Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 326150 \ CV EXPL 10-6497
vonnis van de kantonrechter d.d. 11 januari 2011
inzake
[eiseres]
hierna te noemen: [eiseres],
wonende te Leeuwarden,
eiseres,
procederende met toevoeging,
gemachtigde: mr. E.A. van Wieren,
tegen
de besloten vennootschap
C. Visser Leeuwarden Beveiliging B.V.,
hierna te noemen: Visser,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde,
gemachtigde: mr. A.H. Lanting.
Procesverloop
1. Op de bij dagvaarding vermelde gronden heeft [eiseres] - samengevat - gevorderd om Visser te veroordelen tot betaling van achterstallig loon, vakantietoeslag en uitbetaling van niet-opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede om Visser te veroordelen om - op straffe van verbeurte van een dwangsom - zorg te dragen voor een deugdelijke bruto/netto-specificatie van alle verrichte en nog te verrichten betalingen en een juiste jaaropgave 2009, en tevens om Visser te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Visser in de kosten van het geding.
Visser heeft bij antwoord de vordering betwist.
Na repliek en dupliek is vonnis bepaald op de stukken van het geding, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
Door [eiseres] en Visser zijn producties in het geding gebracht.
Motivering
De vaststaande feiten
2. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
2.1. [eiseres] is met ingang van 14 april 2009 - op basis van een overeenkomst fase 1 krachtens de NBBU CAO voor uitzendkrachten - voor de duur van een jaar in dienst getreden bij Apollo Personeelsdiensten B.V. (hierna te noemen: Apollo), in de functie van beveiligingsbeambte, gedurende 40 uren per week. In voornoemde overeenkomst is bepaald dat Apollo [eiseres] ter beschikking zal stellen aan inlener Van der Lei Beveiliging (hierna te noemen: Van der Lei) gedurende de looptijd van het uitzendcontract. [eiseres] is vervolgens als beveiligingsbeambte ten behoeve van Van der Lei gaan werken, waar zij onder meer werkzaamheden heeft verricht op de Centrale Post. Van der Lei was gevestigd op het adres [adres] te Leeuwarden.
2.2. Vanwege problemen binnen de onderneming van Van der Lei zijn de personen die werkzaam waren bij Van der Lei opgesplitst in drie groepen. De eerste groep werknemers bleef in dienst van Van der Lei. De tweede groep werknemers werd voorgedragen voor ontslag of was arbeidsongeschikt. De derde groep werknemers kwam in dienst bij VB Beveiliging, een handelsnaam van Visser. De meeste werknemers in laatstgenoemde groep kregen een dienstverband bij VB Beveiliging voor de periode van midden oktober 2009 tot begin januari 2010. De onderneming van Visser houdt zich blijkens de registratie in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder meer bezig met beveiliging en handhaving van objecten en evenementen en het opleiden en detacheren van beveiligingsmedewerkers. Het vestigingsadres van VB Beveiliging is [adres] te Leeuwarden.
2.3. Vanwege het feit dat [eiseres] in oktober 2009 arbeidsongeschikt was, kreeg zij op dat moment (nog) geen dienstverband bij VB Beveiliging aangeboden.
2.4. Apollo en [eiseres] zijn overeengekomen dat de uitzendovereenkomst per 9 december 2009 werd ontbonden. Vervolgens is [eiseres] met ingang van 10 december 2009 in dienst getreden bij VB Beveiliging, voor bepaalde tijd tot en met 13 april 2010, in de functie van beveiliger in opleiding, gedurende 40 uren per week. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van partijen is in artikel 7 bepaald Pro dat de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan met een proeftijd van 1 maand. [eiseres] was ook bij VB Beveiliging - op het adres [adres] te Leeuwarden - werkzaam op de Centrale Post.
2.5. VB Beveiliging - in de persoon van [A] - heeft [eiseres] bij brief van 4 januari 2010 het volgende medegedeeld:
"Hierbij wil ik U te kennen geven dat wij per direct geen gebruik meer maken van Uw diensten binnen ons bedrijf.
De reden voor dit ontslag is het feit dat tijdens Uw proeftijd hebt aangetoond dat U niet binnen onze groep past."
