Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 117754 / KG ZA 12-35
Vonnis in kort geding van 29 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap
OOSTERHOF HOLMAN INFRA B.V.,
gevestigd te Grijpskerk,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaten: mrs. H.P. de Lange en V.M.J. Both te Heerenveen,
tegen
1. de coöperatie
DE COOPERATIEVE RABOBANK LEEUWARDEN-NOORDWEST FRIESLAND U.A.,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde in de hoofdzaak,
advocaat: mr. J. Stoker te Leeuwarden,
en tegen
2. de besloten vennootschap
BOERSMA TOERISME B.V.,
gevestigd te Witmarsum,
eiseres in het incident tot voeging,
advocaat: mr. P. Tuinman te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna Oosterhof Holman, Rabobank en Boersma genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Oosterhof Holman heeft Rabobank in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 16 februari 2012.
1.2. Oosterhof Holman heeft op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank veroordeelt tot betaling aan Oosterhof Holman van een bedrag van € 140.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van uiteindelijke betaling, met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding.
1.3. Boersma heeft ter zitting een incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van Rabobank genomen, waarbij zij concludeert tot afwijzing van de vordering van Oosterhof Holman, met veroordeling van Oosterhof Holman in de kosten van het geding.
1.4. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. Rabobank heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de gevorderde betaling. Oosterhof Holman heeft zich verzet tegen de door Boersma gevorderde voeging aan de zijde van Rabobank. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt door de griffier. Ter terechtzitting is tevens behandeld het beslagrekest van Boersma, strekkende tot het verlenen van verlof voor het leggen van conservatoir beslag onder de Rabobank ten laste van Oosterhof Holman, bij deze rechtbank bekend onder het zaak-/rolnummer 117657 / KG RK 12-66.
1.5. Het vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. Tussen Oosterhof Holman als aannemer en Boersma als opdrachtgever is een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan Oosterhof Holman infrastructuur heeft aangelegd op recreatiepark It Fliet te Witmarsum. In dat verband heeft Oosterhof Holman aan Boersma een aantal offertes toegestuurd. Op de aanvullende offerte van 25 oktober 2007 is onder meer vermeld:
(…)
- Betaling van infrastructurele werken op basis van verkochte woningen (bij 80 woningen; betaling 1/80 van som bij verkoop woning, aldus in grondkosten).
- Tijdslimiet aan maximale termijn begin werk en betaling werkzaamheden; maximaal 2 jaar. Voor openstaande vordering Oosterhof Holman dient een zekerheid gesteld te worden (bankgarantie/onderpand hypotheek op grond of kavels).
(…)
2.2. Boersma heeft de opdracht op 9 januari 2008 schriftelijk aan Oosterhof Holman bevestigd. In deze - door Boersma maar niet door Oosterhof Holman ondertekende - opdrachtbevestiging is onder meer vermeld:
(…)
Betaling: in 70 termijnen, nadat een woning is verkocht is € 22.000,- declarabel (en één slottermijn volgend op de aanneemsom).
Bankgarantie: De opdrachtgever verstrekt bij aanvang werk aan de opdrachtnemer een bankgarantie groot € 150.000,- met een looptijd van twee jaar of tot het moment dat de aanneemsom is voldaan.
2.3. De Rabobank heeft vervolgens op 23 december 2008 een bankgarantie afgegeven tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Boersma jegens Oosterhof Holman. In de bankgarantie is - voor zover van belang - bepaald:
(…)
Zekerheid
Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de debiteur jegens de crediteur uit hoofde van
Opdrachtbevestiging voor het uitvoeren van civieltechnische werkzaamheden, It Fliet te Witmarsum opdrachtnummer 06-146.
Maximumbedrag
€ 140.000,00 zegge: éénhonderdveertig duizend euro
Vereisten voor een beroep op de bankgarantie
De bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van
de crediteur
welk verzoek dient te bevatten:
a. de schriftelijke mededeling dat de debiteur met de nakoming van zijn hiervoor bedoelde verplichtingen in verzuim is, en
b. de schriftelijke opgave van het bedrag dat door de crediteur op grond van deze bankgarantie van de bank wordt gevorderd,
aan de crediteur het gevorderde bedrag te voldoen tot maximaal het hiervoor genoemde bedrag.
Einde van de bankgarantie
Deze bankgarantie is geldig tot en met 31 januari 2012.
(...)
Een schriftelijk beroep op de bankgarantie moet de bank binnen de geldigheidsduur van de bankgarantie hebben bereikt. (…)
2.4. Er zijn tot nu toe acht woningen op het recreatiepark verkocht. Dienaangaande heeft Boersma acht maal een bedrag van € 22.000,- aan Oosterhof Holman betaald.
