Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 109878 / HA ZA 11-53
Vonnis van 14 december 2011
in de zaak van
[A],
wonende te Warns,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat: mr. P. van Wijngaarden te Groningen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JOHAN FRISO BEDRIJVENPARK B.V.,
gevestigd te Warns,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. E. Bosscher te Heerenveen.
Partijen zullen hierna [A] en JFB genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de akte uitlating tevens akte vermeerdering eis van [A]
- de antwoordakte van JFB.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. JFB exploiteert onder de naam "Johan Friso Bedrijvenpark" een bedrijvenpark en een winterstalling op het gebied van watersport en onderhoud van schepen te Warns. Het park is in 1997 aangelegd.
2.2. [A] is sinds 27 augustus 2004 eigenaar van de onroerende zaak, bestaande uit een boerderij met erf, ondergrond en verder aanhorigheden, staande en gelegen aan het adres [adres] te Warns. Het perceel van [A] is gelegen op het bedrijvenpark. In de akte van levering van het perceel van [A] is - voor zover van belang - bepaald:
(…) LEVERING, REGISTERGOED, GEBRUIK
Verkoper heeft blijkens een met koper aangegane schriftelijke koopovereenkomst, gedateerd tien april tweeduizend vier, aan koper verkocht en levert op grond daarvan aan koper, die blijkens voormelde overeenkomst van verkoper heeft gekocht en bij deze in eigendom aanvaardt:
de boerderij met erf, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de [adres], [postcode] Warns, kadastraal bekend gemeente Koudum, sectie M, nummers:
- 609, groot acht are en drie en zestig centiare (08.63 a);
- 612, groot één are en zes en veertig centiare (01.46 a);
- 613, groot elf are en acht en zeventig centiare (11.78 a);
- 650, groot één are en zeven en vijftig centiare (01.57 a);
de walbeschoeiing, aan de [adres] te Warns, kadastraal bekend gemeente Koudum, sectie M, nummer 662, groot zeven centiare (07 ca),
welk laatstgenoemd perceel is belast met een zakelijk recht van opstal ten behoeve van Johan Friso Bedrijvenpark B.V., gevestigd [adres] 2-4, [postcode] Warns,
hierna ook te noemen het verkochte, door koper te gebruiken voor bedrijfs- en woondoeleinden.
(…)
OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN
Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar voormelde aankomsttitel, waarin wordt verwezen naar een akte op acht januari negentienhonderd zeven en negentig voor mr. G.A. de Gelder, destijds notaris te Balk, verleden, ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en Openbare Registers te Leeuwarden op veertien januari daaropvolgend in deel 8601, nummer 27, waarin woordelijk staat vermeld:
(…)
VESTIGING OPSTALRECHT
Verkoper en de kopers zijn voorts overeengekomen de vestiging van een zakelijk recht van opstal ten behoeve van verkoper tot het aanleggen, in eigendom hebben, gebruiken en onderhouden van de walbeschoeiing, welke bij de aanleg van ontsluitingshaven op de verkochte percelen zal worden aangelegd, ter uitvoering waarvan ieder van de kopers bij deze verleent aan verkoper, die verklaarde te aanvaarden, het zakelijk recht van opstal tot het aanleggen, in eigendom hebben, gebruiken en onderhouden van bovengemelde walbeschoeiing op het verkochte. De kosten van aanleg en onderhoud van deze walbeschoeiing komen voor rekening van verkoper of zijn rechtsopvolger(s).
2.3. De besloten vennootschap in oprichting Johan Friso Bedrijvenpark i.o. heeft als verkopende partij de percelen grond aan de (latere) eigenaren verkocht en geleverd bij de sub r.o. 2.2. genoemde notariële akte van 8 januari 1997. Het perceel van [A] was aanvankelijk ook in eigendom van één van de ondernemers.
2.4. Op het bedrijvenpark is walbeschoeiing aanwezig in de vorm van een damwand, die in opdracht van JFB is aangelegd. De walbeschoeiing grenst aan twaalf percelen op het bedrijvenpark, waaronder het perceel van [A]. De walbeschoeiing verkeert al enige jaren niet meer in een optimale staat van onderhoud.