2.6. [eiseres] heeft VB Beveiliging bij e-mailbericht van 11 januari 2010 medegedeeld:
"Mijn dienstverband met uw bedrijf is d.d. 04-01-2010 beëindigd. Volgens uw zeggen zou u de volgende dag mijn salaris overmaken. Tot op heden is dit niet gebeurd. Graag zou ik zien dat u alsnog aan uw verplichting voldoet."
In aansluiting hierop heeft [eiseres] VB Beveiliging bij brief van 19 januari 2010 met als onderwerp "eindafrekening" onder meer medegedeeld:
"In de periode 10 december 2009 - 4 januari 2010 ben ik in uw bedrijf werkzaam geweest. Mij is gebleken dat u het dienstverband tot op heden niet correct heeft afgewikkeld. Tot op heden heb ik nog geen betaling van het navolgende ontvangen:
1 loon over de eerder genoemde periode
2 8% vakantiebijslag over het loon van eerder genoemde periode
3 vergoeding ter zake loon over eerder genoemde periode opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen.
Met verder uitstel van betaling kan ik geen genoegen nemen en daarom verzoek ik u - voor zover vereist sommeer ik u - om binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief over te gaan tot betaling middels bijschrijving van het totale bedrag op mijn girorekening met nummer [nummer] t.n.v. F. [eiseres]. (…)
2.7. VB Beveiliging heeft aan [eiseres] tot op heden geen loon, vakantiebijslag en niet-opgenomen opgebouwde vakantie dagen over de periode van 10 december 2009 tot en met 4 januari 2010 betaald.
2.8. Bij brief van 9 februari 2010 heeft de gemachtigde van [eiseres] de nietigheid van het ontslag ingeroepen, daartoe stellende dat er sprake is van een nietig proeftijdbeding. In deze brief heeft [eiseres] zich voorts beschikbaar gesteld voor het verrichten van arbeid en doorbetaling van loon gevorderd vanaf 4 januari 2010.
Het standpunt van [eiseres]
3.1. [eiseres] vordert primair betaling van loon, vakantiebijslag en niet-opgenomen opgebouwde vakantiedagen over de periode vanaf de begindatum (10 december 2009) tot de einddatum (13 april 2010) van haar dienstverband bij VB Beveiliging. Daartoe voert [eiseres] aan dat het in de arbeidsovereenkomst met VB Beveiliging opgenomen proeftijdbeding nietig is. Apollo en VB Beveiliging moeten ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs als elkaars opvolgers worden beschouwd. [eiseres] verrichtte tijdens het dienstverband bij Apollo werkzaamheden bij Van der Lei. VB Beveiliging had een samenwerkingsverband met Van der Lei en de heer [A] - werkzaam bij VB Beveiliging en ook actief voor Van der Lei - was daardoor op de hoogte van de inhoud van de werkzaamheden van [eiseres] en de geschiktheid van [eiseres] voor die werkzaamheden. Onder de arbeidsovereenkomst met VB Beveiliging verrichtte [eiseres] werkzaamheden, die dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden met zich meebrachten als ten tijde van de werkzaamheden bij Van der Lei. In beide gevallen was bovendien de CAO Beveiliging van toepassing.
3.2. Subsidiair, voor zover er geen sprake zou zijn van een nietig proeftijdbeding, vordert [eiseres] betaling van loon, vakantiebijslag en niet-opgenomen opgebouwde vakantiedagen over de periode van 10 december 2009 tot 4 januari 2010.
3.3. Zowel primair als subsidiair vordert [eiseres] tevens betaling van wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten, alsmede afgifte van een deugdelijke bruto-/nettospecificatie van de te betalen salarisbedragen.
