Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 114068 / KG ZA 11-239
Vonnis in kort geding van 5 oktober 2011
in de van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HULPMIDDELEN CENTRUM FRIESLAND B.V.,
gevestigd te Burgum,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.,
gevestigd te [plaats],
eiseressen,
advocaat mr. R.H. Knegtering, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ACHTKARSPELEN,
zetelend te Buitenpost,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMELAND,
zetelend te Ballum,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DANTUMADIEL,
zetelend te Damwâld,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DONGERADEEL,
zetelend te Dokkum,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE KOLLUMERLAND,
zetelend te Kollum,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE SCHIERMONNIKOOG,
zetelend te Schiermonnikoog,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE TYTSJERKSTERADIEL,
zetelend te Burgum,
gedaagden,
advocaten mrs. A.B.B. Gelderman en I.J. van den Berge, kantoorhoudende te Zwolle,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] B.V.,
gevestigd te [plaats],
tussenkomende partij,
advocaat: mr. M.J. de Meij, kantoorhoudende te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als HMC. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de gemeenten, afzonderlijk zullen de gemeenten hierna bij hun naam worden aangeduid. De tussenkomende partij zal hierna worden aangeduid als [Y].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van [Y]
- de verklaring van HMC en de gemeenten dat zij geen bezwaar hebben tegen de incidentele vordering
- de beslissing van de voorzieningenrechter dat [Y] wordt toegelaten als tussenkomende partij
- de door HMC overgelegde producties 1-10
- de door de gemeenten overgelegde producties 1-15
- de mondelinge behandeling van 19 september 2011 en de daarbij door partijen gehanteerde pleitnotities.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het incident tot tussenkomst en voeging
2.1. [Y] heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in de procedure tussen HMC en de gemeenten en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeenten. Ter zitting van 19 september 2011 hebben HMC en de gemeenten verklaard geen bezwaar te hebben tegen de incidentele vordering. [Y] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij.
2.2. Van tussenkomst is sprake als de derde zelf een vordering wenst in te stellen tegen een van beide of tegen beide partijen, met betrekking tot het onderwerp van de procedure. Hierbij kan de derde belang hebben in verband met de nadelige gevolgen die het vonnis tussen partijen feitelijk of juridisch voor hem kan hebben. Door tussen te komen voorkomt de derde bovendien dat hij afzonderlijk tegen een of beide partijen over het onderwerp van de zaak moet procederen, waaraan het bezwaar is verbonden van onnodig dubbel werk en het risico van tegenstrijdige of niet met elkaar in overeenstemming zijnde beslissingen. De derde kan belang hebben bij tussenkomst als ook hij aanspraak maakt op de zaak of het recht dat onderwerp vormt van de procedure van partijen.
2.3. [Y] heeft als inschrijver aan wie de gemeenten het voornemen hebben geuit de aanbestede opdracht te gunnen een evident belang bij de afwijzing van de vorderingen van HMC. Als de vorderingen van HMC immers zouden worden toegewezen, kunnen de gemeenten de opdracht niet langer aan [Y] gunnen, terwijl [Y] aanspraak op de opdracht maakt. [Y] heeft daarmee een voldoende belang bij de door haar primair gevorderde tussenkomst. De vordering tot tussenkomst is daarom toegewezen en in de hoofdzaak zal op de vorderingen van [Y] worden beslist.
3. De feiten
3.1. De gemeenten zijn op 23 maart 2011 een Europese openbare aanbestedings¬procedure gestart (onder nummer HM/090511/DO) voor de levering en het beheer van Wmo-hulpmiddelen en de daarbij te verlenen diensten door per afzonderlijke gemeente een raamcontract aan te gaan, elk met één en dezelfde opdrachtnemer. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving.
