) opdrachtnemer FMNW, nu de gehele Omrin-groep, inclusief Fryslân Miljeu en FMNW, in economische zin als één entiteit moet worden gezien. Daartoe stellen Sita c.s. dat de Omrin-groep wordt bestuurd door de enig statutair bestuurder van Afvalsturing, de heer Doppenberg, onder toezicht van de raden van commissarissen van Afvalsturing en Fryslân Miljeu. Deze commissarissen dienen te functioneren zonder last van of ruggespraak met de personen door wie zij zijn benoemd en zij dienen zich bij hun taakuitoefening uitsluitend door het belang van de vennootschap te laten leiden. Bovendien bepalen de statuten van Afvalsturing en FMNW dat de commissarissen geen personen mogen zijn die zitting hebben in enig college van burgemeester en wethouders en/of een gemeenteraad. Daarmee is volgens Sita c.s. de invloed van de gemeenten op het bestuur van de Omrin-groep gemarginaliseerd. De gemeente Leeuwarden heeft dus nauwelijks of geen zeggenschap over de wijze waarop de Omrin-groep wordt bestuurd en dus ook niet over Fryslân Miljeu en FMNW. Binnen de Omrin-groep prevaleert het groepsbelang boven de doelstellingen van de onderscheiden vennootschappen. Deze vennootschappen hebben dezelfde strategische doeleinden, aldus Sita c.s, waarbij de ene vennootschap duidelijk de belangen van de andere vennootschap dient. Daar komt nog bij dat in de statuten van Afvalsturing is bepaald dat aandelen in deze vennootschap slechts kunnen worden gehouden door partijen die huishoudelijk afval aan Fryslân Miljeu leveren. Als de gemeente Leeuwarden geen afval meer levert aan de Omrin-groep, verliest zij elke zeggenschap in die groep en daarmee ook in FMNW. Ten slotte treedt de Omrin-groep in het maatschappelijk verkeer op als één onderneming en wordt de jaarrekening van Fryslân Miljeu geconsolideerd met die van FMNW en haar zustervennootschappen. De Omrin-groep is volgens Sita c.s. een commerciële onderneming, die naar winstmaximalisatie streeft en haar marktaandeel ten koste van andere ondernemingen wenst te vergroten, onder meer door in te schrijven voor aanbestedingen elders in het land.

4.16. De gemeente Leeuwarden bestrijdt dat in dit geding de positie van de Omrin-groep centraal dient te staan. Ten onrechte merken Sita c.s. de Omrin-groep aan als de onderneming waaraan de opdracht tot huisvuilinzameling is verleend. Deze opdracht is immers niet aan de Omrin-groep als zodanig, maar slechts aan de daarvan deel uitmakende onderneming FMNW verleend. De Omrin-groep omvat diverse afzonderlijke ondernemingen die ieder hun eigen taak uitoefenen. Dat er binnen de Omrin-groep door bepaalde ondernemingen ook commerciële activiteiten worden ontplooid, betekent niet dat zulks geldt voor alle ondernemingen binnen de Omrin-groep. FMNW dient in dit geding als afzonderlijke onderneming te worden beoordeeld, waarbij haar eigen taken en uitgangspunten leidend dienen te zijn, aldus de gemeente Leeuwarden.

4.17. FMNW is van mening dat voor vereenzelviging van FMNW met de Omrin-groep geen aanleiding bestaat. Er dient slechts te worden nagegaan of er bij de opdrachtverlening aan de betrokken onderneming, in dit geval FMNW, in overeenstemming met het aanbestedingsrecht is gehandeld.

4.18. De rechtbank is - in navolging van de gemeente Leeuwarden en FMNW - van oordeel dat in dit geding slechts de positie van de entiteit waaraan de opdracht tot afvalinzameling is verleend (FMNW) centraal dient te staan en niet de positie van het concern (Omrin) waar de betrokken entiteit deel van uitmaakt. De rechtbank overweegt hiertoe dat in dit geding slechts ter beoordeling voorligt de Nieuwe Overeenkomst tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW - een zelfstandige vennootschap binnen het Omrin-concern - nu dit contract uitsluitend tussen deze partijen is gesloten. Dit geldt zowel voor de vraag of er had moeten worden aanbesteed als voor de vraag of er sprake is van staatssteun. Een en ander laat onverlet dat bij de hierna te verrichten toetsing in bepaalde opzichten de positie van FMNW binnen het Omrin-concern - voor zover relevant - onder ogen dient te worden gezien.

Aanbesteding

Aanbestedingsplicht?

4.19. Onder "overheidsopdracht" moet ingevolge artikel 1 sub k Bao Pro onder meer worden verstaan een overheidsopdracht voor diensten. Een overheidsopdracht voor diensten is blijkens artikel 1 sub j Bao Pro een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op (onder meer) het verrichten van de diensten als bedoeld in bijlage 2 bij het Bao. In deze bijlage wordt in categorie 16 (onder meer) afvalinzameling genoemd als een dienst waarop het Bao betrekking heeft. De overeenkomsten tussen de gemeente Leeuwarden

- waarvan vast staat dat zij een aanbestedende dienst in de zin van het Bao is - en FMNW inzake de opdracht tot afvalinzameling aan FMNW moeten gelet hierop als overheidsopdracht onder het Bao worden beschouwd.