2.5. [A] heeft JFB bij brief van 12 december 2009 gesommeerd om onderhoud te plegen aan de walbeschoeiing voor zijn bedrijf/boerderij. In deze brief meldt [A] dat de steiger en de tuin al flink zijn verzakt en daardoor een gevaar voor [A] en diens gasten vormen. Een soortgelijke sommatie aan JFB is gedaan door de advocaat van [A] bij brief van 4 maart 2010.
2.6. [A] heeft Aannemersbedrijf Water- en Wegwerken Nagelhout Woudsend (hierna te noemen: Nagelhout) verzocht om een offerte uit te brengen voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de walbeschoeiing (damwand). Bij offerte van 22 juli 2010 heeft Nagelhout aangegeven deze werkzaamheden uit te kunnen voeren voor een bedrag van € 18.600,-. Omdat deze offerte een jaar later niet meer actueel was, heeft Nagelhout een nieuwe offerte uitgebracht d.d. 27 juli 2011 voor een bedrag van € 19.100,-.
2.7. [A] maakt voor de aansluiting van zijn perceel op de gemeentelijke riolering gebruik van de riolering die eertijds door JFB is aangelegd. In verband hiermee brengt JFB jaarlijks een bedrag - van laatstelijk € 400,- exclusief BTW - aan servicekosten in rekening aan [A]. De in verband daarmee door JFB aan [A] toegezonden facturen over de jaren 2004 tot en met 2010 - met een totaalbedrag van € 2.945,25 - zijn door [A] niet betaald.
2.8. [A] heeft om niet van JFB in gebruik een strook grond met een breedte van twee meter, dat is gelegen naast zijn eigen perceel. Bij brief van 24 januari 2011 heeft JFB de overeenkomst tot het gebruik van de strook grond opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, derhalve tegen 24 april 2011. Nadien heeft [A] de strook grond niet ontruimd.
2.9. JFB heeft het opstalrecht terzake de walbeschoeiing opgezegd per 1 april 2012.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [A] vordert na wijziging c.q. vermeerdering van eis - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. primair: JFB veroordeelt om de werkzaamheden genoemd in de brief van Aannemersbedrijf Water- en Wegwerken Nagelhout Woudsend BV aan [A] d.d. 18 juli 2010, waarvoor een offerte is uitgebracht van € 18.600,- exclusief BTW uit te (laten) voeren en wel binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 1.000,- voor elke dag, een gedeelte daarvan begrepen, dat JFB weigerachtig is om aan het in dezen te wijzen vonnis te voldoen;
subsidiair: [A] machtigt om voor rekening en risico van JFB de werkzaamheden genoemd in de offerte d.d. 27 juli 2011 van Aannemersbedrijf Water- en Wegwerken Nagelhout Woudsend BV, waarvoor een offerte is uitgebracht van € 19.100,- exclusief BTW, uit te laten voeren;
meer subsidiair: JFB veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis over te gaan tot het plegen van in goede justitie te verrichten onderhoud aan de walbeschoeiing, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag, een gedeelte daarvan begrepen, dat JFB weigerachtig is om aan het in dezen te wijzen vonnis te voldoen;
II. JFB veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 2.052,08 aan buitengerechtelijke incassokosten ex artikel 6:96 lid 2 BW Pro, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. JFB veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.2. JFB voert verweer, waarbij zij concludeert tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [A] - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van de procedure.
in reconventie
3.3. JFB vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. [A] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 2.945,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen;
2. [A] veroordeelt tot betaling van de jaarlijkse bijdrage van € 476,- inclusief BTW tot het moment waarop aan het gebruik van het riool door [A] een einde komt;
3. voor recht verklaart dat de overeenkomst tot gebruik van de in alinea 28 van de conclusie van eis in reconventie genoemde strook grond rechtsgeldig is beëindigd per 24 april 2011;
4. [A] veroordeelt tot ontruiming van voornoemde strook grond per 24 april 2011 en voornoemde strook grond te ontruimen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,- per overtreding en € 50,- per dag dat deze overtreding voortduurt, dit met een maximum van € 5.000,-;
5. voor recht verklaart dat JFB rechtsgeldig het opstalrecht heeft opgezegd per 1 april 2012.