3.2. Hoofdstuk 1 van het op de aanbesteding betrekking hebbende bestek Wmo hulpmiddelen van maart 2011 luidt, voor zover hier van belang:
§.2. Opties gunning van opdracht
De gemeenten houden bij deze aanbesteding beide opties, huren en kopen open. Het bestek en de daarvan deeluitmakende bijlagen en opgaveformulieren zijn ingericht voor het inschrijven op beide opties. Het concept raamcontract is zo opgesteld dat deze de uitvoer van beide opties mogelijk maakt.
De inschrijver is verplicht in te schrijven voor:
a. Het (ver)huren van Wmo hulpmiddelen met bijbehorende dienstverlening;
alsook
b. Het verkopen en in beheer nemen van Wmo hulpmiddelen, met alle bijbehorende dienstverlening.
(…)
Eerst bij gunning van de in deze aanbesteding bedoelde opdracht bepaalt elke gemeente individueel om onder de werkingssfeer van het beoogde raamcontract Wmo hulpmiddelen te huren, dan wel de Wmo hulpmiddelen te kopen.
(…)
§.3. Huidige praktijkvoering
De gemeenten Achtkarspelen, Ameland, Dantumadiel, Dongeradeel, Kollumerland c.a., en Schiermonnikoog huren de Wmo hulpmiddelen waarbij het all-in onderhoud is begrepen. In incidentele gevallen worden Wmo hulpmiddelen aangekocht.
De gemeente Tytsjerksterdiel koopt de Wmo hulpmiddelen en verkrijgt deze in eigendom. De hulpmiddelen worden in bruikleen aan de cliënt gegeven met uitzondering van eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen, welke in eigendom aan de cliënten worden gegeven. (…)
§ 4. Gewenste praktijkvoering na aanvang af te sluiten raamcontract
(…)
§ 5. Verwervingsopties hulpmiddelen na afsluiten raamcontract
De gemeenten Achtkarspelen, Ameland, Dantumadiel, Dongeradeel, Kollumerland c.a., en Schiermonnikoog die nu de hulpmiddelen huren, houden bij deze aanbesteding beide opties, huren en kopen open. Zie §2 van dit hoofdstuk.
De gemeente Tytsjerksteradiel zal ook onder de werkingsfeer van het af te sluiten raamcontract alsdan de hulpmiddelen kopen en in beheer onderbrengen bij de opdrachtnemer.
5.1. Optie kopen en beheer van Wmo hulpmiddelen
De gemeente brengt het uitstaande bestand en in depot verkerende hulpmiddelen dat reeds haar eigendom is, of door aankoop van deze hulpmiddelen van de verhuurder wordt verkregen, in beheer bij de opdrachtnemer. Verstrekking van hulpmiddelen aan cliënten vindt plaats in opdracht van de gemeente. Het kan daarbij herverstrekkingen vanuit het depot betreffen, dan wel van koop van nieuwe hulpmiddelen.
In opdracht van de gemeente levert de opdrachtnemer de hulpmiddelen aan de cliënt. De gemeente stelt het hulpmiddel voor gebruik daarvan ter beschikking aan de cliënt, met uitzondering van eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen, welke in eigendom aan de cliënten worden gegeven. Uitzondering daarop is in ieder geval de gemeente Dantumadiel die de eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen in bruikleen verstrekt zonder deze in beheer te brengen bij de opdrachtgever. De gemeente draagt ook zelf zorg voor het ophalen van deze douche- en toilethulpmiddelen en voor het eventueel herverstrekken voor het betreffende hulpmiddel. De opdrachtnemer heeft na eerste levering daar dan ook geen verdere bemoeienis mee.
3.3. Hoofdstuk 2 van het bestek luidt, voor zover hier relevant:
§.9. Meldplicht
Dit bestek is met grote zorg samengesteld. Desondanks kan het voorkomen dat u tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden aantreft. U heeft de plicht deze zonder uitstel schriftelijk kenbaar te maken aan de contactpersoon van de gemeenten. Dit met opgaaf van de eventuele gevolgen voor u als inschrijver.
