Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 103752 / HA ZA 10-306
Vonnis van 24 augustus 2011
in de zaak van
de naamloze vennootschap
FRIESLAND BANK N.V.,
hierna te noemen: de Friesland Bank
gevestigd te Leeuwarden,
eiseres,
advocaat: mr. R.J.L. Gustenhoven, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[gedaagde],
hierna te noemen: [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat: mr. M.M. Schut, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de inleidende dagvaarding;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis;
- de conclusie van dupliek;
- akte uitlating producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. Door partijen zijn producties overgelegd.
2. De feiten
2.1. Op 15 mei 2003 is de heer [A] (hierna te noemen: [A]) door de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. R.W. de Casseres (hierna te noemen: De Casseres) tot curator.
2.2. Eind 2006 heeft [A] zich gewend tot de Friesland Bank met het verzoek een geldlening te verkrijgen in verband met een aan te kopen woning, staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (hierna te noemen: de woning), waarbij hij de Friesland Bank heeft aangeboden om tot zekerheid voor de terugbetaling van het door hem uit hoofde van de geldlening verschuldigde een recht van eerste hypotheek op de woning te vestigen.
2.3. Bij faxbericht van 22 februari 2007 heeft de Friesland Bank aan [gedaagde] in zijn hoedanigheid als notaris verzocht zorg te dragen voor de vestiging van een recht van eerste hypotheek ten behoeve van de Friesland Bank tot een bedrag van € 140.000,00 op de hiervoor bedoelde woning. Hierop heeft [gedaagde] onderzoek gedaan naar de vermogensrechtelijke toestand van [A] door middel van het raadplegen van het faillissementsregister van Graydon, een register waarvan het gebruik door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna te noemen: KNB) werd gefaciliteerd. Hieruit bleek dat een eenmanszaak van [A] (Handelsonderneming [A]) gedurende een bepaalde periode failliet was geweest, welk faillissement op 19 juli 2001 was opgeheven. Het register maakte gèèn melding van het op 15 mei 2003 uitgesproken faillissement van [A].
2.4. Naast de hiervoor bedoelde geldleningsovereenkomst heeft de Friesland Bank aan [A] nog een aantal kleinere kredietfaciliteiten beschikbaar gesteld, waarvan eveneens werd beoogd deze te secureren in verband met het hiervoor bedoelde recht van eerste hypotheek. De Friesland Bank was ten tijde van het sluiten van de (hypothecaire) geldleningsovereenkomsten niet op de hoogte van het toen reeds bestaande faillissement van [A]. Op 26 februari 2007 is in het kader van de tussen de Friesland Bank en [A] tot stand gekomen (hypothecaire) geldleningovereenkomsten, de hypotheekakte ten overstaan van mr. [B], tijdelijk waarnemer van [gedaagde], gepasseerd, waarbij een hypotheek is verleend tot een bedrag van € 140.000,00, vermeerderd met rente en kosten, welke renten en kosten tezamen zijn begroot op een bedrag van € 49.000,00 derhalve tot een totaalbedrag van € 189.0000,00. Tevens is op 26 februari 2007 de akte van levering van voornoemde woning gepasseerd, waarbij de eigendomsoverdracht van de woning is gerealiseerd.
2.5. In de hypotheekakte is ten behoeve van de Friesland Bank een zogenoemde notarisverklaring opgenomen. In de notariële akte houdende verklaringen door de notaris ten behoeve van hypotheekhouders is onder andere het volgende opgenomen:
'IV. De notaris heeft tegenover de hypotheekhouder op zich genomen - zowel wat de vóór als na het verlijden van de akte verrichte werkzaamheden betreft - niet alleen de door de wet aan hem als notaris, doch ook de door het gebruik aan hem te deze als waarnemer van de belangen van de hypotheekhouder opgelegde verplichtingen, en in het bijzonder:
(…)
2. zich ervan te overtuigen dat het recht van hypotheek is verleend en niet vernietigbaar is en dat de verkrijging van de eigendom of de vestiging of verkrijging van het beperkte recht waarop de hypotheek rust niet vernietigbaar is of aan de vervulling van een ontbindende voorwaarde blootstaat;
(…)
V. De notaris verbindt zich, indien bovengenoemde verplichtingen door hem niet naar behoren zijn nagekomen of indien overigens door toedoen of nalatigheid zijnerzijds de ten behoeve van de hypotheekhouder genomen inschrijving niet de bedoelde rang heeft, de daaruit voortvloeiende schade aan de hypotheekhouder te vergoeden (…).