4.20. Op grond van het Bao is de gemeente Leeuwarden verplicht om overheidsopdrachten waarvan de geraamde waarde exclusief omzetbelasting gelijk is aan of groter dan de waarde als bedoeld in artikel 7 sub b Bao Pro aan te besteden. In artikel 7 sub b Bao Pro wordt daartoe verwezen naar het bedrag, genoemd in artikel 7, onderdeel b van richtlijn nr. 2004/18/EG. Het aldaar genoemde drempelbedrag bedraagt € 249.000,-.

4.21. Tussen partijen is niet in geschil dat de geraamde waarde van de overeenkomsten tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW de drempelwaarde van richtlijn 2004/18/EG (alsmede van de voorheen geldende drempelwaarde van richtlijn 92/50/EG) ruimschoots overschrijdt.

4.22. Gelet op het vorenstaande was de gemeente Leeuwarden in beginsel gehouden om de opdrachten die zij onder de respectievelijke overeenkomsten met FMNW aan haar heeft gegund, aan te besteden.

Uitzonderingen

4.23. Tussen partijen is niet in geschil dat er echter geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht indien de gemeente Leeuwarden zich kan beroepen op één van de volgende twee uitzonderingen:

(1) artikel 17 Bao Pro (dat een uitwerking vormt van artikel 18 van Pro richtlijn 2004/18 EG), waarin is bepaald dat het Bao niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is, of

(2) de zogenoemde quasi-inhouse jurisprudentie van het HvJ EG, in welk geval noch het Europese aanbestedingsrecht noch het Bao van toepassing is.

De rechtbank acht termen aanwezig om allereerst te beoordelen of de sub 2 genoemde uitzondering in casu opgaat.

De quasi-inhouse uitzondering

4.24. De gemeente Leeuwarden stelt dat de relatie tussen haar en FMNW moet worden beschouwd als een constructie die valt onder het bereik van de quasi-inhouse uitzondering. In de eerste plaats is er sprake van toezicht op FMNW als op haar eigen diensten, nu de 17 betrokken Friese gemeenten als aandeelhouder controle uitoefenen over FMNW en in artikel 14 van Pro de statuten van FMNW is bepaald dat belangrijke beleidsbeslissingen en het aangaan van bepaalde rechtshandelingen aan goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering zijn onderworpen. In de tweede plaats is FMNW alleen werkzaam voor de gemeenten die aandeelhouder zijn van Fryslân Miljeu. Daarmee is tevens voldaan aan de voor het aannemen van een quasi-inhouse constructie geldende eis dat het lichaam dat de opdracht van de aanbestedende dienst heeft gekregen het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die het lichaam controleren, aldus de gemeente Leeuwarden.

4.25. Sita c.s. betwisten dat er met vrucht een beroep kan worden gedaan op de quasi-inhouse uitzondering. De gemeente Leeuwarden oefent geen toezicht op Omrin uit als op haar eigen diensten. Aandeelhouderschap in het algemeen brengt niet met zich dat aandeelhouders vervolgens toezicht uitoefenen als op hun eigen diensten. Van toezicht is te minder sprake, omdat de directie van FMNW wordt gevoerd door Fryslân Miljeu, waarvan 17 gemeenten aandeelhouder zijn. Voorts zijn de activiteiten van Omrin veel omvangrijker dan afvalinzameling voor de gemeente Leeuwarden. Naast inzameling van afval in de 17 betrokken gemeenten verzorgt Omrin tevens de afvalinzameling in vier Groningse gemeenten en rekent Omrin een veelheid aan bedrijven en instellingen tot haar klantenkring, zodat niet voldaan is aan de voor quasi-inhouse geldende eis dat de werkzaamheden van de opdrachtnemer voor het merendeel moeten worden verricht ten behoeve van de inbestedende dienst.

4.26. De rechtbank overweegt als volgt. Het staat een gemeente vrij om - zonder tot aanbesteding over te gaan - de inzameling van huishoudelijk afval door een eigen gemeentelijke dienst te laten verrichten. In die situatie is er sprake van inbesteding. Volgens de rechtspraak van het HvJ EG is een oproep tot aanbesteding evenmin verplicht in het geval een overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten met een entiteit die rechtens te onderscheiden is van het plaatselijke lichaam dat de aanbestedende dienst is, wanneer dat lichaam (a) op die entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en (b) die entiteit het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van het lichaam dat haar beheerst of de lichamen die haar beheersen (HvJ EG 18 november 1999, C-107/98, Teckal). Dit is de figuur van de quasi-inhouse uitzondering, die bij de toepassing van de aanbestedingsregels gelijk mag worden gesteld met een "interne" opdracht aan een juridisch niet onderscheiden dienst binnen de rechtspersoon van de aanbestedende dienst.

4.27. De rechtbank hanteert bij de beoordeling van de vraag of de gemeente Leeuwarden zich kan beroepen op de quasi-inhouse uitzondering voorts de volgende uitgangspunten:

(i) De omstandigheid dat de aanbestedende dienst samen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal in handen heeft van de vennootschap waaraan de opdracht wordt verleend lijkt erop te wijzen - zonder beslissend te

zijn - dat die aanbestedende dienst op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten (zie ook HvJ EG 11 mei 2006, C-340/04, Carbotermo, en HvJ EG 13 november 2008, C-324/07, Coditel Brabant).