3.4. De leidraad van bijlage 4 van het bestek luidt, voor zover hier van belang:
“- inschrijver vult alle tabellen volledig in.
- inschrijver laat de opmaak en indeling van het document, dat voor een deel een beveiliging op celniveau kent, volledig in tact (…)
NOTE:
Inschrijver is verplicht bij elke gevraagde opgave een reëel te achten prijs en/of tarief aan te bieden. (…) ”
3.5. Van bijlage 4 van het bestek maakt verder navolgende tabel, voor zover hier relevant, onderdeel uit:
Beheertarieven per maand uitstaande en in depot verkerende hulpmiddelen zijn uniform; ongeacht kernassortiment/buiten kernassortiment hulpmiddelen
De tarieven omvatten alle kosten voor beheer van hulpmiddelen + alle kosten van alle met de uitvoering van het raamcontract samenhangende en door opdrachtnemer overige te verlenen diensten + alle kosten van na te leven modulaire- dealer- en individuele aanpassingen.
1. Handbewogen rolstoelen Beheertarief per maand
1.a Rolstoel, incidenteel
(…)
6 Douche en toilethulpmiddelen
Uitsluitend bij separate opdracht daartoe en in ieder geval n.v.t. bij aankoopprijs < € 500,00)
7 Overige hulpmiddelen
kinder duwwandelwagens (buggy’s)
(…)
Handbike aankoppeldeel voor rolstoel / Aandrijfunit duw rolstoelen /
Aandrijfunit op achterwielen hoepelrolstoelen Geen beheertarief in rekening te brengen; moet verdisconteerd zijn in beheertarief van hulpmiddel waarop het is aangebracht
(…)
3.6. HMC heeft als combinatie op de aanbesteding ingeschreven.
3.7. De inschrijvers zijn in de gelegenheid geweest om vragen te stellen. In dat kader is op 19 april 2011 een inlichtingenbijeenkomst geweest en zijn er drie Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd (van 20 april 2011, 29 april 2011 en 4 mei 2011) waarin de vragen van de inschrijvers zijn beantwoord.
3.8. In de eerste Nota van Inlichtingen is onder “3.6.2. Component 2 koop en beheer”-onder meer- vermeld:
Nr. Productgroep Levering In beheer
(…)
6 Douche en toilethulpmiddelen
Eenvoudige douche en toilet hulpmiddelen onderverdeeld naar;
191
6.a toiletstoelen (op poten); 41
6.b badplanken; 9
6.c douche- toiletstoelen met wielen en hoepels; 40
6.d douchestoel met wielen en hoepels; 40
6.e douche-toiletstoel op 4 zwenkwielen; 50
6.f toiletverhogers. 11
Douche- toilet hulpmiddelen > € 500,00 netto aanschafprijs en bij opdracht tot in beheer nemen bij < € 500,00 netto aanschafprijs
40
(…)
3.9. Ten aanzien van een door HMC gestelde vraag luidt de eerste Nota van Inlichtingen, voor zover hier van belang:
Vraag
Blijkens het bestek houden de afzonderlijke gemeenten de keuze voor huur en koop open tot het moment van gunning. Dat betekent dat het voor inschrijvers onduidelijk is hoe de aanbestede opdracht moet worden uitgevoerd; met de optie koop of door middel van een (ver)huurconstructie. Op dit moment is voor de gemeenten, mede aan de hand van de wederom bij de aanbestedingsstukken verstrekte inkoop/terugkooptabellen, te berekenen wat de financiële consequenties zijn van beide systemen. Volgens ons is de opdracht op dit moment onvoldoende bepaald om aanbesteed te worden, gelet op de keuze die de gemeenten zich voorbehouden, terwijl daarvoor geen goede reden is. Wilt u, althans willen de gemeenten, die keuze reeds vooraf maken?