6. [A] veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.4. [A] voert verweer, waarbij hij concludeert tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van JFB in de kosten van de procedure.
4. De beoordeling
in conventie
De wijziging/vermeerdering van eis
4.1. [A] heeft in zijn (na dupliek in reconventie genomen) akte zijn vordering onder I. subsidiair gewijzigd c.q. vermeerderd. Aanvankelijk vorderde hij om JFB te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 22.134,- met wettelijke rente. Thans vordert [A] op dit punt echter dat hij gemachtigd wordt om voor rekening en risico van JFB de werkzaamheden als genoemd in de offerte van Nagelhout d.d. 27 juli 2011 ad € 19.100,- ex. BTW uit te laten voeren.
4.2. JFB verzet zich tegen deze wijziging/vermeerdering van eis. Ten eerste is de eiswijziging volgens JFB tardief en ten tweede moet, indien JFB veroordeeld wordt om herstelwerkzaamheden uit te voeren aan de walbeschoeiing, zij vrij zijn in de keuze van een partij die het herstel moet uitvoeren. Het gaat niet aan om JFB een door [A] bepaalde aannemer op te leggen. Dit klemt te meer omdat de derde blijkens de visie van [A] door hem zal worden aangestuurd, hetgeen voor JFB een onbeheersbare en afhankelijke situatie zal opleveren.
4.3. De rechtbank oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 130 lid 1 Rv Pro heeft [A] als eiser in beginsel het recht om zijn eis te wijzigen c.q. te vermeerderen, zolang er nog geen eindvonnis is gewezen. Niettemin kan een eiswijziging of
-vermeerdering worden afgewezen, indien deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Hoewel niet kan worden ingezien waarom [A] niet in een eerder stadium van de procedure met zijn eiswijziging c.q. -vermeerdering had kunnen komen - met name voor zover deze ziet op de te verlenen machtiging om op kosten van JFB herstelwerkzaamheden aan de walbeschoeiing te laten uitvoeren - is de rechtbank van oordeel dat JFB hierdoor niet op onredelijke wijze in haar verdediging wordt bemoeilijkt, of dat de procedure hierdoor onredelijk wordt vertraagd. De eiswijziging c.q. -vermeerdering is derhalve niet in strijd met de eisen van een goede procesorde en zal worden toegestaan. Er zal derhalve (mede) recht worden gedaan op de aldus gewijzigde/vermeerderde eis.
De walbeschoeiing
4.4. [A] legt aan zijn vorderingen strekkende tot - kort samengevat - het verrichten van onderhoud aan de walbeschoeiing (de damwand) ten grondslag dat deze walbeschoeiing in een slechte staat van onderhoud verkeert en aan het verzakken is. De walbeschoeiing dient om die reden in de visie van Nagelhout in zijn geheel te worden vervangen. Het enkel plegen van onderhoud zou slechts een provisorische maatregel zijn, die niet voldoende is. JFB is - zo volgt uit de akte van vestiging van het opstalrecht - (primair) als opstalgerechtigde gehouden om onderhoud aan de walbeschoeiing uit te voeren. Ondanks herhaalde sommatie van de zijde van [A] heeft JFB echter nagelaten om aan die verplichting te voldoen. JFB dient daarom veroordeeld te worden deze verplichting na te komen, althans [A] dient te worden gemachtigd om voor rekening en risico van JFB de noodzakelijke werkzaamheden aan de walbeschoeiing te laten verrichten. Subsidiair baseert [A] zijn vordering tot het (doen) verrichten van onderhoudswerkzaamheden aan de walbeschoeiing op de artikelen 5:55 jo. 6:162 jo. 6:174 BW. Volgens [A] is er sprake van een gevaarzettende situatie, nu JFB haar onderhoudsverplichting met betrekking tot de walbeschoeiing heeft verzaakt. Als eigenaar c.q. bezitter van de opstal is JFB aansprakelijk jegens derden voor gevaarzettende situaties.