2.5. Oosterhof Holman heeft bij dagvaarding van 20 januari 2012 een bodemprocedure tegen Boersma geëntameerd bij deze rechtbank. In deze procedure vordert Oosterhof Holman van Boersma betaling van een bedrag van € 813.356,- exclusief BTW, met rente en kosten.
2.6. Bij brief aan Rabobank van 25 januari 2012 heeft Oosterhof Holman de bankgarantie ingeroepen. In deze brief meldt Oosterhof Holman onder meer:
"(…)
De debiteur, Boersma Toerisme B.V., verkeert in verzuim ten aanzien van het nakomen van de verplichtingen uit de overeenkomst van aanneming van werk. De openstaande vordering bedraagt thans € 813.356,- exclusief BTW.
Aangezien de hoogte van de vordering de hoogte van de bankgarantie verre overstijgt, maken wij aanspraak op het maximumbedrag van de bankgarantie, zijnde € 140.000,-. Onder deze omstandigheden is de bankgarantie uitwinbaar en is Rabobank gehouden onder de bankgarantie te betalen. (…)"
2.7. Boersma heeft Rabobank bij brief van 27 januari 2012 medegedeeld dat het beroep van Oosterhof Holman op de bankgarantie een kennelijk willekeurige of bedrieglijke aanspraak betreft, op grond waarvan Rabobank niet tot uitbetaling zou mogen overgaan.
2.8. De advocaat van Oosterhof Holman heeft Rabobank bij faxbericht van 31 januari 2012 medegedeeld:
"Namens cliënte, Oosterhof Holman Infra B.V., gevestigd te Gorredijk deel ik u hierbij schriftelijk mede dat Boersma Toerisme B.V. jegens cliënte in verzuim is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht voor het uitvoeren van civieltechnische werkzaamheden, It Fliet te Witmarsum opdrachtnummer 06-146.
Bij dagvaarding van 20 januari 2010 vordert cliënte van Boersma Toerisme B.V. een bedrag van
€ 813.356,- te vermeerderen met BTW uit hoofde van de nakoming van voornoemde overeenkomst. Het is om voornoemde reden dat ik namens cliënte verzoek c.q. vorder het maximumbedrag onder de bankgarantie van € 140.000,- (…)."
2.9. Rabobank heeft tot op heden geweigerd om de bankgarantie uit te betalen.
3. De standpunten van partijen in de hoofdzaak en het incident
3.1. Oosterhof Holman vordert in de hoofdzaak betaling onder de bankgarantie van het maximumbedrag van € 140.000,-. Oosterhof Holman stelt daartoe dat is voldaan aan de voorwaarden voor het inroepen van de bankgarantie, nu zij Rabobank schriftelijk heeft medegedeeld dat haar debiteur Boersma in verzuim is én zij aan Rabobank schriftelijk opgave heeft gedaan van het bedrag dat zij uit hoofde van de bankgarantie vordert. Uit het rechtskarakter van de onderhavige bankgarantie (een afroepgarantie) vloeit voort dat Rabobank slechts dient vast te stellen of aan genoemde voorwaarden is voldaan, waarbij moet worden geabstraheerd van de onderliggende rechtsverhouding tussen Oosterhof Holman en Boersma. Als aan de voorwaarden van de bankgarantie is voldaan, dient Rabobank eenvoudigweg uit te betalen. Van bedrog of willekeur aan de zijde van Oosterhof Holman bij het geldend maken van de bankgarantie is geen sprake. De enkele omstandigheid dat Oosterhof en Boersma van mening verschillen over de vraag of Boersma in verzuim is met haar betalingsverplichting, is in dat verband onvoldoende. In het incident verzet Oosterhof Holman zich tegen de door Boersma gevorderde voeging aan de zijde van Rabobank. Volgens Oosterhof Holman tracht Boersma via de weg van de voeging om argumenten die zijn ontleend aan de onderliggende rechtsverhouding tussen hen een rol te laten spelen bij de beoordeling van de door Oosterhof Holman van Rabobank gevorderde uitbetaling van de bankgarantie, hetgeen als misbruik van recht zijdens Boersma moet worden aangemerkt.