Het standpunt van Visser
4. Visser betwist dat er in het onderhavige geval sprake is van opvolgend werkgeverschap. Apollo - de vorige werkgever van [eiseres] - is een pay-rollingbedrijf, waarmee Visser niet annex is. Ook met de onderneming van Van der Lei was Visser niet annex. Arbeidsrechtelijk gezien stond Visser geheel buiten het vorige dienstverband van [eiseres]. Van overgang van onderneming is evenmin sprake geweest. Visser heeft - naar eigen zeggen dan ook niet aan [eiseres] als werkneemster kunnen "proeven". Visser was gezien het voorgaande zonder meer gerechtigd om met [eiseres] een proeftijdbeding overeen te komen in de arbeidsovereenkomst van partijen en, in het verlengde daarvan, om de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd op te zeggen. De reden dat Visser niet is overgegaan tot betaling van salaris c.a. over de periode vanaf datum aanvang dienstverband tot datum ontslag, is gelegen in het feit dat Visser verbolgen was door de houding van [eiseres], zoals deze volgde uit de brief van haar gemachtigde van 9 februari 2010. De inhoud van die brief is flagrant in strijd met de uit de eerdere brieven van [eiseres] blijkende erkenning van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Om die reden dient de gevorderde wettelijke verhoging volgens Visser te worden gematigd. Ten slotte betwist Visser de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
De beoordeling van het geschil
Achterstallig loon c.a. tot de ontslagdatum
5. De kantonrechter overweegt dat de vordering van [eiseres], voor zover deze ziet op betaling van loon, vakantiebijslag en niet-opgenomen opgebouwde vakantiedagen over de periode vanaf datum aanvang dienstverband tot de ontslagdatum in elk geval toewijsbaar is, nu Visser heeft erkend dat zij in gebreke is gebleven met de betaling van deze posten. De over genoemde posten gevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging zullen eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter termen aanwezig acht om de gevorderde wettelijke verhoging tot 25% te beperken.
Achterstallig loon c.a. vanaf de ontslagdatum
6. De kantonrechter stelt voorop dat het in de arbeidsovereenkomst tussen Visser en [eiseres] opgenomen proeftijdbeding, op zichzelf beschouwd, aan de eisen van de wet - artikel 7:652 BW Pro - voldoet en in die zin rechtsgeldig tot stand is gekomen.
7. Niet alleen wanneer tussen dezelfde partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst in onmiddellijke aansluiting op de vorige wordt gesloten, maar ook wanneer door de werknemer een arbeidsovereenkomst wordt gesloten met een werkgever die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, kan het bedingen van een - op zichzelf beschouwd - rechtsgeldig tot stand gekomen proeftijdbeding echter zozeer ongerechtvaardigd ten opzichte van de betrokken werknemer zijn, dat de nietigheid van het proeftijdbeding daaruit volgt. Dat laatste zal in de regel het geval zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293).
8. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst bij Visser wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eiste als de uitzendovereenkomst, op grond waarvan [eiseres] bij Van der Lei werkzaam was, nu [eiseres] onbetwist heeft aangevoerd dat zij onder beide overeenkomsten werkzaam was als beveiliger en dat zij in beide gevallen werkzaam was op de Centrale Post.
9. Vervolgens dient te worden beoordeeld of er zodanige banden tussen Visser en de vorige werkgever (Van der Lei) bestonden, dat het door laatstgenoemde op grond van haar ervaringen met [eiseres] verkregen inzicht in haar hoedanigheid en geschiktheid in redelijkheid ook aanwezig geacht kan worden bij Visser. Stelplicht en bewijslast van het bestaan van zodanige banden rusten op [eiseres] (zie gerechtshof Leeuwarden, 29 maart 2006, LJN AV7743).
9.1. De kantonrechter stelt te dien aanzien voorop dat in een geval als het onderhavige, waarin de eerste overeenkomst een uitzendovereenkomst betrof, de banden tussen de materiële werkgevers van [eiseres] dienen te worden onderzocht, dus die tussen Van der Lei en Visser, nu Apollo slechts als pay-roll onderneming fungeerde ten behoeve van Van der Lei en [eiseres] voor de gehele duur van het uitzendcontract ter beschikking was gesteld aan Van der Lei.
9.2. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende komen vast te staan dat er reeds tijdens de werkzaamheden van [eiseres] bij Van der Lei sprake was van een samenwerkingsverband tussen Van der Lei en Visser.