4.5. JFB betwist dat uit het opstalrecht de verplichting voor haar jegens [A] voortvloeit om onderhoud te verrichten aan de walbeschoeiing. Een zodanige verplichting is niet in de akte van vestiging opgenomen. Dit hangt samen met het feit dat het opstalrecht een zakelijk recht ten gunste van JFB is. Slechts indien er sprake zou zijn van een gevaarzettende situatie met betrekking tot de walbeschoeiing op het perceel van [A], is JFB gehouden om maatregelen in dat verband te nemen. JFB bestrijdt echter dat er sprake is van een gevaarzettende situatie. [A] heeft dit ook op geen enkele wijze onderbouwd. Gelet op het vorenstaande bestaat er naar de mening van JFB geen grondslag om haar te verplichten de door [A] gewenste werkzaamheden aan de walbeschoeiing uit te voeren. Voorts betwist JFB de offerte van Nagelhout inzake de uit te voeren werkzaamheden. De offerte gaat veel verder dan hetgeen van JFB mag worden gevergd. De offerte maakt namelijk melding van het plaatsen van een steiger en meerpalen, maar die vallen niet onder het opstalrecht. Bovendien gaat de offerte uit van integrale vervanging van de walbeschoeiing, hetgeen gezien de staat van de walbeschoeiing niet noodzakelijk is. Ten slotte maakt JFB bezwaar tegen de termijn waarbinnen zij - volgens de eis van [A] - de herstelwerkzaamheden aan de walbeschoeiing zou moeten uitvoeren. De genoemde termijn van veertien dagen na betekening van het vonnis is onhaalbaar, aldus JFB.
4.6. De rechtbank overweegt dat een recht van opstal krachtens artikel 5:101 BW Pro het recht behelst om in, op of boven de onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen of gedeelten daarvan in eigendom te hebben of te verkrijgen. Het opstalrecht is een zakelijk recht dat - tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald - geen verplichtingen schept jegens [A], zoals door hem is gesteld. In geschil is of uit het onderhavige opstalrecht voortvloeit dat JFB verplicht is onderhoud te plegen aan de walbeschoeiing. Partijen verschillen in dat verband van mening wat de uitleg is van de gehele bepaling in de akte van vestiging van 8 januari 1997, waarin staat dat een zakelijk recht van opstal wordt gevestigd tot - onder meer - het onderhoud van de walbeschoeiing. De rechtbank overweegt daartoe dat het bij deze uitleg aankomt op de in de notariële akte van vestiging van het opstalrecht tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit die in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het opstalrecht (zie HR 22 oktober 2010, LJN: BM8933). De rechtbank stelt voorop dat de eigendom van de walbeschoeiing op (onder meer) het perceel van [A] bij JFB berust. Het opstalrecht in de akte van vestiging dient naar het oordeel van de rechtbank aldus te worden uitgelegd, dat JFB als eigenaar van deze walbeschoeiing het recht heeft om de walbeschoeiing aan te leggen, te gebruiken en te onderhouden, hetgeen door [A] dient te worden toegestaan als eigenaar van de onroerende zaak waarop het opstalrecht rust. Naar het oordeel van de rechtbank vloeit uit de akte van vestiging voor JFB dan ook geen verplichting voort jegens derden - zoals [A] - om de walbeschoeiing te onderhouden. De primaire grondslag van de vorderingen van [A] faalt dan ook.
4.7. Voorts overweegt de rechtbank dat de vorderingen van [A] slechts op de subsidiaire grondslag - de artikelen 6:162 jo. 6:174 jo. 5:55 BW - toewijsbaar zijn, voor zover er sprake is van een situatie dat:
- de walbeschoeiing dreigt in te storten, waardoor het erf van [A] in gevaar wordt gebracht, in welke situatie [A] van JFB kan vorderen dat maatregelen worden getroffen om dit gevaar op te heffen (artikel 5:55 BW Pro);
- de walbeschoeiing niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert en wel in die zin dat het achterwege blijven van maatregelen onrechtmatig zou zijn, in welk geval JFB op grond van haar risico-aansprakelijkheid voor de opstal in beginsel kan worden geboden om de in dit verband noodzakelijke maatregelen te treffen (artikel 6:174 BW Pro);
- de walbeschoeiing in een zodanige staat verkeert, dat het achterwege laten van maatregelen een onrechtmatige daad op grond van artikel 6:162 BW Pro oplevert, in welk geval [A] in beginsel kan vorderen dat JFB wordt veroordeeld tot het treffen van maatregelen.
