Conclusie
14/03602
Mr. L. Timmerman
Zitting 27 november 2015
Conclusie inzake:
[eiseres] ,
eiseres tot cassatie,
(hierna: ‘ [eiseres] ’),
Tegen
[verweerder 1] , en
[verweerster 2] ,
verweerders in cassatie,
(hierna: ‘ [verweerders] ’).
1. Feiten [1]
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die door het hof zijn vastgesteld in rov. 3.1 t/m 3.1.26 van zijn arrest van 30 juli 2013. Zij luiden als volgt:
1.1.1 [eiseres] is de beheervennootschap van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).
1.1.2 [verweerder 1] is als notaris verbonden aan [verweerster 2] [verweerders] waren de zogenaamde ‘huisnotaris’ van horecaondernemer wijlen [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) en de met hem verbonden onderneming [A] Beheer B.V. (hierna: [A] ).
1.1.3 [betrokkene 2] was samen met zijn geregistreerde partner [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) eigenaar van een in aanbouw zijnde villa te Marbella, Spanje (hierna: de villa).
1.1.4 Op 3 juni 2004 hebben [verweerders] een akte opgemaakt waarin door [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] volmacht werd verleend, onder andere om registergoederen te vervreemden en te bezwaren.
1.1.5 Op 15 februari 2010 is tussen [betrokkene 2] (in privé en namens [A] ) en [betrokkene 1] (in privé of namens ‘nader te noemen vennootschap’) een onderhandse akte getekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“(…)
In aanmerking nemende dat:
1. Dat [betrokkene 2] bij [betrokkene 1] een lening heeft aangevraagd van 3 miljoen euro.
2. Dat [betrokkene 2] stelt hiervoor voldoende zekerheden te kunnen aanbieden in de vorm van een pandrecht op een aan [betrokkene 2] toebehorend horecabedrijf onder de naam ‘[B]’ gevestigd aan [adres] te Amsterdam. [B] hierna te noemen ‘[B]’ (specificatie A).
(...)
Partijen komen navolgende overeen:
[betrokkene 1] zal aan [betrokkene 2] een lening verstrekken van 3 miljoen euro tegen navolgende condities:
a. De hoofdsom wordt uitgekeerd per 25 februari 2010 of zoveel eerder de vereiste bescheiden door de notaris van [betrokkene 2] in orde zijn gemaakt (zie specificatie E)
(...)
e. De rente bedraagt 10% per jaar die als volgt zal worden betaald: 6% per kwartaal achteraf (45K)
en 4% zal jaarlijks vooruit (120K). De 1e 120K te betalen bij verstrekking van de lening.
f. Ter zekerheid voor deze lening van 3 miljoen zal [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] verstrekken een 2e pandrecht op de [B] te Amsterdam met verpanding van de huidige pachtopbrengst. Het is [betrokkene 1] bekend dat er op [B] een 1e pandrecht rust van [B] van 700K (specificatie A)
(...)
Specificatie E: (de door de notaris van [betrokkene 2] op te stellen stukken)
1. Pandakte van 3000K op de onderneming [B] een 1e verpanding van HB van 700K met 1e verpanding van toekomstige pachtopbrengsten. Akte ter goedkeuring door notaris [betrokkene 1]
2. Bevestiging van HB dat het huurcontract van KR vanaf 31 maart 2010 zal worden gecontinueerd voor minimaal 5 jaar met vermelding van de huursom vanaf 31 maart 2010. HB kan immers na 31 maart 2010 de huur opzeggen en dan verval je in een lastige ‘belangenafweging’.
3. Akte van aandelenoverdracht van V.H.N. BV (50% van de aandelen van V.H.N. BV op naam te stellen van [betrokkene 1] , dan wel op naam van een door [betrokkene 1] nader te noemen vennootschap)
4. Akte directiewisseling V.H.N. BV ( [betrokkene 2] wordt enig directeur met volmacht tot 50.000 euro)
5. Partner [betrokkene 2] dient mee te tekenen ter goedkeuring”.
1.1.6 De akte van 3 juni 2004 is op 15 februari 2010 door een werkneemster van [verweerders] aan [betrokkene 2] toegestuurd. [betrokkene 2] heeft de akte aan [betrokkene 1] overhandigd.
1.1.7 [betrokkene 1] is op 17 februari 2010 samen met [betrokkene 2] in Marbella geweest om de villa te bekijken. Hij heeft makelaars ingeschakeld en heeft inzage gehad in de bouwkosten van de villa. [betrokkene 2] heeft hem gezegd dat op de villa een voorbelasting rustte van € 2.400.000,-. Later bleek dat op de villa een voorbelasting van € 2.800.000,- rustte.
1.1.8 [verweerders] hebben op 17 februari 2010 van [betrokkene 2] opdracht gekregen om de overeenkomst van geldlening vast te leggen in een notariële akte.
1.1.9 [verweerders] hebben zes of zeven concept-akten gemaakt en deze zowel aan [betrokkene 2] , als aan [betrokkene 1] en diens juridisch adviseur, [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) toegezonden.
1.1.10 [verweerders] en [betrokkene 4] hebben telefonisch gesproken over de met het vestigen van een zekerheid in Spanje gemoeide tijdsduur en kosten. Daarbij heeft [betrokkene 4] gesuggereerd om als zekerheid voor [betrokkene 1] een zogenaamde positieve negatieve hypotheekverklaring in de akte op te nemen.
1.1.11 Op 25 februari 2010 heeft [betrokkene 1] in een e-mailbericht aan notaris [verweerder 1] onder meer geschreven:
“(…)
Ik heb een jurist geraadpleegd over de gekozen constructie dat “op voorhand” een akte van de indeplaatsstelling wordt getekend. Dit blijkt juridisch gezien een uiterst twijfelachtige zekerheid te zijn.
(...). Kortom: zekerheid inzake mogelijke overname van een huurcontract blijft ergens in de lucht hangen, zolang een indeplaatsstelling niet daadwerkelijk wordt gerealiseerd. Dus dan vervalt mijn zekerheid in deze. Deze voor mij onzekere situatie kunnen we oplossen indien er in de akte een clausule wordt opgenomen in de sfeer van:
‘
Indien blijkt dat er door [betrokkene 2] , juridisch gezien, geen 100% zekerheid verschaft kan worden inzakebedoelde mogelijke toekomstige indeplaatsstellingen, verkrijgt [betrokkene 1] , ter meerdere zekerheid eenhypotheek op het huis van [betrokkene 2] in Marbella. welk o.g. belast is met een 1 hypotheekvan ten hoogste 2,4 miljoen.’
Indien blijkt dat er door [betrokkene 2] , juridisch gezien, geen 100% zekerheid verschaft kan worden inzakebedoelde mogelijke toekomstige indeplaatsstellingen, verkrijgt [betrokkene 1] , ter meerdere zekerheid eenhypotheek op het huis van [betrokkene 2] in Marbella. welk o.g. belast is met een 1 hypotheekvan ten hoogste 2,4 miljoen.’
Dit zou u voorshands nu kunnen regelen middels een simpele positieve-negatieve hypotheekverklaring.
Als laatste:
Notaris [betrokkene 4] zal vanaf 15.00 uur uw laatste concept nakijken, en – bij akkoord – het groene licht geven de akte te passeren. Ik zal heden de 2 miljoen op uw rekening storten, die u na akkoord van [betrokkene 4] kunt uitbetalen aan [betrokkene 2] .
(…)”
1.1.12 Op 1 maart 2010 hebben [verweerders] een akte houdende schuldbekentenis/geldlening gepasseerd (hierna: de akte van 1 maart 2010), waarin [betrokkene 2] heeft gehandeld ‘voor zich in privé’ en in zijn hoedanigheid van enig/zelfstandig bevoegd bestuurder van [A] , als schuldenaar. [betrokkene 1] is in de akte opgetreden als bestuurder van [eiseres] , als schuldeiser. In de akte van 1 maart 2010 is onder meer het volgende opgenomen:
“Schuldbekentenis/overeenkomst van geldlening
De schuldenaar verklaarde heden ter leen te hebben ontvangen gelden van- en mitsdien hoofdelijk schuldig te zijn aan de schuldeiser, namens wie de comparant sub 2 [bedoeld wordt [betrokkene 1] ; toevoeging A-G], handelend als gemeld, verklaarde ter leen te hebben verstrekt en mitsdien te vorderen te hebben van de schuldenaar, de som van drie miljoen euro (€ 3.000.000,00), hierna te noemen: de hoofdsom”
(...)
ZEKERHEDEN
(…)
POSITIEVE EN NEGATIEVE HYPOTHEEKVERKLARING
De comparanten, handelend als gemeld, verklaren voorts te zijn overeengekomen dat voor het geval de in deze akte te noemen zekerheden (juridisch) geen effect zouden sorteren, verplicht de comparant sub 1 [bedoeld wordt [betrokkene 2] , toevoeging A-G], ten deze handelend voor zich in privé, een recht van tweede hypotheek te verlenen aan de schuldeiser, op het aan hem in eigendom toebehorende registergoed te Marbella. aan partijen genoegzaam bekend, die daarvan geen nadere omschrijving verlangen, welk registergoed alsdan met geen andere hypothecaire zekerheid zal zijn belast dan met een hypothecaire inschrijving tot een bedrag van ten hoogste twee miljoen vierhonderdduizend euro (€ 2.400.000,00), respectievelijk om in nader onderling overleg aanvullende zekerheden naar genoegen van de schuldeiser te verlenen.