(ii) Wanneer een overheidsinstantie toetreedt tot een intergemeentelijke vennootschap, waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, om aan die vennootschap het beheer van een openbare dienst over te dragen, kan het toezicht van de bij die vennootschap aangesloten instanties op die vennootschap, om als toezicht als op hun eigen diensten te worden aangemerkt, door deze instanties gezamenlijk worden uitgeoefend, in voorkomend geval bij meerderheidsbeslissing. Het toezicht moet effectief zijn, maar hoeft niet door elk aangesloten lid individueel te worden uitgeoefend (zie eerdergenoemd arrest Coditel Brabant).

(iii) De participatie - ook een minderheidsparticipatie - van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst participeert, sluit hoe dan ook uit dat deze dienst op deze vennootschap toezicht kan uitoefenen als op zijn eigen diensten (zie ook HvJ EG 11 januari 2005, C-26/03, Stadt Halle en eerdergenoemd arrest Coditel Brabant).

(iv) Of de aanbestedende dienst op de voor de opdracht geselecteerde vennootschap toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet blijken dat de geselecteerde vennootschap onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst haar beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van die vennootschap (zie de eerdergenoemde arresten Carbotermo en Coditel Brabant).

(v) Het toezicht dat de aandeelhoudende lichamen uitoefenen op de vennootschap waaraan onderhands is aanbesteed kan worden aangemerkt als toezicht zoals op hun eigen diensten, in omstandigheden waar:

- de activiteiten van die vennootschap beperkt zijn tot het grondgebied van die lichamen en het merendeel daarvan wordt uitgeoefend te hunner behoeve, en

- die lichamen via statutaire organen bestaande uit hun vertegenwoordigers een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van die vennootschap uitoefenen (HvJ EG 10 september 2009, C-573/07, NJ 2009, 573, Sea Srl/Comune di Ponte Nossa).

(vi) Een holdingvennootschap kan naar gelang van de omstandigheden tot een verzwakking leiden van het eventuele toezicht dat de aanbestedende dienst op een aandelenvennootschap uitoefent door het enkele feit van haar deelneming in het kapitaal daarvan (zie eerdergenoemd arrest Carbotermo).

4.28. De rechtbank stelt vast dat Fryslân Miljeu de enig aandeelhouder en

tevens bestuurder is van FMNW. Zeventien Friese gemeenten, waaronder de gemeente

Leeuwarden, zijn de (enige) aandeelhouders van Fryslân Miljeu. De aandelen van de

gemeenten zijn verdeeld verdeeld in vier groepen (A t/m D), waarvan de serie A aandelen

betrekking hebben op FMNW en de tien gemeenten die houder zijn van deze aandelen meer

rechten ten aanzien van FMNW geven dan de andere gemeenten die aandeelhouder zijn van

Fryslân Miljeu. De gemeente Leeuwarden is houder van een serie A aandeel. De

aandeelhouders van Fryslân Miljeu benoemen de directie van Fryslân Miljeu, terwijl Fryslân

Miljeu op haar beurt als enig aandeelhouder van FMNW de directie van FMNW benoemt.

Voorts stelt de rechtbank vast dat in artikel 14 van Pro de statuten van FMNW is bepaald dat de

aldaar genoemde verplichtingen niet kunnen worden aangegaan zonder dat deze zijn

goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van de houders van

aandelen A van Fryslân Miljeu. Het gaat daarbij onder meer om besluiten tot het aangaan

van leningen ten laste van FMNW, besluiten tot het aangaan/verbreken van samenwerking

van de vennootschap met een andere onderneming, besluiten tot beëindiging van de

dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap, besluiten

tot het doen van grote investeringen, besluiten tot vaststelling van de begroting en de

jaarrekening en de bestemming van de winst.

4.29. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus voldaan aan het vereiste dat de gemeente Leeuwarden toezicht op FMNW uitoefent als op haar eigen diensten.

4.29.1. Allereerst is daartoe van belang dat de gemeente Leeuwarden samen met de andere houders van serie A aandelen het volledige kapitaal van FMNW in handen heeft. Dat hier een holdingconstructie tussenzit - immers Fryslân Miljeu houdt alle aandelen in FMNW - doet daar niet aan af, nu alle aandelen in Fryslân Miljeu worden gehouden door de betrokken zeventien Friese gemeenten en in de statuten van FMNW is bepaald dat essentiële besluiten van FMNW - die naar het oordeel van de rechtbank de kern van deze vennootschap raken - aan goedkeuring van de houders van serie A aandelen van Fryslân Miljeu onderworpen zijn. Naar het oordeel van de rechtbank levert de holdingconstructie dan ook geen verzwakking in de hiervoor bedoelde zin op van het toezicht dat de gemeente Leeuwarden houdt op FMNW. Het vorenstaande levert een aanwijzing op dat de gemeente Leeuwarden op FMNW toezicht uitoefent als op haar eigen diensten. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de betrokken gemeenten - waaronder de gemeente Leeuwarden - een doorslaggevende invloed hebben zowel op de strategische beslissingen als op de belangrijke beslissingen van FMNW. Daartoe verwijst de rechtbank naar artikel 14 lid 4 van Pro de statuten van FMNW. Hierin is bepaald dat de voorafgaande goedkeuring van de houders van aandelen serie A van Fryslân Miljeu vereist is voor de aldaar genoemde bestuursbesluiten van FMNW. De hier genoemde aan goedkeuring onderworpen bestuursbesluiten maken naar het oordeel van de rechtbank dat de betrokken gemeenten een doorslaggevende invloed hebben op zowel de strategische beslissingen als de belangrijke beslissingen van FMNW. Zoals hiervoor overwogen, raken deze besluiten de kern van de vennootschap.