Antwoord
De opdracht is voldoende bepaald. Het betreft levering en beheer van hulpmiddelen en daarbij te verlenen diensten. Dat is voor de gemeente Tytsjerksteradiel koop en kan voor de overige “huurgemeenten” elk individueel te bepalen koop of huur zijn. De leverancier zal voor alle gemeenten dezelfde zijn. De gemeenten die op dit moment de hulpmiddelen huren maken welbewust eerst bij gunning de afweging voor kopen of huren. Dat is ook logisch omdat de gemeenten - elk individueel – eerst dan kunnen overzien wat de financiële consequenties voor de komende jaren zullen zijn. Derhalve maken de gemeenten niet vooraf een keuze.
3.10. De inschrijvingen zijn op 9 mei 2011 geopend. Van de opening van de inschrijvingen is proces-verbaal opgemaakt. Ingevolge het bepaalde in hoofdstuk 5 van het bestek hebben de gemeenten vervolgens gecontroleerd of alle gevraagde bijlagen, (bewijs)stukken, opgaveformulieren en informatie aanwezig was conform de vraagstelling en instructie zoals opgenomen in het bestek.
3.11. Bij brief van 25 juli 2011 hebben de gemeenten aan HMC laten weten dat haar inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt omdat zij een ongeldige inschrijving heeft ingediend. De brief van 25 juli 2011 luidt , voor zover hier van belang:
Geconstateerd is dat in uw inschrijving in (… toevoeging voorzieningenrechter, de hiervoor onder 3.5. weergegeven tabel van bijlage 4 van het bestek onder) punt 6, “Douche en toilet hulpmiddelen” het beheertarief ontbreekt (zowel in de schriftelijke als digitale versie). Het ontbreken van het beheertarief staat een één op één vergelijk met andere inschrijvers in de weg en leent zich naar in beginsel aanbestedingsrechtelijk gezien niet voor herstel, op grond waarvan uw inschrijving ter zijde dient te worden gelegd.
3.12. Bij brief van 25 juli 2011 hebben de gemeenten de opdracht voorlopig gegund aan [Y].
4. Het geschil
4.1. HMC vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. de beslissing tot het ter zijde leggen van de inschrijving van HMC vernietigt;
2. de gemeenten verbiedt om te gunnen op basis van de gevoerde aanbestedingsprocedure met nummer HM/090511/DO;
3. de gemeenten gebiedt om, indien de opdracht alsnog gegund gaat worden, dit niet te doen dan nadat een nieuwe aanbestedingsprocedure is gevoerd;
4. de gemeenten veroordeelt in de proceskosten.
4.2. De gemeenten voeren verweer tegen de vordering van HMC met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van HMC in de proceskosten met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
4.3. [Y] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
1. HMC niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans de gevraagde voorzieningen weigert;
2. de gemeenten gebiedt uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen en de opdracht te gunnen aan [Y], althans de gemeenten verbiedt de opdracht te gunnen aan een ander dan [Y];
3. HMC veroordeelt in de proceskosten.
4.4. HMC voert verweer tegen de vordering van [Y]. De gemeenten refereren zich ten aanzien van de vordering van [Y].
4.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
5.1. HMC legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeenten haar inschrijving ten onrechte ongeldig hebben verklaard. De gemeenten hebben de inschrijving van HMC ongeldig verklaard omdat HMC in de tabel van bijlage 4 van het bestek bij nr. 6 “douche en toilethulpmiddelen” geen maandelijks beheertarief heeft opgegeven. HMC erkent dat zij dat beheertarief niet heeft opgegeven. HMC stelt dat zij voor eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen waarop punt 6 van bedoelde tabel ziet ook geen beheertarief hoefde in te vullen omdat uit het bestek volgt dat de opdrachtnemer niet het beheer heeft van eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen.
5.2. Deze stelling van HMC getuigt van een misvatting. In de aanbestedingsstukken wordt onderscheid gemaakt tussen eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen met een netto aanschafprijs van minder dan € 500,00 en douche- en toilethulpmiddelen met een netto aanschafprijs van meer dan € 500,00. Dat voor eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen geen beheertarief behoeft te worden opgegeven omdat zij niet in beheer worden gegeven, betekent dan ook nog niet dat in de tabel van bijlage 4 van het bestek bij nr. 6 “douche en toilethulpmiddelen” in het geheel geen beheertarief behoeft te worden ingevuld.