De comparant sub 1, handelend als gemeld, verklaarde bij deze - onder opschortende voorwaarde dat de in de vorige zin bedoelde situatie zich naar het oordeel van schuldeiser voordoet- onherroepelijk volmacht aan schuldeiser te verlenen, om een recht van tweede hypotheek te vestigen als hiervoor vermeld, en om bij de betreffende akten woonplaats te kiezen en alle akten en stukken te doen passeren en te tekenen, alsmede om in het algemeen datgene te doen wat vereist zal worden en wat de gevolmachtigde nuttig, nodig of wenselijk zal oordelen, zonder dat hij daartoe enige nadere volmacht zal behoeven, zullende alles wat in deze akte niet speciaal is vermeld, geacht worden hierin te zijn opgenomen, alles met de macht van substitutie.”
1.1.13 Uitbetaling van de lening heeft plaatsgevonden in twee gedeelten: een gedeelte van € 2.000.000,- is betaald op 1 maart 2010 via de derdenrekening van [verweerders] ; een gedeelte van € 1.000.000,- is rechtstreeks aan [betrokkene 2] betaald door [eiseres] .
1.1.14 Op 6 juni 2010 heeft [betrokkene 1] in een e-mailbericht aan notaris [verweerder 1] onder meer het volgende geschreven:
“Gisteren heb ik overleg gehad met [betrokkene 2] inzake de afwikkeling van bovengenoemde schuldbekentenis m.b.t. gevestigde zekerheden.
Omdat inmiddels is komen vast te staan dat de door [betrokkene 2] en mij ondertekende indeplaatsstellingen m.b.t. [B]
zonderde handtekening van [B] juridisch niet afdoende is, en omdat [betrokkene 2] voorshands – om hem moverende redenen – [B] niet wenst te verzoeken bijgaande indeplaatststellingsakte mede te laten ondertekenen, heb ik gisteren met [betrokkene 2] besproken dat de overeengekomen 2e hypotheek op zijn huis in Marbella nu in orde wordt gemaakt.
zonderde handtekening van [B] juridisch niet afdoende is, en omdat [betrokkene 2] voorshands – om hem moverende redenen – [B] niet wenst te verzoeken bijgaande indeplaatststellingsakte mede te laten ondertekenen, heb ik gisteren met [betrokkene 2] besproken dat de overeengekomen 2e hypotheek op zijn huis in Marbella nu in orde wordt gemaakt.
Zoals bekend heb ik voor het vestigen van deze 2e hypotheek reeds van u een onherroepelijke volmacht ontvangen zoals omschreven in uw akte van 1 maart 2010.
In plaats dat ik gebruik maak van deze volmacht, lijkt mij het meest eenvoudig dat u deze hypotheek in orde maakt. Ik heb van [betrokkene 2] vernomen dat hij een notaris kent in Marbella die destijds de 1e hypotheek op dit huis in Marbella in orde heeft gemaakt, welke notaris aldus reeds alle gegevens in zijn bezit heeft. Dus als u communiceert van notaris tot notaris werkt dit m.i. gemakkelijker. Bedoeling is dat de hypotheekvestiging omgaande in orde wordt gemaakt.
(…)”
1.1.15 Op 18 juni 2010 heeft [betrokkene 1] in een e-mailbericht aan notaris [verweerder 1] onder meer het volgende geschreven:
“(…)
1. Ik verwacht dat heden de 2e hypotheek ad 3 miljoen in orde wordt gemaakt op het huis in Marbella. Door alle procedures die nu rondom [betrokkene 2] spelen, wil ik voorkomen dat zo dadelijk - door wie dan ook - beslag wordt gelegd op dit huis, waardoor voor ons (ook) deze zekerheid tot nul euro zat dalen.
2. Dit temeer omdat de aan ons verstrekte zekerheid m.b.t. [B] niet in orde kan komen, omdat zonder handtekening van [B] in deze, deze zekerheid nul, komma, nul waarde heeft.
Daarnaast binnen de 6 maanden is nu komen vast te staan dat zonder de handtekening van [B] de akte van de indeplaatsstelling geen enkele waarde heeft.
(...)”.
1.1.16 Op 21 juni 2010 heeft [verweerders] [betrokkene 1] per e-mailbericht het volgende bevestigd:
“(...)
1. Gisteravond heb ik met [betrokkene 2] gesproken over de vestiging van de hypotheek op het registergoed in Spanje. Hij heeft mij meegedeeld dat hij met zijn accountant overleg heeft gevoerd. Ook heeft hij met zijn advocaat in Spanje de zaak besproken. Hij heeft zijn accountant en mij opdracht gegeven de afwikkeling van de hypotheek in Spanje in orde te maken.
2. De volmacht zal aan [betrokkene 5] (bedoeld wordt [betrokkene 5] , toevoeging A-G) en/of zijn advocaat worden verstrekt.
3. De volmacht zal hij woensdag a.s. ondertekenen
(...)“.
1.1.17 Op 23 juni 2010 hebben [verweerders] een akte gepasseerd (hierna: de akte van 23 juni 2010). In die akte is onder meer het volgende opgenomen:
(...)
“De comparant handelend als gemeld, verklaarde dat schuldenaar en schuldeiser in overleg zijn getreden omtrent de door schuldenaar ( [betrokkene 2] in zijn bevoegdheid van alleen/zelfstandig bevoegde bestuurder van [A] , toevoeging A-G) in voormelde akte (akte van 1 maart 2010, toevoeging A-G) ten behoeve van schuldeiser verleende zekerheden. (…).
In een emailbericht van achttien juni 2010 heeft schuldeiser te kennen gegeven thans te willen overgaan tot het vestigen van een tweede hypotheek op het aan schuldenaar in eigendom toebehorende registergoed in Marbella welk registergoed met geen andere hypothecaire zekerheid zal zijn belast dan met een hypothecaire inschrijving tot een bedrag van ten hoogte twee miljoen vierhonderdduizend euro (€ 2.400.000,00).
(...)
Volmacht
De comparant sub 1, handelend als gemeld, verklaarde bij deze volmacht te verlenen aan:
- [betrokkene 5] (...)
Speciaal om voor en namens de comparant te verschijnen bij:
- een akte van hypotheekstelling, die zal worden verleden voor een naar Spaans recht bevoegde autoriteit, inhoudende een recht van
tweedehypotheek alsmede een recht van tweede pand tot een bedrag van 3 miljoen euro € 3.000.000,00) (...) zulks tot zekerheid van de verplichtingen van de schuldenaar op grond van voormelde akte van schuldbekentenis/overeenkomst van geldlening op 1 maart tweeduizendtien voor mij, notaris, verleden, op het hierna te noemen registergoed, te weten:
tweedehypotheek alsmede een recht van tweede pand tot een bedrag van 3 miljoen euro € 3.000.000,00) (...) zulks tot zekerheid van de verplichtingen van de schuldenaar op grond van voormelde akte van schuldbekentenis/overeenkomst van geldlening op 1 maart tweeduizendtien voor mij, notaris, verleden, op het hierna te noemen registergoed, te weten:
REGISTERGOED
- de onroerende zaak gelegen te Spanje, [adres]
(...)”
1.1.18 Bij e-mailbericht van 24 juni 2010 heeft notaris [verweerder 1] aan [betrokkene 1] bevestigd dat [betrokkene 2] de akte heeft getekend.
1.1.19 Op 28 juni 2010 is [betrokkene 2] overleden.
1.1.20 Op 12 juli 2010 heeft [betrokkene 1] per e-mail vragen gesteld, die op 13 juli 2010 door [verweerders] zijn beantwoord door middel van een e-mailbericht waarin [verweerders] zijn antwoorden heeft vermeld onder de desbetreffende vraag.
“(...)
Wij hebben nooit een kopie van deze akte [bedoeld wordt de akte van 23 juni 2010; toevoeging
Wij hebben nooit een kopie van deze akte [bedoeld wordt de akte van 23 juni 2010; toevoeging
A-G] ontvangen. Kunnen wij deze alsnog tegemoet zien?
Antwoord: Het staat mij op grond van het bepaalde in artikel 49 van Pro de Wet op het Notarisambt niet vrij om u een kopie van deze akte toe te zenden. Een afschrift van de akte is verstrekt aan de gevolmachtigde, te weten [betrokkene 5] ”.
“Op 8 juni jl.laat u weten dat het niet duidelijk is wie eigenaar is van het huis in Marbella!! Mij verbaast dit temeer omdat u op 1 maart 2010 mij reeds een onherroepelijke volmacht heeft verstrekt om een 2e hypotheek op dit huis te kunnen vestigen. Is toen niet gecontroleerd wie de eigenaar is van dit huis?
Antwoord: Ik ben niet in de gelegenheid om te verifiëren aan wie het eigendom van registergoederen in Spanje toekomen.
Voor de goede orde merk ik in dit kader op dat op 1 maart 2010 gesproken is over aanvullende zekerheid, die zou worden verkend als de oorspronkelijk (in februari) tussen partijen ter zake van de geldlening afgesproken zekerheden (verpanding van goodwill en inventaris) ontoereikend zouden blijken te zijn.
Daarnaast bestond er tussen u en [betrokkene 2] nog een verschil van mening of er tijdens de zogenaamde “zes-maandsperiode” überhaupt wel aanvullende zekerheid diende te worden gesteld. U drong hierop aan, [betrokkene 2] stelde zich op het standpunt dat dit niet tussen u was overeengekomen en verwees hierbij naar een brief van 12 maart jl.
Voor de goede orde merk ik hier overigens op dat [betrokkene 2] zijn toezegging jegens u is nagekomen door volmacht te verlenen aan zijn accountant om de zekerheid in Spanje te laten vastleggen en hem opdracht te geven de zaak in Spanje te willen regelen.”
1.1.21 Na het overlijden van [betrokkene 2] is [betrokkene 1] gebleken dat de villa in eigendom toebehoort aan wijlen [betrokkene 2] en aan zijn geregistreerde partner [betrokkene 3] , ieder voor de onverdeelde helft. Het registergoed vermeld in de akte van 23 juni 2010 is gebleken niet de villa te zijn, maar een aan [betrokkene 3] toebehorend appartement.