In alle drie gevallen komt het er naar het oordeel van de rechtbank op neer dat bezien dient te worden of de staat van de walbeschoeiing dusdanig is, dat er sprake is van een gevaarzettende situatie, op grond waarvan JFB is gehouden tot het treffen van maatregelen om het gevaar op te heffen.
4.8. Tussen partijen is in confesso dat de staat van onderhoud van de walbeschoeiing op het perceel van [A] niet optimaal is. Dit wordt ook bevestigd door een aantal van de door [A] in het geding gebrachte foto's. De vraag die partijen echter verdeeld houdt, is of de staat van de walbeschoeiing dusdanig is, dat sprake is van een gevaarzettende situatie. De rechtbank heeft op dat punt behoefte aan rapportage door een deskundige. Zij is dan ook voornemens om over te gaan tot de benoeming van een deskundige, die een onderzoek dient uit te voeren naar de staat van de walbeschoeiing. Daarbij tekent de rechtbank aan dat de omstandigheid dat het opstalrecht inmiddels door JFB is opgezegd tegen 1 april 2012, in dit verband niet relevant is, omdat - indien wordt uitgegaan van het einde van het opstalrecht - JFB gehouden is om een niet-gevaarzettende walbeschoeiing op te leveren aan [A].
4.8.1. In verband met het beleid van de rechtbank Leeuwarden met betrekking tot de benoeming van deskundigen (zie: www.rechtspraak.nl onder “Rechtbank Leeuwarden”, “Voor juristen”, “Benoeming deskundigen”), dienen partijen zich voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan uit te laten over:
1. de aard van de verlangde deskundigheid;
2. de vraag of met benoeming van één deskundige kan worden volstaan;
3. de persoon van de deskundige;
4. het voorschot van de deskundige;
5. de aan de deskundige te stellen vragen.
4.8.2. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken omtrent de persoon van de deskundige. Partijen dienen die deskundige op voorhand gezamenlijk te benaderen voor het verkrijgen van inlichtingen omtrent aard en duur van het onderzoek, termijn van mogelijke rapportage en de kosten die met het uitvoeren van het onderzoek gemoeid zijn.
4.8.3. Voor zover partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de deskundige en mitsdien iedere partij een deskundige voorstelt, dienen partijen gemotiveerd aan te geven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige, en waarom door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking zou moeten komen. De rechtbank zal dan in beginsel, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door één der partijen aangedragen deskundige benoemen. De rechtbank wijst partijen er op dat hun ook in dit geval zal worden opgedragen de te benoemen deskundige te benaderen voor het verkrijgen van inlichtingen omtrent aard en duur van het onderzoek, termijn van mogelijke rapportage en de kosten die met het uitvoeren van het onderzoek gemoeid zijn.
4.8.4. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte, zodat partijen zich over de hiervoor onder 4.8.1. tot en met 4.8.3. genoemde punten kunnen uitlaten. Partijen dienen de concept akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar te sturen, zodat in de definitieve akte op de akte van de wederpartij gereageerd kan worden.
4.8.5. De rechtbank wijst partijen er op dat zij, wanneer partijen afzien van het geven van de informatie als hiervoor aangegeven, in het uiterste geval af kan zien van een deskundigenonderzoek op de grond dat een onvoldoende toereikend bewijsaanbod is gedaan.