4.29.2. Het toezicht op FMNW wordt door de betrokken gemeenten gezamenlijk en niet slechts door de gemeente Leeuwarden uitgeoefend. Blijkens het Coditel Brabant-arrest doet deze omstandigheid niet af aan het oordeel dat de gemeente Leeuwarden toezicht uitoefent als op haar eigen diensten. Het toezicht hoeft immers niet door elk aangesloten lid individueel te worden uitgeoefend.

4.29.3. Slechts de betrokken gemeenten participeren (via Fryslân Miljeu) in het kapitaal van FMNW. Er nemen in dit kapitaal geen particuliere ondernemingen deel en dat is volgens de statuten van FMNW ook uitgesloten, hetgeen ook geldt voor Fryslân Miljeu.

4.30. FMNW verricht - blijkens haar statutaire doelstelling - slechts afvalinzamelingsdiensten ten behoeve van de tien Friese gemeenten Het Bildt, Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel, Menaldumadiel, Terschelling en Vlieland. Zij zijn de houders van aandelen serie A. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het tweede vereiste voor het aannemen van de quasi-inhouse uitzondering, namelijk dat de onderneming in kwestie het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die de onderneming controleren, zeker nu gesteld noch anderszins gebleken is dat FMNW nog andere activiteiten ontplooit dan de afvalinzameling voor deze gemeenten.

4.31. De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat het door de gemeente Leeuwarden gedane beroep op de quasi-inhouse uitzondering slaagt, zodat er reeds op die grond in het onderhavige geval geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht tot inzameling van afval.

Voorts met betrekking tot de aanbestedingsplicht

4.32. De rechtbank betrekt bij haar oordeel dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht ook het recente arrest Stadtreinigung Hamburg (HvJ EG 9 juni 2009, C-480/06), waarop door de gemeente Leeuwarden en FMNW eveneens een beroep is gedaan.

4.33. In dit arrest lag de feitelijke situatie aldus, dat vier Duitse Landkreise zonder voorafgaande aanbesteding een overeenkomst met Stadtreinigung Hamburg hadden gesloten voor de verwijdering van afvalstoffen in een afvalverbrandingsinstallatie. Het HvJ EG stelt in zijn arrest vast (r.o. 36) dat de vier betrokken Landkreise noch op medecontractant Stadtreinigung Hamburg noch op de exploitant van de afvalverbrandingsinstallatie enig toezicht uitoefenen dat zou kunnen worden aangemerkt als vergelijkbaar met het toezicht dat zij op hun eigen diensten uitoefenen.

4.34. Vervolgens oordeelt het HvJ EG - samengevat - het volgende.

Het samenwerkingsverband tussen de lokale overheden was opgericht met het doel te verzekeren dat een taak van algemeen belang die op hen allen rust, te weten de verwijdering van afval, wordt uitgevoerd. Omdat het contract uitsluitend door overheidsinstanties is gesloten en geen enkele private partij betreft, zou niets een lokale overheid moeten weerhouden om haar taken die haar in het publieke algemene belang zijn toegewezen uit te voeren met haar eigen middelen, zonder verplicht te moeten zijn om externe lichamen die niet tot haar diensten behoren op te roepen. Zij zou dit moeten mogen doen in samenwerking met andere overheidsinstanties. Het HvJ EG merkt daarbij nog op dat het EG-recht niet vereist dat overheidsinstanties een bepaalde wettelijke vorm aannemen om gezamenlijk hun publieke diensttaken te kunnen uitvoeren. Voorts ondermijnt - aldus het HvJ EG - een dergelijke samenwerking tussen overheidsinstanties niet de hoofddoelstelling van de EG-regels voor aanbesteden.

4.35. Op grond van dit arrest, dat naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de in dit geding vaststaande feiten, tevens gelding heeft voor de thans voorliggende zaak - waarin ook sprake is van een samenwerkingsverband tussen lokale overheden (FMNW) ter uitvoering van een taak van algemeen belang, de inzameling van afval, zonder enige betrokkenheid van een private partij - moet naar het oordeel van de rechtbank evenzeer geoordeeld worden dat het de gemeente Leeuwarden vrij stond om niet tot aanbesteding van de opdracht tot afvalinzameling over te gaan, óók indien geoordeeld zou moeten worden dat het beroep op de quasi inhouse-uitzondering niet opgaat. Dit geldt te meer, nu niet gebleken is dat er in casu een constructie is opgezet om de regels inzake aanbesteding van overheidsopdrachten te ontwijken.

Artikel 17 Bao Pro

4.36. Nu het beroep op de quasi-inhouse uitzondering doel treft en er daarenboven op grond van het arrest Stadtreinigung Hamburg eveneens een uitzondering op de aanbestedingsplicht voor de gemeente Leeuwarden kan worden aangenomen, kan al hetgeen partijen hebben aangevoerd in het kader van het al dan niet van toepassing zijn van artikel 17 Bao Pro (althans artikel 18 richtlijn Pro 2004/18 EG), als zijnde niet beslissend voor de beoordeling van het geschil, onbesproken blijven.