1.1.22 Op 23 september 2010 heeft [betrokkene 3] afstand gedaan van de partnergemeenschap met wijlen [betrokkene 2] . De akte van afstand is gepasseerd door [verweerders]
1.1.23 Ten behoeve van [eiseres] is een recht van tweede hypotheek gevestigd op de villa van [betrokkene 2] in Marbella.
1.1.24 Op 5 september 2011 heeft de Kamer van Toezicht over Notarissen en Kandidaatnotarissen te Groningen (hierna: de Kamer) uitspraak gedaan in een klachtprocedure die [betrokkene 1] tegen [verweerders] aanhangig heeft gemaakt. De Kamer heeft met betrekking tot de akte van 1 maart 2010 onder meer het volgende geoordeeld:
“(…)
De akte van 1 maart 2010
(...)
5.6 Hoewel uit artikel 17 Wna Pro de zwaarwegende zorgplicht van de notaris tot wilscontrole bij partijen en zijn verplichting tot
Belehrungvoortvloeit, kan onder de geschetste bijzondere omstandigheden – te weten tijdsdruk en het feit dat klager zich tijdens de onderhandelingen door een deskundige heeft laten bijstaan – naar het oordeel van de kamer niet staande worden gehouden dat de notaris deze verplichting in dit bijzondere geval heeft geschonden. De kamer is evenmin van oordeel dat de notaris onder de geschetste omstandigheden de verplichting had klager te wijzen op de eventuele risico’s verbonden aan de in de overeenkomst van geldlening vastgelegde bepalingen. Daarbij verdient opmerking dat klager weliswaar een substantieel geldbedrag aan [betrokkene 2] heeft geleend maar dat de door partijen vastgestelde tegenprestatie – een rentepercentage van 10% - er reeds op wijst dat de in zaken deskundige partijen zich bij het tot stand komen van de overeenkomst van een zeker risico bewust moeten zijn geweest. Dit klachtonderdeel zal ongegrond worden verklaard.
Belehrungvoortvloeit, kan onder de geschetste bijzondere omstandigheden – te weten tijdsdruk en het feit dat klager zich tijdens de onderhandelingen door een deskundige heeft laten bijstaan – naar het oordeel van de kamer niet staande worden gehouden dat de notaris deze verplichting in dit bijzondere geval heeft geschonden. De kamer is evenmin van oordeel dat de notaris onder de geschetste omstandigheden de verplichting had klager te wijzen op de eventuele risico’s verbonden aan de in de overeenkomst van geldlening vastgelegde bepalingen. Daarbij verdient opmerking dat klager weliswaar een substantieel geldbedrag aan [betrokkene 2] heeft geleend maar dat de door partijen vastgestelde tegenprestatie – een rentepercentage van 10% - er reeds op wijst dat de in zaken deskundige partijen zich bij het tot stand komen van de overeenkomst van een zeker risico bewust moeten zijn geweest. Dit klachtonderdeel zal ongegrond worden verklaard.
5.7 De stelling van klager dat de notaris – na herhaalde verzoeken van de klager daartoe – had moeten bewerkstelligen dat op grond van de door [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] op 23 juni 2004 verstrekte volmacht een tweede recht van hypotheek op het huis in Marbella had moeten worden gevestigd staat naar het oordeel van het hof op gespannen voet met de afspraak welke op 12 maart 2010 tussen klager en [betrokkene 2] tot stand is gekomen. Daarin is (kort gezegd) bepaald dat [betrokkene 2] eerst voor extra zekerheden zou zorgdragen indien na zes maanden mocht blijken dat de gevestigde zekerheden (door de weigerachtige houding van [B]) ontoereikend waren (...).
(...)
De akte van 23 juni 2010
5.10 De kamer volgt de notaris in zijn verweer dat de opdracht tot het opstellen van de akte van volmacht eenzijdig door [betrokkene 2] is verstrekt. Het stond [betrokkene 2] vrij om de inhoud van de akte te bepalen. Dat die inhoud niet overeenstemde met eerdere afspraken of met de verwachtingen van klager maakt nog niet dat de notaris daarvan een verwijt valt te maken. (...)
Gezien de inhoud van de eerder door partijen opgemaakte overeenkomst van geldlening had de notaris moeten twijfelen aan de juistheid van de volmacht. Het was zorgvuldig geweest om die twijfel op of omstreeks 23 juni 2010 bij klager onder de aandacht te brengen, door klager te informeren over de inhoud van de volmacht (of daarvan een afschrift te verstrekken). Door dat niet te doen is de notaris tekort geschoten in de jegens klager in acht te nemen zorg- en informatieplicht. De klacht is in zoverre terecht voorgesteld. De kamer ziet gezien het gewicht van de hiervoor en onder 5.9 aangehaalde tekortkomingen geen aanleiding tuchtrechtelijke conclusies te verbinden.
(…)”
1.1.25 De Notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn beslissing van 2 oktober 2012 zich verenigd met het oordeel van de kamer dat de notaris met betrekking tot de akte van 1 maart 2010 zijn verplichtingen tot wilscontrole en
Belehrungniet heeft geschonden. Hij heeft daaraan nog het volgende toegevoegd:
Belehrungniet heeft geschonden. Hij heeft daaraan nog het volgende toegevoegd:
“6.6 (...). Die bijzondere omstandigheden brengen ook mee dat de notaris niet gehouden was de verificaties te doen die [betrokkene 1] in zijn klachtonderdelen noemt. Met name is van belang dat de passage in de akte over de tweede hypotheek is opgenomen op voorstel van [betrokkene 4] . notaris te Nijmegen, die [eiseres] en [betrokkene 1] als adviseur bijstond. De notaris mocht gelet op die notariële bijstand van [eiseres] en [betrokkene 1] zonder nader onderzoek ervan uitgaan dat de passage overeenstemde met de wens van [eiseres] en [betrokkene 1] en hij behoefde niet te verifiëren of opneming van die passage ook werkelijk tot het door [eiseres] en [betrokkene 1] gewenste doel leiden. Onvoldoende is immers gesteld om aan te nemen dat de opdracht aan de notaris mede inhield – of dat uit de opdracht naar maatstaven van zorgvuldigheid voortvloeide – dat de notaris zou bewerkstelligen dat een tweede recht van hypotheek op het registergoed van Marbella zou worden gevestigd. Dit klemt temeer nu de notaris al aan klager had aangegeven dat hij als Nederlands notaris geen recht van hypotheek kon vestigen op een Spaans onroerend goed. Ter zitting heeft de notaris nog verklaard dat hij niet alleen geen reden had om te twijfelen aan de (namens klager) verstrekte gegevens van het onroerend goed, maar dat er door de tijdsdruk geen gelegenheid was om recherche te doen welke in de Spaanse openbare registers zou hebben moeten plaatsvinden en waartoe een Nederlands notaris – anders dan tot de Nederlandse openbare registers – niet op eenvoudige wijze toegang heeft. (...).”
1.1.26 De Notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het gerechtshof Amsterdam heeft ter zake van de akte van 23 juni 2010 geoordeeld dat deze akte weliswaar onregelmatigheden bevat, maar dat die onregelmatigheden onvoldoende ernstig zijn om tot een gegrondverklaring van een daartegen gericht klachtenonderdeel te kunnen leiden. Met betrekking tot de zorgplicht van [verweerders] overwoog de Notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het gerechtshof Amsterdam het volgende:
“6.8 De kamer heeft voorts overwogen dat de opdracht tot het opstellen van de akte eenzijdig door [betrokkene 2] is verstrekt, en dus niet mede namens klager. Het hof neemt dit uitgangspunt over, aangezien onvoldoende omstandigheden zijn gesteld of gebleken die op het tegendeel wijzen. Dit laat onverlet dat de notaris bij het opstellen van de akte tot op zekere hoogte rekening diende te houden met de belangen van de klager. Die zorgplicht gaat echter niet zo ver dat - mede in het licht van hetgeen hierover onder 6.6. is overwogen - thans met vrucht erover zou kunnen worden geklaagd dat de akte melding maakt van een hypothecaire inschrijving van ten hoogste € 2,4 miljoen en dat niet is vermeld dat de volmachtverlening onherroepelijk was”.
6.9 De kamer heeft verder overwogen dat de klacht terecht is voorgesteld voor zover die de notaris verwijt dat hij klager niet op of omstreeks 23juni 2010 heeft geïnformeerd over de inhoud van de volmacht aan de accountant van [betrokkene 2] en dat hij toen geen afschrift van die volmacht aan klager heeft verstrekt. De notaris heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij geen afschrift van de volmacht aan de klager had mogen verstrekken. Het hof laat de juistheid van die stelling in het midden. Het stond de notaris in ieder geval vrij om klager nader te informeren over de reikwijdte van de volmacht en het was beter geweest als hij dat had gedaan. Het hof acht evenwel ook deze onvolkomenheid onvoldoende ernstig om tot gegrondverklaring van een daartegen gericht klachtonderdeel te kunnen leiden.”
2.Procesverloop
2.1
Bij dagvaarding van 20 december 2011 heeft [eiseres] een verklaring voor recht dat [verweerders] jegens haar aansprakelijk zijn alsmede een hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet gevorderd. Hieraan heeft [eiseres] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [verweerders] zijn tekortgeschoten in de op hen als notaris rustende de zorgvuldigheids- en/of waarschuwingsverplichtingen. Voorafgaand aan het passeren van de akte van 1 maart 2010 (hiervoor onder 1.1.12 vermeld) hebben zij verzuimd om na te gaan of [betrokkene 2] wel bevoegd was een hypotheekrecht op de villa te vestigen, dan wel om [eiseres] te waarschuwen dat zij dit niet hebben gecontroleerd. Verder hadden [verweerders] hun medewerking aan het passeren van de akte van 23 juni 2010 (hiervoor onder 1.1.17 vermeld) moeten onthouden.