4.8.6. In afwachting van het deskundigenbericht wordt iedere verdere beslissing in conventie aangehouden.
in reconventie
Openstaande facturen voor gebruik riolering van JFB
4.9. JFB vordert (integrale) betaling van de facturen die zij sinds 2004 aan [A] heeft verzonden voor het gebruik van de riolering, nu [A] telkens in gebreke is gebleven om te voldoen aan zijn betalingsverplichting. Voorts vordert JFB dat [A] wordt veroordeeld om (in de toekomst) de jaarlijkse bijdrage te betalen tot het moment dat de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. De jaarlijks in rekening gebrachte bedragen zijn volgens JFB geenszins bovenmatig te noemen. De daadwerkelijke kosten van de riolering zijn aanmerkelijk hoger dan de aan [A] in rekening gebrachte kosten.
4.10. [A] betwist de vorderingen van JFB. Hij voert daartoe aan dat hij weliswaar bereid om jaarlijks een bijdrage aan JFB te betalen voor het gebruikmaken van het riool, maar dat in dat verband een bedrag van maximaal € 1.445,25 op jaarbasis als redelijk moet worden beschouwd. [A] behoeft niet bij te dragen in andere servicekosten dan die voor de riolering, nu hij geen onderdeel "vormt" van het bedrijvenpark en evenmin aandeelhouder van JFB is.
4.11. De rechtbank constateert dat JFB vanaf 2004 diverse facturen aan [A] heeft gestuurd met als vermelding de algemene term "servicekosten", zonder dat in deze facturen nader wordt uitgesplitst op welke "services" van JFB deze kosten zien. Naar het oordeel van de rechtbank behoeft [A] slechts voor die "services" van JFB te betalen, waarvan zij daadwerkelijk profijt heeft (gehad). Kennelijk waren de in de facturen vermelden bedragen het maximale wat JFB [A] jaarlijks verschuldigd achtte ter zake van servicekosten. Dat [A] gebruik maakt van de riolering van JFB staat vast en partijen zijn het er ook over eens dat [A] daarvoor jaarlijks enigerlei bijdrage aan JFB dient te voldoen. De vraag is echter tot welk bedrag. De rechtbank acht het geïndiceerd dat JFB bij akte een nadere specificatie van de vanaf 2004 jaarlijks in rekening gebrachte servicekosten overlegt, waarbij JFB - gemotiveerd - dient aan te geven welk deel daarvan is toe te rekenen aan rioleringskosten. Daarbij dient JFB in te gaan op de stelling van [A] dat JFB aan anderen (zie de bij antwoord in reconventie overgelegde notariële aktes) blijkbaar een maximale bijdrage van € 250,00 per jaar aan servicekosten in rekening brengt, en dient zij gemotiveerd aan te geven waarom dit bedrag in het geval van [A] niet ook wordt gehanteerd.
Gebruik van de berm
4.12. JFB stelt dat zij op het gehele bedrijvenpark een einde wenst te maken aan overeenkomsten strekkende tot het door derden - zoals [A] - om niet gebruiken van stukken grond die eigendom zijn van JFB. Om die reden heeft JFB de overeenkomst met betrekking tot de bij [A] in gebruik zijnde strook grond ("de berm") bij brief van 24 januari 2011 opgezegd met inachtneming van een redelijke opzegtermijn van drie maanden. De overeenkomst is dan ook met ingang van die datum beëindigd en [A] was en is sindsdien gehouden om de strook grond te ontruimen. Van misbruik van recht - door gebruik te maken van genoemde opzeggingsbevoegdheid - is geen sprake, aldus JFB.
4.13. [A] betwist de vordering van JFB. Hij stelt daartoe dat de gedane opzegging als misbruik van bevoegdheid dient te worden beschouwd. Geen van de andere gebruikers van grond van JFB heeft van JFB een opzegging ontvangen. Kennelijk hanteert JFB geen vast beleid op dit punt. Er is pas opgezegd nadat er tussen partijen een geschil was ontstaan over de walbeschoeiing. De opzegging van het gebruiksrecht van [A] is tegen die achtergrond dan ook willekeurig. Bovendien noemt JFB geen valide reden voor de opzegging. Aan de opzegging komt gelet op dit alles dan ook geen effect toe, zodat [A] de strook grond niet behoeft te ontruimen.