De voorzieningenrechter volgt de gemeenten in hun zienswijze dat uit de aanbestedingsstukken voldoende duidelijk blijkt dat de douche- en toilethulpmiddelen met een aanschafwaarde van meer dan € 500,00 wel in beheer zullen worden gegeven en dat voor deze hulpmiddelen in de tabel van bijlage 4 van het bestek bij nr. 6 “douche en toilethulpmiddelen” een maandelijks beheertarief had moeten worden opgegeven.
In de eerste Nota van Inlichtingen wordt expliciet onderscheid gemaakt tussen eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen -die onder 6a tot en met 6f ook nader worden gespecificeerd- èn douche- en toilethulpmiddelen met een aanschafwaarde van meer dan € 500,00. Omdat in de eerste Nota van Inlichtingen onder “3.6.2. Component 2 koop en beheer” bij de –gespecificeerde- categorie eenvoudige douche- en hulpmiddelen leveringsaantallen worden genoemd en in de eerste Nota van Inlichtingen bij de categorie douche- en toilethulpmiddelen met een netto aanschafprijs van meer dan € 500,00 beheersaantallen worden genoemd (40 stuks) had voor HMC duidelijk moeten zijn dat bij nr. 6 “douche en toilethulpmiddelen” van de tabel bij bijlage 4 van het bestek een maandelijks beheertarief moest worden ingevuld voor deze duurdere categorie douche- en toilethulpmiddelen. Dit wordt nog versterkt door het feit dat bij nr. 6 “douche en toilethulpmiddelen” van de tabel bij bijlage 4 van het bestek bij het op te geven maandelijkse beheertarief is vermeld “in ieder geval n.v.t. bij aankoopprijs < € 500,00”.
5.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had derhalve op basis van bovenstaande aanbestedingsstukken voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn geweest dat voor douche- en toilethulpmiddelen met een netto aanschafprijs van meer dan € 500,00 een maandelijks beheertarief moest worden ingevuld. Dit volgt ook uit andere omstandigheden. Zo is in de leidraad bij de bijlage 4 van het bestek vermeld dat de inschrijver alle tabellen volledig in moet vullen. De gemeenten hebben daarbij toegelicht dat het in te vullen Excel bestand in die zin was beveiligd dat alleen de in te vullen cellen konden worden ingevuld en dat daar waar niets behoefde te worden ingevuld, dat ook niet mogelijk was. HMC heeft de stelling van de gemeente dat zowel in de schriftelijke als in de digitale versie nr. 6 van de tabel van bijlage 4 van het bestek kon worden ingevuld niet weersproken. Een andere indicatie dat bij douche- en toilethulpmiddelen met een aanschafwaarde van meer dan € 500,00 een maandelijks beheertarief moest worden vermeld is dat in de tabel van bijlage 4 van het bestek bij andere hulpmiddelen wel expliciet is vermeld dat geen beheertarief moest worden opgegeven. In de tabel van bijlage 4 van het bestek is bij de hulpmiddelen “Handbike aankoppeldeel voor rolstoel / Aandrijfunit duw rolstoelen /Aandrijfunit op achterwielen hoepelrolstoelen” nadrukkelijk vermeld “Geen beheertarief in rekening te brengen; (…)” Een dergelijke mededeling ontbreekt in de tabel van bijlage 4 van het bestek bij nr. 6 “douche en toilethulpmiddelen”.