Conclusie voor wat betreft de aanbesteding

4.37. Gelet op het vorenstaande stranden reeds alle vorderingen van Sita c.s., voor zover zij gebaseerd zijn op schending van het aanbestedingsrecht.

4.38. Hetgeen partijen overigens nog te berde hebben gebracht - onder meer omtrent de verjaring van een deel van de rechtsvorderingen en de toepasselijkheid van het Grossmann-arrest van het HvJ EG - kan daarom onbesproken blijven.

Staatssteun

4.39. Sita c.s. stellen dat de door de gemeente Leeuwarden aan Omrin - op basis van de tussen die partijen gesloten Overeenkomsten - jaarlijks betaalde vergoeding als staatssteun in de zin van artikel 87 lid 1 EG Pro-Verdrag dient te worden aangemerkt, die ten onrechte niet door de gemeente Leeuwarden bij de Europese Commissie is aangemeld. Het overeengekomen tarief van € 53,49 per aansluiting bedraagt volgens hen meer dan wat marktconform is. Deze vergoeding omvat meer dan hetgeen nodig is voor het verrichten van de publieke dienst, rekening houdend met een redelijke winst voor het uitvoeren ervan, aldus Sita c.s. Sita c.s. wijzen er ter ondersteuning van deze stelling op dat zij in de gemeente Arnhem - die qua inzamelgebied, inzamelsysteem, bebouwing en infrastructuur vergelijkbaar is met de gemeente Leeuwarden - in 2005 afzonderlijk op de aanbesteding van de inzameling van huishoudelijk afval hebben ingeschreven voor een bedrag van € 35,90 respectievelijk € 38,05 per aansluiting per jaar. Het betreft in casu een selectief voordeel, dat alleen aan Omrin wordt verleend. Door de betaling van deze vergoeding wordt de mededinging vervalst en is er een ongunstig effect op het handelsverkeer tussen de lidstaten. Ten slotte kan de aan Omrin verleende steun niet worden gekwalificeerd als compensatie voor de financiering van een Dienst van Algemeen Economisch Belang (hierna te noemen: DAEB), nu deze steun niet voldoet aan de daartoe in het zgn. Altmark-arrest gestelde criteria. In dat verband is met name van belang dat de Overeenkomsten tussen de gemeente Leeuwarden en Omrin niet voorzien in parameters voor de controle en de herziening van de compensatie en dat in deze Overeenkomsten regelingen ontbreken om overcompensatie te vermijden en terug te betalen. Tevens hebben Sita c.s. geen enkele reden om aan te nemen dat de door de gemeente Leeuwarden aan Omrin betaalde vergoeding niet hoger is dan nodig om de kosten van de openbare dienstverplichting te dekken. In een geval als het onderhavige waarin de opdracht tot afvalinzameling niet is aanbesteed, bestaat volgens Sita c.s. het vermoeden dat de aan Omrin betaalde vergoeding overcompensatie vormt. Het is aan de gemeente Leeuwarden om aan te tonen dat de betaalde vergoeding wél marktconform is, aldus Sita c.s. Daartoe dient de gemeente Leeuwarden voldoende feitelijke gegevens te verstrekken, die Sita c.s. aanknopingspunten verschaffen voor de bewijslevering. De in dat kader door de gemeente Leeuwarden aangehaalde benchmarkonderzoeken zijn voor het merendeel niet overgelegd in deze procedure.

4.40. De gemeente Leeuwarden betwist dat er sprake is van staatssteun. Van staatssteun kan alleen sprake zijn bij het verlenen van voordeel aan een onderneming. In het geval van FMNW is in de eerste plaats geen sprake van een onderneming. Nu zij uitsluitend werkzaamheden verricht voor de tien betrokken gemeenten, zij niet op aanbestedingen van andere gemeenten inschrijft en geen werkzaamheden op contractbasis voor andere gemeenten verricht, verricht zij geen economische activiteiten op een commerciële markt. Ten tweede doet zich geen vervalsing van de mededinging voor, omdat FMNW niet concurreert met andere afvalinzamelbedrijven. Ten derde is er geen sprake van een "voordeel". De vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalt, is zonder meer marktconform te noemen, zo is uit diverse benchmarkonderzoeken gebleken. De vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalt en de tarieven waarop Sita en Van Gansewinkel bij de aanbesteding in 2005 in Arnhem hebben ingeschreven, zijn onvergelijkbaar, aangezien de vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalt, gebaseerd is op meer componenten dan het geval is in Arnhem. In de door de gemeente Leeuwarden gehanteerde vergoeding is het volgende inbegrepen:

(i) personeel + fractie + directe overhead

(ii) containermanagement "(rente, afschr., onderh., nieuwe pakketten)"

(iii) stickermanagement

(iv) netheid in/bij/om verzamelcontainers plus afhandeling

(v) schoonmaken inzamelmiddelen (incl. stoomcleaner)

Uit de gegevens betreffende de gemeente Arnhem blijkt dat in het tarief in Arnhem alleen de inzameling van groene en grijze containers is begrepen. Containermanagement, stickermanagement, chips en netheidskosten in/om/bij de verzamelcontainers zijn daarbij niet inbegrepen, aldus de gemeente Leeuwarden. Waar de Europese Commissie geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheden die haar toekomen in geval van een evidente steunmaatregel, dient er volgens de gemeente Leeuwarden eens te meer van te worden uitgegaan dat van steun a prima facie geen sprake is. Voor het geval de rechtbank desalniettemin oordeelt dat er sprake is van staatssteun, is de gemeente Leeuwarden van mening dat deze steun wordt gerechtvaardigd door artikel 86 lid 2 EG Pro-Verdrag. Er is sprake van een compensatie voor de uitvoering van een dienst van algemeen economisch belang, die voldoet aan de in het Altmark-arrest gestelde voorwaarden.