De akte bevatte een volmacht namens [A] terwijl zij geen rechten op het registergoed had, het in de akte omschreven registergoed behoorde aan [betrokkene 3] toe en betrof bovendien een heel andere onroerende zaak dan de villa. Dat alsnog een recht van tweede hypotheek op de villa is gevestigd betekent niet dat causaal verband ontbreekt: dit recht wordt immers door derden betwist. Naast de lening van € 3.0000.000 bestaat de schade van [eiseres] uit € 410.000 aan door haar gemaakte kosten van (onder meer tuchtrechtelijke) procedures en het alsnog laten vestigen van een tweede hypotheekrecht op de villa.
2.2
[verweerders] hebben tegen de vordering verweer gevoerd.
2.3
De rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 6 juni 2012 de vordering van [eiseres] afgewezen. Volgens de rechtbank kon van [verweerders] niet worden gevergd nader onderzoek te doen naar de eigendomsrechten op en de voorbelasting van de villa. [verweerders] kon daarom geen verwijt worden gemaakt over de wijze van totstandkoming of de inhoud van de akte van 1 maart 2010 dan wel over het achterwege laten van de recherche naar de eigendom van de villa of de voorbelasting ervan. De rechtbank overwoog verder dat in het midden kan blijven of [verweerders] bij het passeren van de akte van 23 juni 2010 hebben gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht hen als notaris betaamt. Het was volgens de rechtbank onvoldoende aannemelijk geworden dat er een kans is dat het handelen van [verweerders] bij het passeren van deze akte schade heeft veroorzaakt.
2.4
Op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, op 30 juli 2013 een tussenarrest gewezen. [2] Met betrekking tot de grief die betrekking had op de akte van 1 maart 2010 overwoog het hof:
“3.7 Het hof is met de rechtbank en de Notaris- en gerechtsdeurwaarderkamer van het gerechtshof te Amsterdam van oordeel dat [verweerders] uit hoofde van hun zorgplicht als instrumenterend notaris bij het verlijden van de akte van 1 maart 2010 niet verplicht waren een onderzoek in te stellen naar de rechtstoestand van de villa van [betrokkene 2] in Marbella. Daartoe is het volgende redengevend.
3.8
Allereerst staat vast dat het hier informatie betreft waartoe de Nederlandse notaris geen toegang heeft. Door de advocaat van [eiseres] is bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep erkend dat een Nederlandse notaris in Spanje niet zelf onderzoek kan verrichten naar de rechtstoestand van een in Spanje gelegen registergoed. Alleen al om die reden kon van [verweerders] niet kon worden gevergd dat zij uit eigen beweging onderzoek uitvoeren naar de rechtstoestand van de villa van [betrokkene 2] in Spanje.
3.9
Gelet op de strekking van de opdracht - het bij akte vastleggen van een positieve negatieve hypotheekverklaring waarbij [betrokkene 2] de verplichting op zich heeft genomen om zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een tweede recht van hypotheek indien de overige in de akte opgenomen zekerheden geen effect zouden sorteren en dus niet het daadwerkelijk bezwaren van de villa met een tweede recht van hypotheek - kon van [verweerders] evenmin worden gevergd dat zij uit eigen beweging een Spaanse notaris zouden inschakelen om onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa.
3.1
Verder is van belang dat er voor [verweerders] ook geen aanleiding bestond om nader onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa nu de gegevens daarvoor door [eiseres] waren aangeleverd. Er was voor [verweerders] dus geen reden om te twijfelen aan de juistheid van die gegevens. Dit geldt temeer nu de definitieve tekst voor de positieve negatieve hypotheekverklaring door [betrokkene 4] namens [eiseres] was goedgekeurd.
3.11
Gelet op deze omstandigheden - enerzijds een positieve negatieve hypotheekverklaring op grond waarvan [betrokkene 2] zich slechts voorwaardelijk heeft verplicht mee te werken aan een tweede hypothecaire inschrijving en anderzijds een situatie waarin sprake was van gelijkwaardigheid tussen [betrokkene 2] en [eiseres] , rustte op [verweerders] evenmin de verplichting [eiseres] te waarschuwen dat zij niet zouden rechercheren. Uit het voorgaande volgt dat de klacht van [eiseres] dat [verweerders] haar erop hadden moeten wijzen dat ook [betrokkene 3] nodig was voor het intreden van de beoogde rechtsgevolgen van de in akte opgenomen positieve negatieve hypotheekverklaring evenzeer ongegrond is.
3.12
Hetgeen door [eiseres] ter toelichting op grief 1 onder sub c met betrekking tot het subsidiaire karakter van de positieve negatieve hypotheekverklaring verder nog te berde is gebracht, zal als niet terzake dienend, buiten bespreking kunnen blijven.
3.13
De conclusie uit het voorgaande is dat grief 1 en zijn afzonderlijke onderdelen tevergeefs zijn voorgesteld. [verweerders] zijn bij het verlijden van de akte van 1 maart 2010 door niet uit eigen beweging te rechercheren naar de rechtstoestand van het in Spanje gelegen registergoed en [eiseres] daarvoor ook niet te waarschuwen, niet in hun zorgplicht jegens [eiseres] tekortgeschoten.”
2.5
Vervolgens besprak het hof de grief die betrekking had op de akte van 23 juni 2010:
“3.14 Bij de beoordeling van de vraag of [verweerders] bij het verlijden van de akte van 23 juni 2010 in hun zorgplicht jegens [eiseres] zijn tekortgeschoten, overweegt het hof als volgt. Het hof onderschrijft het oordeel van de Notaris- en gerechtsdeurwaarderkamer van het gerechtshof te Amsterdam dat niet is gebleken dat [eiseres] [verweerders] de opdracht heeft gegeven de akte op te stellen. De opdracht is destijds door [betrokkene 2] gegeven. Het enkele feit dat [verweerders] op voorstel van [eiseres] is overgegaan tot het in orde maken van het recht van tweede hypotheek betekent zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet dat de opdracht mede namens [eiseres] is verstrekt.
3.15
Dat de opdracht tot het verlijden van de akte van 23 juni 2010 door [betrokkene 2] is verstrekt, doet evenwel niet af aan de zorgplicht die [verweerders] jegens [eiseres] in acht dienen te nemen. Het hof is van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin [betrokkene 2] op grond van de in de akte van 1 maart 2010 opgenomen verplichting om al datgene te doen wat vereist zal worden en [eiseres] het nuttig, nodig of wenselijk acht om een recht van tweede hypotheek te vestigen [verweerders] de opdracht geeft de afwikkeling van het recht
van tweede hypotheek in orde te maken, bedoelde zorgplicht ook geldt jegens de aldus voor [verweerders] bij de transactie betrokken derde. [eiseres] moet als belanghebbende worden beschouwd als bedoeld in het hiervoor onder 3.5 genoemde arrest van de Hoge Raad van 1990. Het enkele feit dat [eiseres] in de akte van 23 juni 2010 niet worden genoemd, doet daaraan niet af.
3.16
De opdracht van [betrokkene 2] aan [verweerders] was, anders dan [verweerders] betogen, niet beperkt tot het machtigen van [betrokkene 5] . Uit het e-mailbericht van [verweerders] aan [eiseres] van 21 juni 2010, als hiervoor onder 3.1.16 (deels) geciteerd, blijkt immers dat [verweerders] tezamen met de accountant de opdracht hadden gekregen om de afwikkeling van de hypotheek in Spanje in orde te maken. Dat de hypotheekakte vervolgens door een Spaanse notaris zou worden opgesteld en verleden doet daaraan niet af.
3.17
De jegens [eiseres] in achtte nemen zorgplicht bracht naar het oordeel van het hof mee dat van [verweerders] tenminste kon worden gevergd dat zij zouden controleren of de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens overeenstemden met de in de akte van 1 maart 2010 opgenomen gegevens. Met de akte van 23 juni 2010 werd immers uitvoering gegeven aan de in akte van 1 maart 2010 opgenomen verplichtingen. Nu de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens niet overeenkwamen met de gegevens in de akte van 1 maart 2010, hadden [verweerders] nadere informatie moeten inwinnen. Door dit na te laten en in de akte van 23 juni 2010 uit te gaan van de verkeerde volmachtgever ( [A] in plaats van [betrokkene 2] in privé) en het verkeerde registergoed (een appartementsrecht van [betrokkene 3] in plaats van de villa van [betrokkene 2] ) hebben [verweerders] onzorgvuldig jegens [eiseres] gehandeld. (…)”
2.6
Het verweer van [verweerders] dat geen sprake is van causaal verband ging volgens het hof voor een aantal schadeposten op, maar niet voor de kosten waarvan [eiseres] stelt dat zij deze heeft moeten maken omdat [verweerders] op grond van de akte van 23 juni 2010 niet in staat waren te bewerkstelligen dat het recht van tweede hypotheek daadwerkelijk werd gevestigd. Het hof overwoog:
“3.21 Het eerste verweer van [verweerders] is dat [eiseres] geen schade heeft geleden omdat zij in een positie is komen te verkeren waarin zij zegt te hebben willen verkeren. Dit verweer faalt omdat het miskent dat [eiseres] , toen bleek dat de akte van 23 juni 2010 ondeugdelijk was, kosten heeft moeten maken om ervoor te zorgen dat het recht van tweede hypotheek alsnog werd gevestigd, terwijl blijkens de opdrachtbevestiging van 23 juni 2010 [verweerders] daarvoor zouden zorgdragen.