5.4. De voorzieningenrechter oordeelt niet aannemelijk dat het, zo HMC stelt, onmogelijk was om in de tabel van bijlage 4 van het bestek bij nr. 6 “douche en toilethulpmiddelen”een beheertarief in te voeren omdat de categorie niet nader is uitgesplitst. HMC heeft geen feiten gesteld die een dergelijke conclusie aannemelijk maken. HMC was tot het stellen van die feiten was gehouden, te meer omdat vaststaat dat HMC de enige inschrijver is geweest die het beheertarief niet heeft ingevuld.
5.5. HMC voert nog aan dat het beheertarief niet in de onderhavige aanbesteding hoefde te worden ingevuld omdat in de tabel van bijlage 4 van het bestek bij nr. 6 “douche en toilethulpmiddelen” is vermeld dat voor beheer (uitsluitend) separate opdrachten zullen worden verstrekt. Bij nr. 6 “douche en toilethulpmiddelen” in de tabel van bijlage 4 van het bestek is als toelichting gegeven “Uitsluitend bij separate opdracht daartoe en in ieder geval n.v.t. bij aankoopprijs < € 500,00”. HMC heeft deze toelichting kennelijk zo opgevat dat na gunning nog over het beheertarief voor douche- en toilethulpmiddelen van meer dan € 500,00 zou moeten worden onderhandeld. Deze uitleg verhoudt zich op gronden als hiervoor vermeld niet met wat voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver op basis van de aanbestedingsstukken duidelijk moest zijn. Deze uitleg staat daarnaast haaks op het wezen van de aanbesteding; de aanbestedingsprocedure is er op gericht om de opdracht te gunnen aan de economisch meest voordelig inschrijving. Daarmee verhoudt zich niet dat ná de gunning nog over het beheertarief voor douche- en toilethulpmiddelen van meer dan € 500,00 zou moeten worden onderhandeld. Na het sluiten van een raamcontract worden wel opdrachten geplaatst, maar dan wel onder toepassing van de voorwaarden die zijn vastgelegd in de raamovereenkomst, waaronder de prijs. Geconcludeerd kan dan ook worden dat HMC in de tabel van bijlage 4 van het bestek onder 6 ten onrechte geen beheertarief heeft ingevuld.
5.6. HMC verwijt de gemeenten dat zij haar niet in staat hebben gesteld om haar onbedoelde omissie te herstellen. In de rechtspraak wordt onder omstandigheden wel aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld kleine gebreken te herstellen, maar in beginsel slechts in die gevallen waarin het ontstaan van het gebrek te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, bijvoorbeeld doordat de door de aanbestedende dienst vervaardigde aanbestedingsdocu¬menten onduidelijk dan wel voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Op gronden als hiervoor is vermeld, diende naar het oordeel van de voorzieningenrechter op basis van de aanbeste¬dingsstukken voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk te zijn dat voor eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen met een aanschafwaarde van meer dan € 500,00 een maandelijks beheertarief moest worden ingevuld. Andere omstandigheden waarop kan worden gebaseerd dat het ontstaan van het gebrek in de risicosfeer van de gemeente ligt, heeft HMC niet gesteld en zijn evenmin anderszins aannemelijk geworden.
5.7. Uit de rechtspraak volgt verder dat een inschrijver ook gelegenheid moet worden geboden om een fout in zijn inschrijving te herstellen als evident is dat het gaat om een verschrijving of onbedoelde omissie en indien de fout kan worden hersteld zonder dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden. Hoewel aannemelijk is dat van de zijde van HMC sprake is van een onbedoelde omissie, zijn de gemeenten niet gerechtigd om HMC haar fout te laten herstellen omdat het hier gaat om het ontbreken van een wezenlijk onderdeel van de inschrijving: de prijs. De prijs is van essentieel belang voor de concurrentiestelling. Zouden de gemeenten HMC een herstelmogelijkheid bieden, dan zouden zij in strijd handelen met het gelijkheidsbeginsel. De ratio van een aanbestedingsprocedure is dat ondernemers met gelijke kansen kunnen inschrijven, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt.
De voorzieningenrechter volgt de gemeenten dan ook in hun stelling dat de onvolledigheid in de inschrijving van HMC tot ongeldigheid van de inschrijving van HMC leidt.