9.2.1. Daartoe verwijst de kantonrechter allereerst naar de door [eiseres] in dat verband overgelegde - en door Visser niet (gemotiveerd) betwiste - schriftelijke verklaringen van voormalige collega-werknemers van [eiseres] bij Van der Lei.
Ex-collega [X] verklaart:
"Middels deze brief verklaar ik dat dhr. [A] en dhr. [B] (voor zover mij bekend is) sinds 2007 zakenpartners zijn. In 2008 kwam ik regelmatig op het kantoor van de twee heren. Het bedrijf Van der Lei beveiliging stond op naam van dhr. [B], en dhr. [A] was de financiële man van het bedrijf. In 2008 hebben de twee heren om voor mij onbekende reden apart van elkaar kantoor ruimte gehuurd. Tijdens de contractduur van mijzelf, maar ook mvr. F. [eiseres], kwam dhr. [A] bijna dagelijks langs op het kantoor (kantoor van [B]) aan de [adres] in Sneek met werkbesprekingen met dhr. [B]. Ook was dhr. [A] bij alle sollicitatiegesprekken aanwezig, zo ook bij het ondertekenen van de contracten. Wanneer ik mijn reiskosten wilde declareren moest ik hiervoor bij dhr. [A] zijn. Het is dan ook 100 procent zeker dat dhr. [A] mvr. [eiseres] aan het werk heeft gezien op het kantoor in Sneek achter de receptie balie."
Ex-collega [Y] verklaart:
"Ik verklaar dat de heer [A] regelmatig bij v.d. Lei was in het kader van personeelszaken. Hij heeft ons het contract o.a. laten tekenen en was ook als personeelsfunctionaris bij de sollicitatiegesprekken. Ook heeft de heer [A] mij en mijn collega's, waaronder mevr. F. [eiseres], elke keer als hij bij v.d. Lei kwam aan het werk gezien."
9.2.2. Voorts overweegt de kantonrechter dat [eiseres] onbetwist heeft gesteld dat vanwege problemen bij Van der Lei de personen die bij Van der Lei werkzaam waren zijn opgesplitst in drie groepen, waaronder een groep die een dienstverband heeft gekregen bij VB Beveiliging/Visser, tot welke groep [eiseres] uiteindelijk, na herstel van haar arbeidsongeschiktheid, ook behoorde. Ten slotte is van belang dat [eiseres] - eveneens onbetwist - heeft gesteld dat zij zowel bij Van der Lei als bij Visser werkzaam was op de vestiging van beide bedrijven op het adres [adres] te Leeuwarden.
9.3. Op basis van het vorenstaande is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende komen vast te staan dat er zodanige banden tussen Visser en Van der Lei bestonden, dat het door laatstgenoemde op grond van haar ervaringen met [eiseres] verkregen inzicht in haar hoedanigheid en geschiktheid in redelijkheid ook aanwezig geacht kan worden bij Visser.
10. Gelet op al het vorenstaande is het in de arbeidsovereenkomst tussen Visser en [eiseres] opgenomen proeftijdbeding zozeer ongerechtvaardigd ten opzichte van [eiseres], dat dit beding als nietig moet worden aangemerkt. Dit betekent - nu ook niet gesteld of gebleken is dat sprake was van een dringende reden voor ontslag - dat Visser niet bevoegd was om [eiseres] gedurende de proeftijd te ontslaan. Het gegeven ontslag moet dan ook als niet rechtsgeldig worden aangemerkt, zodat de arbeidsovereenkomst van partijen ook ná 4 januari 2010 is blijven doorlopen, tot datum einde arbeidsovereenkomst.
11. Voor zover Visser heeft bedoeld te stellen dat [eiseres] heeft ingestemd met het ontslag tijdens de proeftijd, dient dat verweer te worden verworpen. Uit de door [eiseres] na haar ontslag verzonden correspondentie kan niet worden afgeleid dat zij duidelijk en ondubbelzinnig met dit ontslag heeft ingestemd. [eiseres] heeft aanvankelijk slechts betaling van loon gevorderd vanaf datum aanvang dienstverband tot datum ontslag, maar heeft zich daarmee naar het oordeel van de kantonrechter echter nog niet akkoord verklaard met het ontslag zelve. Uit genoemde correspondentie kan slechts worden opgemaakt, dat [eiseres] in genoemde periode werkzaamheden heeft verricht bij Visser en dat zij meent over die periode nog recht te hebben op loon.