3.22
[verweerders] voeren daarnaast het verweer dat ook een anders geredigeerde volmacht niet toereikend zou zijn om het door [betrokkene 1] gewenste effect te sorteren omdat hoe dan ook medewerking van een Spaanse notaris noodzakelijk was. Dit verweer faalt. Het gaat immers niet om het door [betrokkene 1] gewenste effect, maar om het effect dat partijen in de akte van 23 juni 2010 hebben beoogd. Blijkens de opdrachtbevestiging van 23 juni 2010 werd beoogd dat het recht van tweede hypotheek in orde werd gemaakt. Vaststaat dat [verweerders] hierin zijn tekortgeschoten en [eiseres] daardoor schade heeft geleden, bestaande uit de kosten die zij heeft moeten maken om het recht van tweede hypotheek op de villa alsnog gevestigd te krijgen. Tussen de daarmee gemoeide kosten en het verweten handelen van [verweerders] bestaat naar het oordeel van het hof dan ook voldoende causaal verband.”
2.7
Het hof zag aanleiding de zaak niet naar de schadestaatprocedure te verwijzen, maar de schade zelf te begroten. Het ging daarbij om de kosten die [eiseres] niet had moeten maken indien [verweerders] de opdracht van [betrokkene 2] om het recht van tweede hypotheek in orde te maken correct hadden uitgevoerd. Om te kunnen beoordelen of [eiseres] de opgevoerde kosten daadwerkelijk heeft gemaakt in verband met het zelf vestigen van het tweede hypotheekrecht op de villa in Marbella, heeft het hof [eiseres] in de gelegenheid gesteld dit met bewijsstukken te onderbouwen en de zaak daartoe naar de rol verwezen.
2.8
Na een aktewisseling heeft het hof bij (eind)arrest van 1 april 2014 het bestreden vonnis vernietigd, en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [verweerders] door in de akte van 23 juni 2010 uit te gaan van een verkeerde volmachtgever en het verkeerde registergoed jegens [eiseres] onzorgvuldig hebben gehandeld, de schade die [eiseres] hierdoor heeft geleden op € 80.893,24 begroot en voorts [verweerders] hoofdelijk tot betaling van dit bedrag veroordeeld.
2.9
[eiseres] heeft bij exploot van 27 juni 2014 cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd en op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens [eiseres] is gerepliceerd.
3.Bespreking van het principale cassatiemiddel
3.1
Het middel heeft betrekking op de redenering die het hof heeft gevolgd bij zijn oordeel dat [verweerders] bij het verlijden van de akte van 1 maart 2010 niet in hun zorgplicht jegens [eiseres] zijn tekort geschoten (tussenarrest, rov. 3.7-3.13), alsmede het oordeel van het hof dat geen aanleiding bestaat om van die bindende eindbeslissing terug te komen (eindarrest, rov. 2.6).
3.2
In de literatuur en de rechtspraak wordt ervan uitgegaan dat de notaris die zijn diensten verleent bij het opmaken van een akte betreffende een registergoed een onderzoek moet instellen naar de rechtstoestand (als bedoeld in art. 3:16 BW Pro) van dat goed, doorgaans aangeduid als een rechercheplicht. [3] Daarmee hangt samen dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. [4] Deze zorgplicht is echter niet onbegrensd. Zo heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de zorgplicht haar grens vindt waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de betreffende belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen voor die gevolgen vereist was. [5] Ook wordt aangenomen dat de notaris in het algemeen mag afgaan op de gegevens die de cliënt hem aanreikt tenzij hij reden heeft te vermoeden dat de informatie niet juist of volledig is. [6] Hoever de zorgplicht van de notaris reikt is bovendien afhankelijk van de omstandigheden van het geval. [7] Tuchtrechtelijk is met betrekking tot de levering van registergoederen en de vestiging van beperkte rechten daarop in de Verordening beroeps- en gedragsregels van de KNB voorgeschreven dat de notaris een zodanig onderzoek instelt dat over de rechtstoestand van het registergoed zo min mogelijk onzekerheid bestaat en dat hij de gegevens die voor de rechtstoestand van belang zijn in de akte opneemt. [8] In de toelichting daarop wordt opgemerkt:
“Het onderzoek naar de rechtstoestand van registergoederen in verband met de overdracht daarvan (en de vestiging van beperkte rechten daarop) is een van de kerntaken van het notariaat. (…) Voor de overdracht van registergoederen moet de notaris de openbare registers op zodanige wijze en tijdstippen raadplegen dat de koper verkrijgt waarop hij recht heeft, in het algemeen de onbelaste eigendom van het registergoed. (…) De notaris is verplicht partijen voor te lichten wanneer omtrent de rechtstoestand onzekerheid bestaat. Gezien de taak die de notaris door de wet is toebedeeld bij het rechtsverkeer in registergoederen zal hij niet aan de overdracht van een registergoed kunnen meewerken wanneer hij niet in de gelegenheid is gesteld naar de rechtstoestand daarvan een onderzoek in te stellen.” [9]
Bij deze voorschriften moet mijns inziens worden bedacht dat als het gaat om de overdracht van registergoederen en de vestiging van beperkte rechten daarop, een Nederlandse notaris in beginsel alleen aktes met betrekking tot in Nederland gelegen registergoederen kan verlijden. [10] In die gevallen kan de notaris de recherche verrichten aan de hand van de openbare (kadastrale) registers waartoe hij zelf rechtstreeks toegang heeft. [11]
3.3
Onderdeel A.1keert zich in de eerste plaats tegen de overweging dat [eiseres] bij pleidooi heeft erkend dat een Nederlandse notaris niet zelf onderzoek kan verrichten naar de rechtstoestand van een in Spanje gelegen registergoed en dat alleen al om die reden niet van [verweerders] kon worden gevergd dat zij uit eigen beweging onderzoek uitvoeren naar de rechtstoestand van de villa (tussenarrest, rov. 3.8). Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust en dat de plicht onderzoek te verrichten naar de handelingsbekwaamheid en de bevoegdheid van de vervreemder, in het belang van de verkrijger, tot de taak van de instrumenterend notaris behoort. [12] Waar vaststaat dat [verweerders] niet hebben gerechercheerd naar de rechtstoestand van het in Spanje gelegen registergoed (en dus naar de bevoegdheid van de vervreemder), getuigt het volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof desondanks oordeelt dat [verweerders] niet in hun zorgplicht zijn tekort geschoten.
3.4
Ik begrijp rov. 3.8 zo dat het hof zich daarin uitspreekt over de plicht van [verweerders] om uit eigen beweging
zelfonderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa in Spanje; in de daaropvolgende rov. 3.9 is het hof immers ingegaan op de vraag of [verweerders] een Spaanse notaris voor dit onderzoek hadden moeten inschakelen. Nu – zoals het hof in rov. 3.8 constateert – een Nederlandse notaris geen toegang heeft tot informatie over de rechtstoestand van in Spanje gelegen registergoederen, meen ik dat het hof de zwaarwegende zorgplicht van de notaris niet heeft miskend door aan deze omstandigheid de conclusie te verbinden dat van [verweerders] niet kon worden gevergd om uit eigen beweging zelf naar de rechtstoestand te rechercheren
zelfonderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa in Spanje; in de daaropvolgende rov. 3.9 is het hof immers ingegaan op de vraag of [verweerders] een Spaanse notaris voor dit onderzoek hadden moeten inschakelen. Nu – zoals het hof in rov. 3.8 constateert – een Nederlandse notaris geen toegang heeft tot informatie over de rechtstoestand van in Spanje gelegen registergoederen, meen ik dat het hof de zwaarwegende zorgplicht van de notaris niet heeft miskend door aan deze omstandigheid de conclusie te verbinden dat van [verweerders] niet kon worden gevergd om uit eigen beweging zelf naar de rechtstoestand te rechercheren
3.5
Subsidiair klaagt het onderdeel dat het oordeel van de het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eiseres] :
a) dat (de notaris van) [eiseres] er nooit aan heeft getwijfeld dat [verweerders] zouden rechercheren, mede gelet op het feit dat [verweerders] hebben aangegeven ervaring te hebben met het vestigen van hypotheekrechten in Spanje [13] ;
b) dat een Nederlandse notaris weliswaar niet zelfstandig in Spanje kan rechercheren, maar dat dit niet afdoet aan de verplichting die op [verweerders] rust om aan een Spaanse notaris instructie te geven om te rechercheren [14] ;
c) dat [verweerders] gehouden waren om met een grote mate van zorgvuldigheid onderzoek te doen naar de juistheid van de inhoud van de akte die zij zouden gaan verlijden, althans op zijn minst hadden moeten waarschuwen dat zij niet zouden rechercheren, mede gelet op de verplichtingen die op de notaris rusten op grond van de artikelen 2 en 3 van de toen geldende Verordening Beroeps- en gedragsregels van de Koninklijke Notariële Broederschap [15] .
3.6
Naar mijn mening kan de stelling onder a) niet afdoen aan de deugdelijkheid van de motivering van het oordeel dat de notaris niet verplicht was tot het rechercheren in Spanje. Daarbij merk ik nog op dat het hof in deze motivering – op zichzelf in cassatie onbestreden – centraal heeft gesteld de vraag of [verweerders] “uit eigen beweging” onderzoek hadden moeten verrichten.
3.7
Wat betreft de stelling onder b) faalt de klacht omdat het hof in rov. 3.9-3.10 uitdrukkelijk is ingegaan op de vraag of [verweerders] een Spaanse notaris hadden moeten inschakelen.
3.8
Wat betreft stelling c) slaagt de klacht niet, nu het hof in rov. 3.5 tot uitgangspunt heeft genomen dat de hoge mate van zorgvuldigheid die van de notaris bij een recherche wordt verwacht meebrengt dat de notaris alle
voor hem toegankelijkeregisters raadpleegt, vervolgens in rov. 3.7-3.10 is ingegaan op de vraag of in dit geval een recherche kon worden gevergd en in rov. 3.11 de vraag of gewaarschuwd had moeten worden voor het achterwege laten van een recherche is besproken.
voor hem toegankelijkeregisters raadpleegt, vervolgens in rov. 3.7-3.10 is ingegaan op de vraag of in dit geval een recherche kon worden gevergd en in rov. 3.11 de vraag of gewaarschuwd had moeten worden voor het achterwege laten van een recherche is besproken.