4.41. FMNW stelt dat het standpunt van Sita c.s. dat er sprake is van staatssteun op geen enkele wijze door hen feitelijk is onderbouwd. Sita c.s. beperken zich slechts tot de stelling dat de door de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalde vergoeding meer dan marktconform is, maar verschaffen daartoe geen concrete gegevens. Het enkele feit dat Sita c.s. in de gemeente Arnhem een lager tarief rekenen is onvoldoende. Verder is de enkele omstandigheid dat Sita c.s. van mening zijn dat zij de onderhavige afvalinzamelingsdiensten tegen een lager tarief kunnen verrichten, niet relevant bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van staatssteun. Om vast te stellen of er sprake is van staatssteun, dient te worden nagegaan of er sprake is van een zakelijke transactie. Die vraag kan slechts worden beantwoord op basis van een zakelijke analyse van een tarief en alle onderliggende kostenposten in relatie tot de desbetreffende dienst. Voor de gemeente Leeuwarden spelen de volgende kostencomponenten een rol:

(1) overhead, (2) exploitatie- en kapitaalslasten, (3) winst en risico, (4) schoonmaken en onderhouden van schoonmaakmiddelen, (5) uitvegen van de wijkcontainerbehuizingen, (6) houden van toezicht en het schoonhouden van de omgeving van de inzamelmiddelen (voorkomen en opruimen van zwerfafval), (7) administratieve afhandeling van het hiervoor bedoelde toezicht en schoonhouden, (8) containermanagement, inclusief het terugzetten van mini's bij nieuwe aansluitingen en het vervangen van mini's en (9) stickermanagement van rolcontainers.

Op geen enkele manier hebben Sita c.s. aannemelijk gemaakt dat hun inschrijfcijfers in de gemeente Arnhem ook gebaseerd zijn op deze kostencomponenten en dat deze voor de gemeente Arnhem vergelijkbaar zijn met die van de gemeente Leeuwarden. Uit de overgelegde benchmarkonderzoeken blijkt bovendien dat er sprake is van een marktconforme vergoeding, aldus FMNW.

Voorts is er volgens FMNW geen sprake van vervalsing van de mededinging, nu FMNW niet actief is op de vrije markt. FMNW is immers uitsluitend actief voor de betrokken gemeenten. In het verlengde daarvan geldt dat FMNW geen onderneming is in de zin van artikel 87 lid 1 EG Pro-Verdrag. Daarnaast is er geen sprake van een maatregel die het interstatelijk handelsverkeer op ongunstige wijze beïnvloedt. Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat er sprake is van bevoordeling in de zin van artikel 87 lid 1 EG Pro-Verdrag, stelt FMNW dat er wordt voldaan aan de in het Altmark-arrest gestelde criteria voor diensten van algemeen economisch belang.

De rechtbank overweegt als volgt.

Het kader

4.42. Artikel 87 EG Pro-Verdrag bepaalt dat, behoudens in het Verdrag voorziene afwijkingen, steunmaatregelen van de lidstaten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Aan al deze voorwaarden dient te zijn voldaan, wil er sprake zijn van een steunmaatregel (zie HvJ EG 15 juli 2004, C-345/02, Pearle). Het begrip "staatssteun" dient volgens het HvJ EG ruim te worden uitgelegd en omvat elke overheidsmaatregel, ongeacht de vorm, die ertoe strekt of ertoe leidt dat één of meer specifieke (groepen van) ondernemingen selectief een lastenverlichting dan wel anderszins een bevoordeling verkrijgen ten opzichte van andere (groepen van) ondernemingen (zie onder meer HvJ EG 15 maart 1994, C-387/92, Banco Exterior de España).

4.43. Voorts bepaalt artikel 88 lid 3 EG Pro-Verdrag dat de Europese Commissie van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte dient te worden gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien de Europese Commissie meent dat een dergelijk voornemen volgens artikel 87 onverenigbaar Pro is met de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in artikel 88 lid 2 bedoelde Pro procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. Dit is de zgn. stand-still bepaling.

4.44. Artikel 86 lid 2 EG Pro-Verdrag maakt overigens een uitzondering op voormeld staatssteunverbod voor zover het de financiering van een DAEB betreft. Krachtens dit artikellid mag de overheid een onderneming een vergoeding verlenen voor zover het een compensatie is voor het verrichten van een DAEB die de overheid aan die onderneming heeft opgedragen. In het Altmark-arrest (HvJ EG 24 juli 2003, C-280/00) heeft het HvJ EG beslist dat een dergelijke compensatie niet binnen de werkingssfeer van artikel 87 lid 1 EG Pro-Verdrag valt (en dus niet bij de Europese Commissie behoeft te worden aangemeld), mits aan een aantal voorwaarden is voldaan.