2.6. In het Notariaat Magazine van september 2007 is onder andere melding gemaakt van het volgende:
'Het bestuur van de KNB heeft besloten om het contract met Graydon niet te verlengen. Met ingang van 1 oktober 2007 dient het notariaat gebruik te maken van het openbare Centraal Insolventieregister (hierna te noemen: CIR, toevoeging van de rechtbank). (…) Naast het register van Graydon is sinds 1 december 2005 het CIR toegankelijk. Het CIR vindt zijn wettelijke basis in de Faillissementswet (…). Het CIR bevat de gegevens over faillissementen, surseances van betaling en schuldsaneringen van natuurlijke personen, voor zover deze ná 1 januari 2005 zijn uitgesproken.'
2.7. Bij beslissing van de rechtbank Leeuwarden van 26 september 2007 is De Casseres ontslagen als curator en is in zijn plaats mr. R.S. van der Spek (hierna te noemen: Van der Spek) tot curator aangesteld.
2.8. Eind 2007 heeft Van der Spek zich in zijn hoedanigheid als curator tot de Friesland Bank gewend. Daarbij heeft Van der Spek zich op het standpunt gesteld dat de door [A] op 26 februari 2007 verkregen woning op grond van artikel 20 Faillissementswet Pro in de boedel is komen te vallen, voorts dat het door [A] en de Friesland Bank beoogde recht van eerste hypotheek op de woning op grond van artikel 20 juncto Pro 33 Faillissementswet nimmer tot stand is gekomen en dat de door de Friesland Bank aan [A] verstrekte hypothecaire geldleningen slechts een niet verifieerbare vordering op [A] hebben opgeleverd.
2.9. Hierop heeft de Friesland Bank [C], het notariskantoor waar [gedaagde] als notaris werkzaam is, bij brief van 11 januari 2008 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van de omstandigheid dat het hypotheekrecht niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. De verzekeraar van [C] heeft de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.10. Het faillissement van [A] duurt thans nog steeds voort.
3. De vordering
3.1. De vordering - na wijziging van eis - van de Friesland Bank strekt ertoe, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat [gedaagde] aansprakelijk is jegens de Friesland Bank voor de schade die zij heeft geleden ten gevolge van het passeren van de hypotheekakte op 26 februari 2007;
II. primair [gedaagde] veroordeelt te betalen aan de Friesland Bank een bedrag ad
€ 169.137,04 (stand per 29 november 2010), te vermeerderen met de contractuele rente daarover (althans subsidiair de wettelijke rente daarover) vanaf 29 november 2010 tot en met de dag der algehele voldoening, althans subsidiair [gedaagde] veroordeelt tot het betalen van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan.
4. Het geschil en de beoordeling ervan
4.1. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of [gedaagde] met betrekking tot het passeren van de hypotheekakte in de op hem rustende verplichting jegens de Friesland Bank tekort is geschoten, omdat hij voorafgaand aan het passeren van de hypotheekakte niet heeft geconstateerd dat het recht van hypotheek niet gevestigd kon worden vanwege het faillissement van [A]. De Friesland Bank heeft daartoe een drietal aansprakelijkheidsgronden aangevoerd. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
I. niet nakomen resultaatsverbintenis
4.2. Allereerst stelt de Friesland Bank dat [gedaagde] door het aanvaarden van de in het faxbericht van 22 februari 2007 vervatte opdracht een resultaatsverbintenis op zich heeft genomen: [gedaagde] diende er voor te zorgen dat er een recht van eerste hypotheek gevestigd zou worden en hij kon derhalve niet volstaan met het slechts trachten te vestigen van het gewenste hypotheekrecht. Nu het hypotheekrecht niet is gevestigd, heeft [gedaagde] het overeengekomen resultaat niet bewerkstelligd, waarmee hij is tekortgeschoten jegens de Friesland Bank, aldus de Friesland Bank.
4.3. [gedaagde] betwist dat op hem ter zake van het vestigen van het recht van eerste hypotheek een resultaatsverbintenis rustte en hij voert daartoe aan dat op een notaris enkel een inspanningsverplichting rust bij het verlijden van een akte of het verrichten van ambtshandelingen.
4.4. De rechtbank overweegt dat de vraag of een op een schuldenaar rustende verbintenis een resultaats- dan wel een inspanningsverbintenis is, een vraag is van uitleg van de overeenkomst waaruit de in het geding zijnde verbintenis voortspruit. De aard van een opdracht als de onderhavige, waarmee werd beoogd dat er een recht van eerste hypotheek op de woning van [A] zou worden gevestigd, legde op [gedaagde] - die ingevolge artikel 7:401 BW Pro de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moest nemen - de verplichting te zorgen voor een rechtsgeldige akte. In het algemeen zal evenwel niet van hem kunnen worden verlangd dat hij daadwerkelijk erin slaagt dat doel - een vestiging van hypotheekrecht - te bereiken. Er kunnen zich immers altijd beletselen buiten zijn invloedssfeer voordoen die een dergelijke vestiging verhinderen. De rechtbank is dan ook niet van oordeel dat reeds door het enkele aanvaarden door [gedaagde] van de opdracht van de Friesland Bank tot het vestigen van een recht van hypotheek een resultaatsverbintenis tot stand is gekomen. Het enkele feit dat [gedaagde] de opdracht niet heeft genuanceerd door te stellen dat hij zich ervoor zou inspannen om het beoogde rechtsgevolg te laten intreden - zoals gesteld door de Friesland Bank - doet hier niet aan af.