5.8. De gemeenten voeren aan dat HMC geen belang meer heeft bij haar vorderingen nu haar inschrijving ongeldig is en HMC daarom geacht wordt geen deel uit te maken van de aanbesteding. Anders dan de gemeenten menen, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet uit te sluiten dat een inschrijver die ongeldig heeft ingeschreven onder omstandigheden wel belang heeft om in rechte beweerde onregelmatigheden aan de kaak te stellen. Een inschrijver heeft dat belang als hij aannemelijk weet te maken dat de bestekseis waaraan zijn inschrijving niet voldoet, een schending van het aanbestedingsrecht inhoudt.
5.9. HMC werpt vier omstandigheden op die volgens HMC een schending van het aanbestedingsrecht opleveren. HMC stelt ten eerste dat de aanbestede opdracht door financiële onzekerheden onvoldoende bepaald is omdat de gemeenten zich het recht hebben voorbehouden om pas bij de gunning de keuze te maken tussen koop en huur van de hulpmiddelen en deze keuze financieel grote gevolgen heeft. HMC stelt ten tweede dat de gekozen aanbestedingssystematiek door bedoelde keuzemogelijkheid van de gemeenten niet leidt tot de economisch meest voordelige inschrijving omdat bij keuze voor koop de selectie- en gunningcriteria van huur geen rol spelen en bij keuze voor huur de selectie- en gunningcriteria voor koop geen rol spelen. HMC stelt ten derde dat de omstandigheid dat de presentatie optioneel is en alleen puntenaftrek tot gevolg kan hebben tot favoritisme en willekeur leidt. HMC stelt ten vierde dat de omstandigheid dat de inschrijvers niet aanwezig mochten zijn bij de opening van de enveloppen in strijd is met de eis van transparantie.
5.10. De bestekseis waaraan HMC niet heeft voldaan betreft het niet invullen van een maandelijks beheertarief voor douche- en toilethulpmiddelen van meer dan € 500,00 bij nr. 6 van de tabel van bijlage 4 van het bestek. De eerste twee door HMC aangevoerde onregelmatigheden die de mogelijkheid van de gemeenten om bij gunning te kiezen tussen koop of huur van de hulpmiddelen tot onderwerp hebben, raken deze bestekseis nu alleen door de gemeente(n) gekochte hulpmiddelen aan de opdrachtnemer in beheer worden gegeven (behalve dan de eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen die aan de gebruikers in eigendom worden uitgegeven). De bestekeis waaraan HMC niet heeft voldaan staat in causaal verband met de keuzemogelijkheid van de gemeenten voor koop of huur van de hulpmiddelen, tegen welke keuzemogelijkheid HMC ageert. HMC heeft dan ook belang om deze twee onregelmatigheden in rechte aan de orde te stellen. Dit geldt niet voor de omstandigheden op die HMC ten derde en ten vierde opwerpt. De optionele presentatie en de afwezigheid van de inschrijvers bij de opening van de inschrijvingen hebben niets van doen met de bestekseis op basis waarvan de inschrijving van HMC ongeldig is verklaard. Deze omstandigheden behoeven dan ook geen verdere bespreking.
5.11. De gemeenten voeren tegen de bezwaren van HMC betreffende de (bepaalbaarheid van) de opdracht en de aanbestedingssystematiek tot hun verweer aan dat uit het Grossmann- arrest (HvJ EG 12 februari 2004 Grossmann/Air Service, zaak C-230/02) en §.9. van hoofdstuk 2 van het bestek voortvloeit dat HMC het recht om deze bezwaren thans nog op te werpen, heeft verwerkt.
De gemeenten stellen dat HMC zich niet (voldoende) pro-actief heeft opgesteld zodat om die reden deze bezwaren van HMC niet tot toewijzing van haar vorderingen kunnen leiden.