Inhoudelijk

4.45. Het betoog van Sita c.s. omtrent de staatssteun is (zie bv. de conclusie van repliek onder paragraaf 127) eveneens gebaseerd op de stelling dat in dat verband moet worden gekeken naar de Omrin-groep als geheel en niet naar de afzonderlijke vennootschap FMNW. De rechtbank deelt deze visie niet, nu de gemeente Leeuwarden de vergoeding voor de geleverde afval(inzamelings)diensten slechts aan FMNW betaalt en niet (ook) aan (andere vennootschappen binnen) de Omrin-groep. Derhalve is voor de beoordeling van de staatssteunvraagstukken slechts de positie van FMNW relevant.

4.46. Krachtens vaste jurisprudentie van het HvJ EG komt het uiteindelijke oordeel over de toelaatbaarheid van (eventuele) staatssteun toe aan de Europese Commissie en niet aan de nationale rechter (zie reeds HvJ EG 11 juli 1996, C-39/94, SFEI, en later HvJ EG 5 oktober 2006, C-368/04, Transalpine). Voor de nationale rechter is in het bijzonder een taak weggelegd in het geval van schending van de uit artikel 88 lid 3 EG Pro-Verdrag voortvloeiende verplichting van een Lidstaat om voorgenomen steunmaatregelen te melden. Op grond van die bepaling dient de betrokken Lidstaat de voorgenomen steunmaatregelen niet tot uitvoering te brengen voordat de procedure bij de Europese Commissie tot een definitieve beslissing heeft geleid. De nationale rechter zal dan in voorkomende gevallen een voorlopig oordeel moeten geven over de steunmaatregel met betrekking tot de vraag of de opschorting van de uitvoering van de steunmaatregel noodzakelijk is. In dat verband dient de nationale rechter zich voorlopig uit te laten over de toelaatbaarheid van de steunmaatregel en kan hij zich genoodzaakt zien het begrip steunmaatregel in de zin van artikel 87 lid 1 EG Pro-Verdrag uit te leggen (vgl. eerdergenoemd Pearle-arrest). Daarbij moet hij met name nagaan of de betrokken maatregel een voordeel vormt en of hij selectief is, dat wil zeggen of hij bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigt in de zin van artikel 87 lid 1 EG Pro-Verdrag (zie eerdergenoemd arrest Transalpine).

Met het vorenstaande verdraagt zich naar het oordeel van de rechtbank niet dat de nationale rechter voor recht verklaart dat de Raamovereenkomst, de Nadere Overeenkomsten en de Nieuwe Overeenkomst steun in de zin van artikel 87 lid 3 EG Pro-Verdrag inhouden en als zodanig hadden moeten worden aangemeld bij de Europese Commissie. Een dergelijke beslissing heeft immers een definitief karakter. Voorts is de rechtbank van oordeel dat waar er tevens sprake is van een schadevergoedingsvordering die mede als grondslag heeft dat de gemeente Leeuwarden heeft nagelaten voornoemde Overeenkomsten bij de Europese Commissie aan te melden, terwijl de Europese Commissie nog geen oordeel heeft gegeven over de toelaatbaarheid van de gestelde staatssteun, voor een dergelijke actie thans (nog) geen plaats is. De nationale rechter zou dan een onwenselijk voorschot nemen op het oordeel van de Europese Commissie (vgl. gerechtshof Amsterdam, 29 juni 2006, LJN-nr. AZ1425).

4.47. De door Sita c.s. gevorderde opschorting van de uitvoering van de tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW gesloten Overeenkomsten betreft een zeer ingrijpende voorziening, die in geval van toewijzing als gevolg zou kunnen hebben dat de afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden stil komt te liggen. Voor het treffen van een zodanige voorziening moet daarom in hoge mate aannemelijk zijn dat er sprake is van staatssteun.

4.48. Eén van de vereisten waaraan krachtens artikel 87 lid 1 EG Pro-Verdrag moet worden voldaan voor het oordeel dat er sprake is van staatssteun, is dat er sprake moet zijn van bevoordeling van een onderneming. Die situatie doet zich voor wanneer de lasten van een onderneming worden verlicht die normaliter op het budget van een onderneming drukken. Er moet sprake zijn van een niet-marktconform voordeel. Het bepalen van marktconformiteit dient te geschieden aan de hand van het "market economy investor principle". De overheid dient daarbij als normale marktpartij te worden gezien en nagegaan dient te worden of er sprake is van een zakelijke transactie. Met FMNW is de rechtbank van oordeel dat de vraag of sprake is van een zakelijke transactie in het onderhavige geval moet worden beantwoord op grond van een analyse van een tarief en alle daarmee verband houdende kostenposten in relatie tot de betreffende dienst, in casu de inzameling van afval in de gemeente Leeuwarden.

4.49. De rechtbank is van oordeel dat Sita c.s. hun stelling dat er bij de betaling van de vergoeding door de gemeente Leeuwarden sprake is van bevoordeling van FMNW niet op toereikende wijze hebben onderbouwd.