Nu de rechtbank van oordeel is dat er tussen de Friesland Bank en [gedaagde] geen resultaatsverbintenis tot stand is gekomen, kan ook niet worden geoordeeld dat [gedaagde] reeds tekort is geschoten vanwege het enkele feit dat het recht van eerste hypotheek niet is gevestigd.
II. schending zorgplicht
4.5. Voorts stelt de Friesland Bank dat [gedaagde] krachtens de Notariswet en de daarop gebaseerde jurisprudentie een zorgplicht heeft om te bewerkstelligen dat de door partijen beoogde rechtshandeling met de notariële handelingen daadwerkelijk tot stand komt. Nu de gewenste rechtsgevolgen niet zijn ingetreden heeft [gedaagde], aldus de Friesland Bank, die zorgplicht geschonden. Door enkel het faillissementsregister van Graydon te raadplegen heeft [gedaagde] volgens de Friesland Bank niet zorgvuldig gehandeld.
4.6. [gedaagde] erkent dat op hem een zwaarwegende zorgplicht rustte ter zake hetgeen nodig is voor de totstandkoming van de met de in de akte opgenomen rechtshandeling beoogde rechtsgevolgen, waarvan [gedaagde] meent dat hij daaraan heeft voldaan. Immers, hoewel op hem niet de verplichting rustte om na te gaan of [A] in staat van faillissement was verklaard, heeft [gedaagde] het faillissementsregister van Graydon geraadpleegd, waaruit niet naar voren kwam dat [A] op 15 mei 2003 in staat van faillissement was verklaard. De KNB had tot 1 oktober 2007 toegang tot het faillissementsregister van Graydon. Het was in het notariaat gebruikelijk - en dit werd door de KNB gefaciliteerd - dat via het faillissementsregister van Graydon werd nagegaan - indien hiertoe aanleiding bestond - of de bij de akte betrokken partij al dan niet in staat van faillissement verkeerde. [gedaagde] meent derhalve - ook in het geval op hem wel een onderzoeksplicht zou hebben gerust - dat hij wel degelijk zorgvuldig jegens de bank heeft gehandeld.
4.7. De rechtbank overweegt dat op [gedaagde] als notaris de zorgplicht rustte ter zake van hetgeen nodig was voor het intreden van het beoogde recht van eerste hypotheek, zoals opgenomen in de hypotheekakte. De vraag of een partij failliet is, is zo wezenlijk voor de totstandkoming van het beoogde recht dat in het kader van voornoemde zorgplicht van [gedaagde] gevergd kon worden dat hij daarnaar zo goed mogelijk onderzoek zou plegen.
Vast is komen te staan dat [gedaagde] in dat kader het faillissementsregister van Graydon heeft geraadpleegd, waaruit niet naar voren is gekomen dat [A] op 15 mei 2003 in staat van faillissement was verklaard. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat het in het notariaat gebruikelijk was dat via het door de KNB gefaciliteerde faillissementsregister van Graydon werd nagegaan of de bij de akte betrokken partij al dan niet in staat van faillissement verkeerde. Dat het een feit van algemene bekendheid zou zijn dat het faillissementsregister van Graydon ten tijde van het passeren van de hypotheekakte onbetrouwbaar was, zoals betoogd door de Friesland Bank, is niet komen vast te staan. De Friesland Bank heeft immers nagelaten feiten dan wel omstandigheden aan te dragen waaruit de juistheid van haar stelling zou moeten blijken. Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde] redenen had om aan te nemen dat de aldus verkregen informatie onjuist of onvolledig was.
Dat [gedaagde] het onderzoek bij Graydon niet volledig of juist zou hebben verricht, zoals betoogd door de Friesland Bank, is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan. Niet gesteld of gebleken is immers dat indien [gedaagde] alle links had aangeklikt die het register vertoonde, hij de informatie over het faillissement van [A] dan wel had verkregen.
4.7.1. Hoewel betoogd door de Friesland Bank is de rechtbank niet van oordeel dat [gedaagde] onzorgvuldig heeft gehandeld dan wel tekort is geschoten in zijn onderzoeksplicht door enkel het faillissementsregister van Graydon te raadplegen en zij overweegt daartoe het volgende.