3.9
Het onderdeel is verder gericht tegen rov. 2.4-2.6 van het eindarrest, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat het geen aanleiding ziet om terug te komen van zijn eindbeslissing dat [verweerders] bij het verlijden van de akte van 1 maart 2010 door niet te rechercheren en daarvoor ook niet te waarschuwen niet in hun zorgplicht jegens [eiseres] zijn tekort geschoten. Het hof respondeerde hiermee op het betoog van [eiseres] dat onjuist is de overweging in het tussenarrest dat haar advocaat tijdens het pleidooi heeft erkend dat een Nederlandse notaris niet zelf in Spanje onderzoek kan verrichten naar de rechtstoestand van een in Spanje gelegen registergoed. De voorafgaande klachten brengen volgens het onderdeel met zich dat rov. 2.4-2.6 van het eindarrest evenmin in stand kunnen blijven. Daarnaast klaagt het onderdeel dat de motivering van het oordeel van het hof in rov. 2.4-2.6 tekort schiet in het licht van de door [eiseres] na het tussenarrest bij akte van 22 oktober 2013 (onder 2 t/m 18) aangevoerde stellingen die erop neerkomen dat de rechercheplicht ook kan inhouden dat de notaris informatie door tussenkomst van een derde dient te vergaren en dat [eiseres] niet bij pleidooi heeft erkend dat een Nederlandse notaris niet zelf in Spanje kan rechercheren.
3.1
Voor zover het onderdeel voortborduurt op de voorafgaande klachten, meen ik dat het in het lot daarvan moet delen. Ook de motiveringsklacht faalt naar mijn mening. Na terecht te zijn uitgegaan van de in HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521 geformuleerde maatstaf voor het terugkomen van een bindende eindbeslissing, heeft het hof zijn oordeel dat geen aanleiding bestaat om van de hiervoor bedoelde eindbeslissing terug te komen gemotiveerd met de overweging dat het niet van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag is uitgegaan, “nog daargelaten dat de erkenning door de advocaat van [eiseres] niet dragend is voor de eindbeslissing”. Ik meen dat de overweging niet onbegrijpelijk is en dat het hof niet verplicht was tot het geven van een uitgebreidere motivering. [16]
3.11
Onderdeel A.2keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat gelet op de strekking van de opdracht – het bij akte vastleggen van een positieve negatieve hypotheekverklaring waarbij [betrokkene 2] de verplichting op zich heeft genomen om zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een tweede recht van hypotheek indien de overige in de akte opgenomen zekerheden geen effect zouden sorteren en dus niet het daadwerkelijk bezwaren van de villa met een tweede recht van hypotheek – van [verweerders] niet kon worden gevergd dat zij uit eigen beweging een Spaanse notaris zouden inschakelen om onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa (tussenarrest, rov. 3.9).
3.12
De rechtsklacht houdt in dat het hof met deze overweging heeft miskend dat op de (instrumenterend) notaris in zijn hoedanigheid – uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte – een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen.
3.13
Ik meen dat de klacht faalt. Het hof heeft bij zijn beoordeling in rov. 3.5 de zwaarwegende zorgplicht van de notaris vooropgesteld. Zoals ik hiervoor onder 3.2 heb uiteengezet, is het antwoord op de vraag hoever de zorgplicht in concreto reikt mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het oordeel dat [verweerders] in dit geval niet verplicht waren uit eigen beweging een Spaanse notaris in te schakelen betekent dan ook niet dat het hof de zorgplicht van de notaris heeft miskend.
3.14
De (subsidiaire) motiveringsklacht houdt in dat het hof geen acht heeft geslagen op de stelling van [eiseres] dat voor het intreden van het met de akte van 1 maart 2010 beoogde rechtsgevolg – een onherroepelijke volmacht om een tweede hypotheek te vestigen waarbij de voorbelasting maximaal € 2.400.000 zou bedragen – tenminste van belang was dat de villa geheel aan [betrokkene 2] toebehoort dan wel dat alle partijen die nodig waren voor het intreden van dit rechtsgevolg (dus ook de partner van [betrokkene 2] ) partij waren bij de akte, en dat de voorbelasting maximaal € 2.400.000 in plaats van € 2.800.000 bedraagt. [17] Ook overigens is het oordeel van het hof volgens de klacht onbegrijpelijk nu een volmachtgever – om een geldige volmacht te kunnen verlenen om een onroerende zaak met een beperkt recht te bezwaren – beschikkingsbevoegd dient te zijn, voor welke bevoegdheid de rechtstoestand van de villa van belang is. [18]
3.15
Uit de rov. 3.8-3.12 volgt mijns inziens dat het hof bij zijn oordeel dat [verweerders] niet in hun zorgplicht zijn tekort geschoten door niet uit eigen beweging (via een Spaanse notaris) te rechercheren van belang heeft geacht dat de akte niet betrekking had op het daadwerkelijk bezwaren van de villa met een tweede recht van hypotheek, maar op het vastleggen van de verplichting van [betrokkene 2] om medewerking te verlenen aan het vestigen van zodanig hypotheekrecht en dat voor het geval dat de overige door [betrokkene 2] aangeboden zekerheden geen effect zouden hebben. Ook heeft het hof bij zijn oordeel betrokken dat [betrokkene 2] en [eiseres] in kennis en ervaring gelijkwaardige partijen waren, dat de gegevens van [eiseres] afkomstig waren en dat de tekst van de positieve negatieve hypotheekverklaring door notaris [betrokkene 4] namens [eiseres] was goedgekeurd. Ik meen dat het hof aan de hand van deze omstandigheden zijn oordeel voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, ook in het licht van de door de klacht genoemde stellingen. [19]
3.16
Onderdeel A.3keert zich tegen (elementen van) rov. 3.10, namelijk dat voor [verweerders] geen aanleiding bestond om nader onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa nu de gegevens daarvoor door [eiseres] waren aangeleverd en dat de tekst voor de positieve negatieve hypotheek verklaring door [betrokkene 4] namens [eiseres] was goedgekeurd.
3.17
Het onderdeel baseert begrijpelijkheids- en/of motiveringsklachten op de stellingen van [eiseres] :
a) dat de tekst van de positieve negatieve hypotheek verklaring niet van haar afkomstig was, dat de gegevens waar het om gaat (“de aan [betrokkene 2] toebehorende villa in Marbella”) enkel waren gebaseerd op mededelingen van [betrokkene 2] aan [eiseres] dat de villa aan hem toebehoorde en dat de eigendomsverhoudingen ten aanzien van de villa aan [eiseres] onbekend waren [20] ;
b) dat [verweerder 1] tijdens de zitting van de Kamer van Toezicht juist heeft erkend dat hij uitging van hetgeen [betrokkene 2] hem over de eigendom van de villa vertelde [21] ;
c) dat het niet op de weg van [betrokkene 4] lag om recherche uit te (laten) uitvoeren, dat [betrokkene 4] wist dat [verweerders] al meer dan 20 jaar de huisnotaris van [betrokkene 2] waren en hij er vanuit ging dat zij over de gegevens beschikten om de juistheid van de in de akte opgenomen gegevens te controleren, en dat hij niet de minste aanleiding had om twijfelen aan de juistheid van die gegevens [22] ;
d) dat [verweerders] gehouden waren met een grote mate van zorgvuldigheid onderzoek te doen naar de juistheid van de inhoud van de akte, of op zijn minst hadden moeten waarschuwen dat zij niet zouden rechercheren, mede gelet op de verplichtingen die op de instrumenterend notaris rusten op grond van de artikelen 2 en 3 van de toen geldende Verordening beroeps- en gedragsregels [23] ;
e) dat [verweerders] zich er niet van hebben vergewist of [betrokkene 4] de recherche wel zou uitvoeren, dat zij ook nooit met [betrokkene 4] over de eigendomsverhoudingen hebben gesproken en dat [verweerders] verantwoordelijk zijn voor een door derden aangereikte tekst indien zij deze tekst tot inhoud van de akte maken [24] .
3.18
Wat betreft de stellingen onder a) merk ik op dat het hof in rov. 3.10 met ‘de door [eiseres] aangeleverde gegevens’ – in navolging van de rechtbank [25] – blijkbaar heeft gedoeld op de inhoud van de op 25 februari 2010 door [betrokkene 1] aan [verweerders] verzonden e-mail (aangehaald in het tussenarrest onder 3.1.11). In deze e-mail wordt gesproken van “
het huis van [betrokkene 2] in Marbella welk o.g. belast is met een 1 hypotheek van ten hoogste 2,4 miljoen.” Zo beschouwd maken de stellingen onder a) de redenering van het hof in rov. 3.10 niet onbegrijpelijk en noopten zij ook niet tot het geven van een nadere motivering.
het huis van [betrokkene 2] in Marbella welk o.g. belast is met een 1 hypotheek van ten hoogste 2,4 miljoen.” Zo beschouwd maken de stellingen onder a) de redenering van het hof in rov. 3.10 niet onbegrijpelijk en noopten zij ook niet tot het geven van een nadere motivering.
3.19
De stelling onder b), wat daar verder van zij [26] , doet op zichzelf niet af aan de begrijpelijkheid van de redenering die het hof in rov. 3.10 heeft gevolgd. De tuchtklacht had betrekking op twee aktes: de akte van 1 maart 2010 en die van 23 juni 2010, uit de gestelde mededeling van [verweerder 1] blijkt niet op welke akte(s) deze betrekking had. Bovendien staat vast dat [eiseres] ( [betrokkene 1] ) per e-mail van 25 februari 2010 gegevens over de villa voor de positieve negatieve hypotheekverklaring heeft aangeleverd.