De kern van het betoog van Sita c.s. is dat zij (in 2005) de afvalinzamelingsdiensten in de gemeente Arnhem tegen een aanzienlijk lagere vergoeding konden verrichten dan de vergoeding die FMNW (in 2004) voor haar afvalinzamelingsdiensten van de gemeente Leeuwarden ontving en dat laatstbedoelde vergoeding daarom als niet-marktconform dient te worden beschouwd. Volgens Sita c.s. zou de gemeente Arnhem qua inzamelgebied, inzamelsysteem, bebouwing en infrastructuur namelijk vergelijkbaar zijn met de gemeente Leeuwarden. Enige concrete onderbouwing van die stelling ontbreekt echter. Sita c.s. hebben de punten waarop er sprake zou zijn van vergelijkbaarheid tussen de beide gemeenten op geen enkele wijze nader toegelicht aan de hand van concrete gegevens en voorbeelden. Reeds op die grond loopt naar het oordeel van de rechtbank de vergelijking tussen de gemeenten Arnhem en Leeuwarden spaak. Voorts overweegt de rechtbank dat de gemeente Leeuwarden en FMNW uitvoerig en gemotiveerd hebben aangegeven uit welke kostencomponenten de aan FMNW betaalde vergoeding voor de verrichte diensten is samengesteld. Vastgesteld wordt dat Sita c.s. hier vervolgens niet concreet en gemotiveerd op hebben gereageerd. Allereerst hebben zij niet voldoende geadstrueerd op welke kostencomponenten de inschrijving op de aanbesteding bij de gemeente Arnhem was gebaseerd. Zij hebben evenmin aangegeven of en in hoeverre hun inschrijfcijfers in de gemeente Arnhem zijn gebaseerd op dezelfde kostencomponenten als door de gemeente Leeuwarden genoemd. Ook hebben zij niet aangegeven of deze kostencomponenten voor de gemeente Arnhem in 2005 vergelijkbaar waren met die van de gemeente Leeuwarden in 2004. Ten slotte is niet relevant dat Sita c.s. hebben aangeboden om hun afvalinzamelingsdiensten te verrichten tegen een lagere vergoeding dan tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW is overeengekomen. Dat enkele feit rechtvaardigt geenszins de gevolgtrekking dat laatstgenoemde vergoeding niet-marktconform zou zijn.

4.50. Met FMNW is de rechtbank van oordeel dat voor een relevante vergelijking tussen de aan de gemeente Arnhem geoffreerde prijs respectievelijk de door de gemeente Leeuwarden betaalde vergoeding door Sita c.s. een voldoende gemotiveerde analyse had moeten worden gemaakt tussen beide gemeenten aan de hand van de hiervoor genoemde vergelijkingspunten. Waar een dergelijke analyse thans ontbreekt, en ook overigens door Sita c.s. niet voldoende is onderbouwd dat de door de gemeente Leeuwarden betaalde vergoeding niet-marktconform zou zijn, komt de rechtbank tot de conclusie dat Sita c.s. voorshands onvoldoende hebben gesteld om aannemelijk te maken dat de door de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalde vergoeding als bevoordeling in de zin van artikel 87 lid 1 EG Pro-Verdrag moet worden beschouwd. Daarmee is niet voldaan aan één van de vereisten die dit artikel stelt voor het aannemen van staatssteun, zodat reeds daarom niet kan worden geoordeeld dat er sprake is van het verlenen van staatssteun aan FMNW door de gemeente Leeuwarden. De door de gemeente Leeuwarden betaalde vergoeding hoefde dan ook niet bij de Europese Commissie te worden aangemeld. Alle op staatssteun gebaseerde vorderingen van Sita c.s. stranden derhalve al op dat punt. Al hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd ten aanzien van de staatssteun - zoals omtrent de overige vereisten van artikel 87 lid 1 EG Pro-Verdrag en de Altmark-criteria - kan in dit licht bezien onbesproken blijven.

De slotsom

4.51. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van Sita c.s. integraal dienen te worden afgewezen.

4.52. Sita c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van zowel de gemeente Leeuwarden als FMNW. Hierbij zal voor wat betreft de hoogte van het toe te kennen salaris van de advocaat worden aangeknoopt bij het geldelijk belang dat wordt vertegenwoordigd door de overeenkomsten, waar Sita c.s. in deze procedure tegen opkomen. Dit geldelijk belang bedraagt meer dan € 1.000.000,-, zodat tarief VIII van het liquidatietarief zal worden toegepast.

4.53. De kosten worden aldus aan de zijde van de gemeente Leeuwarden vastgesteld op:

- vast recht € 4.938,00

- salaris van de advocaat € 16.055,00 (5 x € 3.211,00)

--------------

€ 20.993,00

4.54. De kosten worden aldus aan de zijde van FMNW vastgesteld op:

- vast recht € 4.938,00

- salaris van de advocaat € 16.055,00 (5 x € 3.211,00)

--------------

€ 20.993,00

5. De beslissing

De rechtbank:

5.1. verklaart Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep niet-ontvankelijk in hun vorderingen;

5.2. wijst af de vorderingen van Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland;

5.3. veroordeelt Sita c.s. (eiseressen 1 tot en met 4) in de kosten van het geding aan de zijde van de gemeente Leeuwarden, tot op heden vastgesteld op € 20.993,00 en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

5.4. veroordeelt Sita c.s. (eiseressen 1 tot en met 4) hoofdelijk in de kosten van het geding aan de zijde van FMNW, tot op heden vastgesteld op € 20.993,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman, voorzitter, mr. J. Smit en mr. P.F.E. Geerlings, rechters, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 27 januari 2010.?

fn 343

Geschil over aanbesteding en staatssteun inzameling afval gemeente Leeuwarden

Uitspraak