Uit de raadpleging van het CIR zou [gedaagde] niet zonder meer zijn gebleken dat [A] in staat van faillissement was verklaard. Het faillissement van [A] dateert immers van 15 mei 2003 en het CIR is vanaf 1 januari 2005 opgebouwd en bevat geen bekendmakingen van faillissementen van de periode vóór 1 januari 2005. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat de eerste vermelding in het CIR van het faillissement van [A] dateert van 26 september 2007, zijnde de datum waarop Van der Spek tot opvolgend curator is benoemd en derhalve ruim een half jaar na de datum waarop de hypotheekakte is gepasseerd. Het CIR maakte op 26 februari 2007 dan ook geen melding van het faillissement van [A].
Evenmin staat vast dat raadpleging van de (lokale) faillissementenregisters van de rechtbanken uitdrukkelijk zekerheid zou hebben gegeven over het faillissement van [A], noch daargelaten dat de rechtbank van oordeel is dat van notarissen niet gevergd kan worden dat zij - tenzij er aanleiding is te vermoeden dat er sprake is van een faillissement bij een van de bij de te passeren akte betrokken partij - alvorens over te gaan tot het passeren van notariële akten, de (lokale) registers zouden raadplegen. Immers, in dat geval zal een notaris voor het passeren van een akte de schriftelijke antwoorden van de rechtbanken moeten afwachten, hetgeen zou resulteren in grote vertragingen bij het passeren van akten.
4.7.2. Nu tot slot niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] op grond van feiten en omstandigheden een vermoeden kon hebben dan wel had moeten hebben van het faillissement van [A], dat noopte tot verdergaand onderzoek, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] kon volstaan met enkel het raadplegen van het door de KNB destijds gefaciliteerde faillissementenregister van Graydon. Overwogen wordt dan ook dat [gedaagde] niet tekort is geschoten in zijn zorgplicht jegens de Friesland Bank.
III. schending garantie
4.8. Tot slot stelt de Friesland Bank dat [gedaagde] door de in de hypotheekakte opgenomen notarisverklaring zoals genoemd in overweging 2.4. jegens de Friesland Bank heeft gegarandeerd zich ervan te hebben overtuigd dat het recht van hypotheek rechtsgeldig is verleend. Deze garantie heeft [gedaagde] geschonden. [gedaagde] heeft zich er niet dan wel onvoldoende van vergewist dat daadwerkelijk een recht van hypotheek met de door de Friesland Bank gewenste rang tot stand is gekomen, aldus de Friesland Bank.
4.9. [gedaagde] betwist dat hij een garantie aan de Friesland Bank heeft verstrekt. [gedaagde] voert aan dat voornoemde notarisverklaring geen garantie bevat, maar slechts een zorgplicht inhoudt om tot een bepaald resultaat te komen.
4.10. In lijn met vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 25 januari 1991, NJ 1992/97) is de rechtbank van oordeel dat de zogenoemde notarisverklaring bij hypotheken zoals genoemd in overweging 2.4. aldus moet worden uitgelegd dat daarin niet een onvoorwaardelijke garantie voor het zich al dan niet voordoen van een feit is opgenomen, maar dat deze clausule slechts een schriftelijke bevestiging van de zorgplicht inhoudt om tot een bepaald resultaat te komen, waarbij verwijtbaarheid vereist is om tot schadeplicht te concluderen als het resultaat niet bereikt wordt. De rechtbank oordeelt dan ook dat uit de notarisverklaringen zelf geen aansprakelijkheid voor [gedaagde] voortvloeit. Nu de rechtbank reeds ter zake de zorgplicht heeft overwogen dat [gedaagde] hierin niet is tekortgeschoten, kan [gedaagde] evenmin op grond van schending van de verleende garantie die een zorgplicht inhoudt om tot een bepaald resultaat te komen, aansprakelijk worden gesteld jegens de Friesland Bank voor de niet totstandkoming van het recht van eerste hypotheek op de woning van [A].
conclusie
4.11. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank de vorderingen van de Friesland Bank afwijzen. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
proceskosten
4.12. De Friesland Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld,
- griffierecht € 1.188,00
- salaris advocaat € 2.842,00 (2 punt × tarief € 1.421,00)
Totaal € 4.030,00
5 De beslissing
De rechtbank
5.1 wijst de vorderingen van de Friesland Bank af;
5.2. veroordeelt de Friesland Bank in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 2.842,00 wegens salaris en op € 1.188,00 wegens griffierecht;
5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Giltay, mr. C.M. Telman en mr. P.F.E. Geerlings en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2011.
fn 375