12. De loonvordering van [eiseres] over de periode vanaf 4 januari 2010 tot 13 april 2010 is derhalve toewijsbaar, evenals de gevorderde vakantiebijslag en de uitbetaling van niet -opgenomen opgebouwde vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente over genoemde bedragen en de wettelijke verhoging, met dien verstande dat de kantonrechter termen aanwezig acht om de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro te matigen tot 25%.
Bruto-/nettospecificatie/jaaropgave 2009
13. Visser dient in verband met de nog te verrichten betalingen op de voet van artikel 7:626 BW Pro zorg te dragen voor het verstrekken van een deugdelijke bruto-/nettospecificatie van deze betalingen. De daartoe strekkende vordering van [eiseres] kan daarom worden toegewezen, met dien verstande dat aan Visser een ruimere termijn zal worden gegund om genoemde specificatie te verstrekken. Datzelfde geldt voor de - bij gebreke van betwisting - eveneens toewijsbare vordering om een deugdelijke jaaropgave 2009 aan [eiseres] te verstrekken. De kantonrechter zal een dwangsom verbinden aan deze veroordelingen, voor het geval Visser in gebreke blijft om daaraan te voldoen. Aan het totaal van de te verbeuren dwangsommen zal een na te melden maximum worden verbonden.
Buitengerechtelijke kosten
14. [eiseres] heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en ter zake daarvan een bedrag gevorderd. Niet gebleken is echter dat de gestelde verrichtingen meer hebben omvat dan een enkele (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten, nu een geding is gevolgd, worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De kantonrechter zal de betreffende vordering dan ook afwijzen.
Proceskosten
15. Visser zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Nu de verleende toevoeging te laat is ingediend, is het griffierecht in dit geding niet in debet gesteld.
Tot slot
16. De gevorderde uitvoerbaarverklaring van het vonnis op de minuut zal worden afgewezen, nu de wet deze mogelijkheid niet meer kent.
Beslissing
De kantonrechter:
1. veroordeelt Visser om aan [eiseres] te betalen;
a. het loon over de periode van 10 december 2009 tot 13 april 2010, zijnde een bedrag van € 6.787,72 bruto;
b. de wettelijke verhoging ad 25% over dit loon vanaf 4 januari 2010;
c. de wettelijke rente over dit loon vanaf 19 januari 2010;
2. veroordeelt Visser om aan [eiseres] te betalen:
a. de vakantietoeslag ad 8% vanaf 10 december 2009 tot 13 april 2010, zijnde een bedrag van € 543,02 bruto;
b. de wettelijke verhoging ad 25% over dit loon vanaf 4 januari 2010;
c. de wettelijke rente over dit loon vanaf 19 januari 2010;
3. veroordeelt Visser om aan [eiseres] te betalen:
a. de niet opgenomen opgebouwde vakantiedagen, zijnde een bedrag van € 652,41 bruto;
b. de wettelijke verhoging ad 25% over dit loon vanaf 4 januari 2010;
c. de wettelijke rente over dit loon vanaf 19 januari 2010;
4. veroordeelt Visser om binnen vier weken na betekening van dit vonnis zorg te dragen voor afgifte aan [eiseres] van een deugdelijke bruto-/nettospecificatie van bovenstaande betalingen en een deugdelijke jaaropgave 2009;
5. bepaalt dat Visser voor elke dag dat zij niet aan de sub 4. genoemde veroordeling voldoet een dwangsom verbeurt van € 50,00 en verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 2.000,-;
6. veroordeelt Visser in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 600,00 aan salaris (2 punten x € 300,00) en € 292,89 (€ 84,89 aan explootkosten en € 208,00 aan vast recht) aan verschotten, waarvan te voldoen aan de griffier van de rechtbank de explootkosten en het salaris gemachtigde;
7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
8. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 januari 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 119