3.2
De stellingen onder c) maken niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geredeneerd dat nu de gegevens over de villa door [eiseres] waren aangeleverd en de definitieve tekst van de positieve negatieve verklaring door notaris [betrokkene 4] namens [eiseres] was goedgekeurd, voor [verweerders] geen reden bestond om te twijfelen aan de juistheid van die gegevens. Daarbij moet worden bedacht dat, zoals het hof in rov. 3.1.10 heeft vastgesteld, de suggestie om als zekerheid ten behoeve van [eiseres] een positieve negatieve hypotheekverklaring in de akte op te nemen van [betrokkene 4] afkomstig was.
3.21
De stellingen onder d) en e) stuiten af op hetgeen ik hiervoor onder 3.13 en 3.15 heeft opgemerkt.
3.22
Onderdeel A.4keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordelen dat op [verweerders] evenmin de verplichting rustte om [eiseres] te waarschuwen dat zij niet zouden rechercheren en dat de klacht dat [verweerders] erop hadden moeten wijzen dat ook [betrokkene 3] nodig was voor het intreden van de beoogde rechtsgevolgen van de in de akte opgenomen positieve negatieve verklaring evenzeer ongegrond is (rov. 3.11).
3.23
De rechtsklacht spitst zich toe op een element uit de redenering die het hof heeft gevolgd bij de verwerping van het beroep op een waarschuwingsplicht van [verweerders] : dat [betrokkene 2] zich slechts voorwaardelijk heeft verplicht mee te werken aan een tweede hypothecaire inschrijving. Voor zover het hof daarmee heeft bedoeld dat op [verweerders] geen plicht rustte om ervoor te zorgen dat de rechtsgevolgen van de in de akte opgenomen rechtshandelingen zouden intreden, getuigt dat volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting. De zwaarwegende zorgplicht rust niet in mindere mate of op andere wijze op de notaris indien het beoogde rechtsgevolg slechts onder een bepaalde voorwaarde zou intreden.
3.24
Naar mijn mening faalt de rechtsklacht om dezelfde reden als ik hiervoor onder 3.2 en 3.13 heb besproken. Kort gezegd is het antwoord op de vraag hoever de zorgplicht in concreto reikt mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan mijns inziens het gegeven dat het gaat om de verplichting om mee te werken aan het vestigen van een tweede recht van hypotheek indien de overige zekerheden geen effect hebben een relevante omstandigheid zijn.
3.25
Het onderdeel klaagt tevens over het tekortschieten van de motivering in het licht van het betoog van [eiseres] dat zij er een legitiem belang bij had dat de akte een positieve negatieve hypotheekverklaring zou bevatten met een deugdelijke onherroepelijke volmacht. [27] Anders dan de klacht veronderstelt, lees ik in rov. 3.10 niet dat het hof heeft geredeneerd dat op [verweerders] geen waarschuwingsplicht rust omdat het belang van [eiseres] bij de positieve negatieve verklaring minder zwaar weegt vanwege het voorwaardelijke karakter van deze zekerheid.
3.26
Verder klaagt het onderdeel over de begrijpelijkheid van het oordeel dat op [verweerders] geen waarschuwingsplicht rustte in het licht van de stelling van [eiseres] dat uit de artikelen 2 en 3 van de toen geldende Verordening Beroeps- en Gedragsregels voortvloeit:
dat de bijzondere zorgplicht van een instrumenterend notaris met zich brengt dat hij met een grote mate van zorgvuldigheid onderzoek moet doen naar de juistheid van de akte die hij gaat verlijden, alsmede dat de notaris niet aan het verlijden van de akte kan meewerken als hij niet in de gelegenheid is geweest recherche te doen, zodat [verweerders] tenminste hadden moeten melden dat zij niet zouden rechercheren. [28] De klacht noemt het oordeel temeer onbegrijpelijk nu – zoals het hof heeft vastgesteld – uit de tekst van de akte blijkt dat het aan [eiseres] was om te bepalen of de opschortende voorwaarde (dat de in de akte genoemde zekerheden geen effect zouden sorteren) in vervulling gaat.
3.27
De hoge mate van zorgvuldigheid waarmee een recherche moet worden verricht maakt het oordeel dat in dit geval geen sprake was van een waarschuwingsplicht naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Dat een notaris een akte niet mag verlijden wanneer hij geen recherche heeft kunnen verrichten is ontleend aan de toelichting op artikel 3 van Pro de genoemde Verordening, welke bepaling betrekking heeft op de levering van registergoederen en de vestiging daarop van beperkte rechten. [29] Nu de akte in dit geval niet ziet op het vestigen van een hypotheekrecht maar op een positieve negatieve hypotheekverklaring meen ik dat deze toelichting niet kan afdoen aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat [verweerders] geen waarschuwingsplicht hadden. Wat betreft de omstandigheid dat het aan [eiseres] was om te bepalen of de overige zekerheden effect zouden sorteren faalt de klacht alleen al omdat niet wordt toegelicht waarom dit aan de begrijpelijkheid kan afdoen.
3.28
Het onderdeel klaagt tot slot over de begrijpelijkheid van een ander element uit de redenering die het hof heeft gebracht tot verwerping van een waarschuwingsplicht: dat sprake was van gelijkwaardigheid tussen [betrokkene 2] en [eiseres] . Daartoe wordt aangevoerd dat de verantwoordelijkheden van [betrokkene 4] en [verweerders] niet met elkaar zijn te vergelijken omdat [verweerders] als instrumenterend notaris zijn opgetreden terwijl [betrokkene 4] slechts als “partijadviseur” meekeek, en dat [betrokkene 4] en [eiseres] bovendien ervan mochten uitgaan dat [verweerders] als huisnotaris van [betrokkene 2] over de relevante gegevens beschikten. [30]
3.29
Anders dan de klacht lijkt te veronderstellen, heeft het hof niet geoordeeld dat sprake was van gelijkwaardigheid tussen [betrokkene 4] en [verweerders] Het hof heeft in rov. 3.11 voort op zijn overweging in rov. 3.6 dat de kennis en deskundigheid van [betrokkene 4] aan [eiseres] kon worden toegerekend en dat daarom [verweerders] ervan mochten uitgaan dat [betrokkene 2] en [eiseres] gelijkwaardige partijen waren die over, min of meer, gelijke kennis en ervaring beschikten. Die overweging is volgens mij niet onbegrijpelijk.
3.3
Subonderdeel A.5bevat klachten tegen de rov. 3.12 en 3.13 die voortbouwen op de voorafgaande klachten en geen zelfstandige betekenis hebben. Ze delen daarom in het lot van de voorafgaande klachten.
3.31
Onderdeel Bmemoreert dat [eiseres] in hoger beroep (getuigen)bewijs heeft aangeboden van haar stellingen:
- dat zij wel degelijk belang hechtte aan het vestigen van een tweede hypotheekrecht en – daarmee – aan het feit dat de daartoe strekkende volmacht van 1 maart 2010 deugdelijk zou zijn;
- dat [betrokkene 2] en [eiseres] gezamenlijk opdracht hadden gegeven om de tweede hypotheek in orde te maken;
- dat [betrokkene 4] in dit alles een beperkte rol had;
- dat [betrokkene 4] door zijn handelen op geen enkele wijze de verantwoordelijkheid op zich heeft geleden van controle en/of recherche en dat deze verantwoordelijkheid derhalve onverkort bij [verweerders] als instrumenterend notaris is gebleven;
- dat de details omtrent het te bezwaren registergoed door [betrokkene 2] en [verweerder 1] aan [eiseres] waren verstrekt. [31]
3.32
Het onderdeel baseert een rechts- en motiveringsklacht op het betoog dat het hof [eiseres] tot het leveren van (getuigen)bewijs had moeten toelaten. Naar mijn mening faalt de klacht omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk het bewijsaanbod heeft gepasseerd op de grond dat de daarin genoemde stellingen niet tot beslissing van de zaak kunnen leiden.
3.33
Onderdeel Cbevat een (veeg)klacht zonder zelfstandige betekenis en deelt daarom in het lot van de voorafgaande klachten.
4.Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
4.1
Het middel heeft betrekking op het oordeel dat [verweerders] bij het verlijden van de akte van 23 juni 2010 in hun zorgplicht jegens [eiseres] zijn tekortgeschoten en dat [eiseres] als gevolg daarvan schade heeft geleden (tussenarrest, rov. 3.17 en rov. 3.21-3.22).
4.2
Onderdeel 1keert zich tegen het oordeel dat de jegens [eiseres] in acht te nemen zorgplicht met zich bracht dat van [verweerders] kon worden gevergd dat zij zouden controleren of de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens overeenstemden met de in de akte van 1 maart 2010 opgenomen gegevens en dat zij door dit na te laten en in de akte van 23 juni 2010 uit te gaan van de verkeerde volmachtgever en het verkeerde registergoed onzorgvuldig jegens [eiseres] hebben gehandeld (rov. 3.17).
4.3
Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat de tuchtrechter tot het oordeel is gekomen dat het [betrokkene 2] als enige opdrachtgever tevens volmachtgever vrij stond om de inhoud van de akte van 23 juni 2010 te bepalen, terwijl [verweerders] ook na een controle aan de hand van de akte van 1 maart 2010 de opdracht van [betrokkene 2] niet hadden kunnen veranderen [32] . Subsidiair wordt geklaagd dat het hof nader had motiveren waarom het in afwijking van het oordeel van de tuchtrechter de handelwijze van [verweerders] als zorgvuldig beoordeelt.