5.12. Dit verweer wordt verworpen waar het gaat om het bezwaar tegen de (bepaalbaarheid van) de opdracht. Vóór de inschrijving heeft HMC blijkens de eerste Nota van Inlichtingen vragen gesteld over de bepaalbaarheid van de opdracht.
Geoordeeld wordt dat HMC op dit punt voldoende pro-actief is geweest.
5.13. Het beroep op het Grossmann-arrest gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel op ten aanzien van het bezwaar dat HMC thans opwerpt tegen de aanbestedingssystematiek. Vast staat dat HMC daarover geen vragen heeft gesteld of bezwaar heeft gemaakt voor de inschrijving, terwijl een oproep tot het melden van tegenstrijdigheden en/of onvolkomen¬heden wel in het bestek (in §.9. van hoofdstuk 2 ) is opgenomen. HMC is op dit punt niet voldoende pro-actief geweest, waarmee zij rechten heeft verwerkt zodat aan een inhoudelijk beoordeling van dit bezwaar niet wordt toegekomen.
5.14. Ten aanzien van het bezwaar van HMC tegen de (bepaalbaarheid van) de opdracht overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat bij een keuze voor koop, de gemeenten (met uitzondering van de gemeente Tytsjerksteradiel) het uitstaande bestand aan hulpmiddelen van de huidige leveranciers kopen en dat zij nieuwe hulpmiddelen onder het contract inkopen. Bij die keuze moeten de gemeenten (met uitzondering van de gemeente Tytsjerksteradiel) aan het begin van de looptijd van het contract een investering van circa € 1.700.000,00 doen. Bij een keuze voor huur moet de toekomstige leverancier die investering doen. Het gaat om een forse investering waarvan pas bij gunning duidelijk is door wie die in welke mate moet worden gedaan. Dat wordt door de gemeenten ook niet betwist. Het feit dat daarmee de bandbreedte groot is, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter nog niet dat de opdracht onvoldoende bepaald is. HMC betwist niet de stelling van de gemeenten dat zij op basis van de aanbestedingsdocumenten bijna op de komma nauwkeurig kan berekenen welke koop-/huurverhouding tot welke investering leidt. Dat maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de opdracht voldoende duidelijk is.
5.15. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van HMC zullen worden afgewezen. De vorderingen van [Y] kunnen in beginsel eveneens worden toegewezen. Gelet op de contracteervrijheid zal de voorzieningenrechter de primaire vordering van [Y] evenwel aldus toewijzen dat de gemeenten zal worden geboden de opdracht te gunnen aan [Y], indien de opdracht gegund gaat worden.
5.16. [Y] heeft onvoldoende belang bij de door haar gevorderde uitvoerbaar verklaring van het vonnis op de minuut, omdat direct na de uitspraak van dit vonnis een grosse voor haar beschikbaar is. De gevorderde uitvoerbaar verklaring van het vonnis op de minuut zal worden afgewezen.
5.17. HMC zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van de gemeenten en [Y] worden voor ieder vastgesteld op € 1.376,00, zijnde € 560,00 aan griffierecht en € 816,00 aan tegemoetkoming in het salaris van de advocaat. De proceskostenveroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De door de gemeenten over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
6.1. staat [Y] toe in de hoofdzaak tussen te komen;
6.2. compenseert de proceskosten in het incident tussen partijen in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak
6.3. wijst de vorderingen van HMC af;
6.4. gebiedt de gemeenten de opdracht te gunnen aan [Y], indien de opdracht gegund gaat worden;
6.5. veroordeelt HMC in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Y] vastgesteld op € 1.376,00 en aan de zijde van de gemeenten vastgesteld op € 1.376,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
6.6. verklaart het gebod onder 6.4 en de proceskostenveroordelingen onder 6.5 uitvoerbaar bij voorraad;
6.7. wijst af het meer of anders door [Y] gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Oostdijk en in het openbaar uitgesproken door mr. C.M. Telman op 5 oktober 2011.?