4.14. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst van partijen inzake het gebruik van de strook grond dient te worden gekwalificeerd als een bruikleenovereenkomst voor onbepaalde tijd. De aard van een bruikleenovereenkomst brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat JFB als eigenaar van de strook grond in beginsel gerechtigd is om dit gebruik van de strook grond door [A] met inachtneming van een redelijke opzegtermijn te beëindigen. Dit is slechts anders, indien een zodanige beëindiging als misbruik van bevoegdheid door JFB zou moeten worden aangemerkt. Hetgeen daartoe door [A] is aangevoerd, is onvoldoende. Voorts overweegt de rechtbank dat de in het onderhavige geval gehanteerde opzegtermijn van drie maanden haar niet onredelijk voorkomt. De opzegging dient dan ook als rechtsgeldig te worden aangemerkt. De in dat verband gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar.
4.15. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank voorts de gevorderde ontruiming van de strook grond toewijzen, met dien verstande dat daarbij niet de als ingangsdatum genoemde datum van 24 april 2011 zal worden gehanteerd, nu deze datum al geruime tijd is verstreken. [A] zal worden veroordeeld om de strook grond te ontruimen binnen een nader te noemen termijn na betekening van dit vonnis. Aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden voor het geval [A] in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen. Aan het totaal der te verbeuren dwangsommen zal een in het dictum nader te melden maximum worden verbonden. Bij de gevorderde verklaring voor recht heeft JFB geen belang meer. Overigens zal de definitieve toewijzing van de ontruiming c.a. plaatsvinden bij het in deze procedure te wijzen eindvonnis.
Beëindiging van het opstalrecht
4.16. JFB vordert een verklaring voor recht dat de overeenkomst met betrekking tot het opstalrecht rechtsgeldig door haar is opgezegd per 1 april 2012.
4.17. [A] heeft geen bezwaar tegen de opzegging van het opstalrecht tegen genoemde datum. Wel dient hieraan naar zijn mening de voorwaarde te worden verbonden dat JFB de walbeschoeiing in uitstekende staat van onderhoud oplevert aan [A]. In concreto betekent zulks dat de walbeschoeiing dient te worden vervangen conform de offerte van Nagelhout. Zonder het verrichten van genoemd onderhoud, moet de opzegging geacht worden in strijd te zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid, aldus [A].
4.18. De rechtbank oordeelt als volgt. Aan de toewijzing van de verklaring voor recht kan niet de door [A] gestelde voorwaarde worden verbonden, nu [A] geen daartoe strekkende vordering heeft ingesteld. Echter, zoals hiervoor in conventie (sub r.o. 4.8) reeds is overwogen, dient JFB als opstalhouder te zorgen voor een niet-gevaarzettende walbeschoeiing. Daaruit vloeit tevens voort dat JFB bij het einde van het opstalrecht een niet-gevaarzettende walbeschoeiing dient op te leveren aan [A]. Indien zou blijken dat de walbeschoeiing gevaarzettend is, is JFB gehouden maatregelen te treffen om dat gevaar op te heffen. De vraag óf de walbeschoeiing gevaarzettend is, dient echter in conventie nog te worden beantwoord, waartoe eerst een deskundigenonderzoek dient te worden uitgevoerd. Daardoor valt op voorhand niet uit te sluiten dat de opzeggingsdatum van 1 april 2012 wordt overschreden, voordat in eerste aanleg over deze zaak is beslist. In later stadium van dit geding dient daarom te worden beoordeeld hoe dat zich verhoudt tot de opzeggingsdatum. De rechtbank zal met betrekking tot het onderhavige geschilpunt vooralsnog iedere beslissing aanhouden.
5. De beslissing
De rechtbank:
in conventie
5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 februari 2012 voor akte uitlating aan de zijde van beide partijen inzake hetgeen hiervoor onder 4.8.1. t/m 4.8.3. is overwogen;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
in reconventie
5.3. verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 februari 2012 voor akte uitlating aan de zijde van JFB inzake hetgeen hiervoor onder 4.11. is overwogen;
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.?
fn 343