4.4
De klachten falen naar mijn mening. Dezelfde fout die een tuchtrechtelijke toetsing doorstaat, kan naar burgerlijk recht zeer wel tot aansprakelijkheid leiden. [33] Het hof heeft – in cassatie terecht onbestreden [34] – tot uitgangspunt genomen dat de zwaarwegende zorgplicht van de notaris ter zake hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen jegens alle belanghebbenden en niet slechts jegens partijen bij de in de akte opgenomen rechtshandelingen geldt. In rov. 3.14-3.15 heeft het hof – eveneens in cassatie onbestreden – geoordeeld dat [eiseres] weliswaar niet als opdrachtgever van de akte van 23 juni 2010 kan worden aangemerkt, maar dat hij wel moet worden beschouwd als een bij die akte betrokken (derde)belanghebbende. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.17 geoordeeld dat de jegens [eiseres] in acht te nemen zorgplicht met zich bracht dat [verweerders] tenminste hadden moeten controleren of de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens overeenstemden met de akte van 1 maart 2010 en na de constatering dat dit niet het geval was nadere informatie hadden moeten inwinnen. Daarbij heeft het hof blijkbaar voor ogen geacht dat de zorgplicht ertoe kan leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wet Pro op het notarisambt om de hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. [35] In het licht van dit alles kan mijns inziens niet worden gezegd dat het hof het oordeel van de tuchtrechter heeft miskend, en ook niet dat de motivering van zijn andersluidende oordeel tekortschiet. [36]
4.5
Het onderdeel bevat verder een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel (in rov. 3.17) dat [verweerders] nadere informatie hadden moeten inwinnen nu de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens niet overeenkwamen met de gegevens in de akte van 1 maart 2010 op het punt van de volmachtgever ( [A] in plaats van [betrokkene 2] in privé) en het registergoed (een appartementsrecht van [betrokkene 3] in plaats van de villa). Volgens de rechtsklacht is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden nu [eiseres] in de feitelijke aanleg niet heeft aangevoerd dat [verweerders] nadere informatie hadden moeten inwinnen vanwege het verschil tussen de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens en de gegevens in de akte van 1 maart 2010. Wat betreft het registergoed is het oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk omdat de akte van 1 maart 2010 slechts een globale omschrijving van de onroerende zaak bevat en het op grond daarvan voor [verweerders] onmogelijk was om te constateren dat de concrete omschrijving in de akte van 23 juni 2010 niet overeenstemde met de inhoud van de akte van 1 maart 2010.
4.6
Mijns inziens heeft [eiseres] wel aangevoerd dat [verweerders] vanwege de verschillen tussen beide akten nadere informatie hadden moeten inwinnen, althans ligt dit in haar stellingen besloten. Ik doel dan op de volgende stellingen. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] aangevoerd dat [verweerders] in de akte van 23 juni 2010 de verkeerde volmachtgever en onjuiste kadastrale gegevens heeft opgenomen “zonder zich erover te bekreunen dat deze akte nimmer zou leiden tot het gewenste effect” en dat “ [verweerder 1] zich er niet van heeft vergewist wie de eigenaar was van de villa” (Mvg, nrs. 80, 82.b en 83.b). Tijdens het pleidooi heeft [eiseres] opnieuw op deze onjuistheden gewezen en verder aangevoerd “Er bestond alle reden voor twijfel, al was het maar vanwege het feit dat de volmachtverlener in de akte van 1 maart 2010 [betrokkene 2] was, en op 23 juni 2010 ineens [A] ! Dit werd door [verweerder 1] ‘klakkeloos’ van [betrokkene 2] aangenomen en opgenomen in de akte van 23 juni 2010” en “Zoals gezegd was er alle reden voor [verweerder 1] om kritische vragen aan [betrokkene 2] te stellen en om niet zomaar alles wat [betrokkene 2] dicteerde in de akte op te nemen” (pleitnotitie, nr. 24 onder 1, nr. 34 onder 5 en 8, en nr. 35 onder 4). Van een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van Hillocks vordering is gezien deze stellingen geen sprake.
4.7
De motiveringsklacht faalt naar mijn mening omdat [verweerders] in de feitelijke aanleg niet als verweer hebben aangevoerd (althans het middel noemt daarvan geen vindplaats) dat de villa in de akte van 1 maart 2010 slechts globaal was omschreven, ondanks het beroep van [eiseres] op onjuiste kadastrale gegevens in de akte van 23 juni 2010.
4.8
Onderdeel 2keert zich tegen de verwerping van het verweer van [verweerders] dat ook een anders geredigeerde volmacht niet toereikend zou zijn, voor zover het hof daartoe heeft overwogen dat blijkens de opdrachtbevestiging van 21 juni 2010 [37] partijen met de akte van 23 juni 2010 hebben beoogd dat het recht van tweede hypotheek in orde werd gemaakt en dat vaststaat dat [verweerders] hierin zijn tekortgeschoten (rov. 3.22).
4.9
Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat deze overweging onbegrijpelijk is nu de bedoelde opdrachtbevestiging vermeldt dat de accountant van [betrokkene 2] en [verweerders] de afwikkeling van de hypotheek in Spanje in orde moeten maken en dat de volmacht wordt verstrekt aan de accountant. Nu de volmacht die noodzakelijk was om de hypotheekakte namens [betrokkene 2] te kunnen tekenen bij akte van 23 juni 2010 is verleend, is daarmee volgens de klacht wel degelijk het effect bereikt dat partijen in de laatstbedoelde akte hebben beoogd.
4.1
Naar mijn mening faalt de klacht alleen al omdat de feitelijke stellingen waarop deze steunt niet in de feitelijke aanleg zijn aangevoerd (althans het middel noemt daarvan geen vindplaats). Overigens maken deze stellingen niet onbegrijpelijk dat het hof uit de opdrachtbevestiging heeft geconcludeerd dat het door partijen beoogde effect het in orde maken van de tweede hypotheek is geweest; het staat met zoveel woorden bij punt 1 van de opdrachtbevestiging (zie rov. 3.1.16). De tweede hypotheek kon niet in orde worden gemaakt als gevolg van de gebreken in de akte die het hof in rov. 3.17 vaststelt.
4.11
In de tweede plaats bevat het onderdeel een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel dat [verweerders] tekort zijn geschoten in het in orde maken van het recht van tweede hypotheek. De klacht is gebaseerd op het betoog:
- dat [verweerders] bij gemis van een volmacht van [betrokkene 2] niet staat waren het recht van tweede hypotheek in orde te maken, alleen de accountant als gevolmachtigde was daartoe in staat;
- dat de verplichtingen in de opdrachtbevestiging alleen gelden jegens [betrokkene 2] als opdrachtgever en niet jegens [eiseres] als belanghebbende;
- dat dit eens te meer geldt omdat [betrokkene 2] eenzijdig aan [verweerders] de opdracht had gegeven (alleen) de accountant volmacht te verlenen om mee te werken aan de daadwerkelijke vestiging van het recht van tweede hypotheek;
- dat [verweerders] voor het in orde maken van het recht van tweede hypotheek afhankelijk waren van de medewerking van de gevolmachtigde;
- dat daarom [verweerders] niet anders hadden kunnen handelen dan zij hebben gedaan;
- dat [betrokkene 2] geen termijn had gegeven om de hypotheek in orde te maken;
- dat met het overlijden van [betrokkene 2] op 28 juni 2010 de volmacht in de akte van 23 juni 2010 tot een einde kwam (art. 3:72 BW Pro).
4.12
Het betoog dat [betrokkene 2] bij de akte van 23 juni 2010 als enige opdrachtgever is opgetreden stuit af op het oordeel van het hof in rov. 3.15-3.17 dat [verweerders] in dat kader een zorgplicht hadden jegens [eiseres] in haar hoedanigheid van (derde-)belanghebbende bij deze akte. De tegen dit oordeel gerichte klachten van onderdeel 2 kunnen, zoals ik onder 4.4 heb uitgelegd, niet tot cassatie leiden. Het betoog dat de opdracht van [betrokkene 2] alleen inhield het verlenen van een volmacht aan zijn accountant te behoeve van het vestiging van het hypotheekrecht faalt op grond van hetgeen ik onder 4.10 heb opgemerkt. Voor het overige faalt het betoog alleen al omdat dit niet in de feitelijke aanleg is aangevoerd (althans het middel noemt daarvan geen vindplaatsen).
4.13
Onderdeel 3keert zich (eveneens) tegen het oordeel dat sprake is van causaal verband tussen het verweten handelen van [verweerders] bij het verlijden van de akte van 23 juni 2010 en een deel van de gevorderde schade (rov. 21-22).
4.14
Het onderdeel klaagt over onjuistheid of onbegrijpelijkheid van de redenering van het hof dat [verweerders] met hun verweer dat [eiseres] in de positie is gekomen waarin zij zegt te hebben willen verkeren miskennen dat [eiseres] kosten hebben moeten maken om ervoor te zorgen dat het recht van tweede hypotheek alsnog werd gevestigd nadat gebleken was dat de akte van 23 juni 2010 ondeugdelijk was (rov. 3.21). Betoogd wordt dat als de akte de juiste volmachtgever en het juiste registergoed had vermeld, nog steeds zou gelden dat [verweerders] bij gebreke van een volmacht van [betrokkene 2] niet in staat waren om de vestiging van het tweede hypotheekrecht zelf te bewerkstelligen en dat met het overlijden van [betrokkene 2] op 23 juni 2010 de volmacht uiteraard al weer tot een einde kwam. Ook met een deugdelijke volmacht had [eiseres] de opgevoerde kosten moeten maken. Op grond van hetzelfde betoog bestrijdt het onderdeel tevens de oordelen dat [eiseres] schade heeft geleden doordat vaststaat dat [verweerders] zijn tekortgeschoten in het in orde maken van het tweede hypotheekrecht en dat tussen de kosten die [eiseres] heeft moeten maken en het verweten handelen van [verweerders] causaal verband bestaat (rov. 3.22).
4.15
Ook deze klacht faalt naar mijn mening reeds omdat ze berust op stellingen die niet in de feitelijke aanleg zijn aangevoerd (althans het middel noemt daarvan geen vindplaatsen).
4.16
Onderdeel 4behelst een veegklacht zonder zelfstandige betekenis en deelt daarom in het lot van de voorafgaande onderdelen.
5.Conclusie
De conclusie strekt, zowel in het principaal als in het incidenteel beroep, tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G