3.2. Rabobank voert verweer. Zij stelt dat op haar een zorgvuldigheidsverplichting rust bij de beoordeling van een verzoek tot uitbetaling van een bankgarantie. Dit brengt met zich dat zij na de ontvangst van de mededeling van Boersma van 27 januari 2012 een summier onderzoek moest instellen naar de gegrondheid van die mededeling. Naar de mening van Rabobank kan het standpunt van Boersma over de kennelijk bedrieglijke of willekeurige aanspraak van Oosterhof Holman op de bankgarantie niet op voorhand als ongegrond worden beschouwd. Uit de opdrachtbevestiging, waarnaar wordt verwezen in de bankgarantie, blijkt volgens Rabobank dat er thans geen sprake is van verzuim aan de zijde van Boersma. Voor het geval Rabobank gehouden zou zijn tot betaling aan Oosterhof Holman, dan is zij niet - zoals gevorderd - wettelijke handelsrente aan Oosterhof Holman verschuldigd, maar slechts de wettelijke rente aangezien het hier geen handelsovereenkomst betreft. Ten slotte stelt Rabobank dat, indien zij in het ongelijk wordt gesteld, zij gelet op haar proceshouding niet in de proceskosten dient te worden veroordeeld.
3.3. Boersma vordert in het incident dat haar wordt toegestaan om zich te voegen aan de zijde van Rabobank. Daartoe voert Boersma aan dat toewijzing van de gevorderde uitbetaling van de bankgarantie benadeling van Boersma als gevolg zal hebben. Rabobank zal na uitbetaling van de bankgarantie immers recht van rembours hebben op Boersma voor het uitbetaalde bedrag, terwijl Boersma dit bedrag niet aan Oosterhof Holman verschuldigd is omdat er geen sprake is van verzuim aan de zijde van Boersma. Op deze zelfde grond betwist Boersma in de hoofdzaak de gevorderde uitbetaling van de bankgarantie. Er is sprake van een afspraak tot betaling van een bedrag van € 22.000,- per verkochte woning. De tot nu toe verkochte woningen zijn door Boersma met Oosterhof Holman afgerekend. De resterende woningen op het recreatiepark zijn nog niet verkocht als gevolg van de economische neergang van de laatste jaren. Boersma is slechts gehouden tot verdere betalingen aan Oosterhof Holman als er woningen verkocht worden. De vordering van Oosterhof Holman tot betaling van de aanneemsom is dan ook niet opeisbaar. Van betalingsverzuim is geen sprake. Door desondanks aanspraak te maken op uitbetaling van de bankgarantie, is er sprake van een bewust onjuiste mededeling van Oosterhof Holman aan Rabobank en daarmee van een kennelijk willekeurige of bedrieglijke aanspraak, waardoor Rabobank uitbetaling aan Oosterhof Holman moet weigeren.
4. De beoordeling
in het incident
4.1. De vordering tot voeging dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 217 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), op grond waarvan een ieder die een belang heeft bij een tussen partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Voor het aannemen van een belang tot voeging is voldoende dat een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde de derde zich voegt, de rechtspositie van de derde nadelig kan beïnvloeden (vgl. HR 14 maart 2008, NJ 2008, 168).
4.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de vordering tot voeging toewijsbaar. Boersma heeft voldoende belang bij deze voeging. Indien immers de door Oosterhof Holman jegens Rabobank ingestelde vordering tot uitbetaling van de bankgarantie wordt toegewezen, heeft Rabobank op haar beurt het recht van rembours dat zij kan uitoefenen jegens Boersma. In zoverre kan een ongunstige uitkomst van dit kort geding voor Rabobank de rechtspositie van Boersma op nadelige wijze beïnvloeden (vgl. HR 22 mei 1992, NJ 1992, 512). Van misbruik van recht is geen sprake. Zo is gesteld noch gebleken dat Boersma voeging heeft gevorderd met geen ander doel dan Oosterhof Holman te schaden of dat zij - de belangen van beide partijen afwegend - in redelijkheid niet tot deze vordering had kunnen komen.
in de hoofdzaak
4.3. Het spoedeisend belang van Oosterhof Holman bij de gevraagde voorziening vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voort uit de aard van de zaak. Gelet op de functie die een bankgarantie (op eerste afroep) in het handelsverkeer heeft, kan de crediteur geacht worden belang te hebben bij betaling op korte termijn.
4.4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het hier een bankgarantie op eerste afroep betreft. Een dergelijke bankgarantie strekt ertoe om het risico af te dekken van niet-nakoming en insolventie ter zake van de betaling door de principaal van de gezekerde verbintenissen. Voorts strekt een bankgarantie als de onderhavige ertoe dat de begunstigde op een eenvoudige wijze de beschikking over het in de bankgarantie genoemde bedrag kan verkrijgen zonder daarvoor eerst een procedure te moeten voeren ("eerst betalen, dan praten"). Wanneer de principaal meent dat de bankgarantie ten onrechte wordt ingeroepen, dient hij na uitbetaling van de bankgarantie het bedrag van de begunstigde terug te vorderen (vgl. gerechtshof Amsterdam, 16 oktober 2003, JOR 2003, 291).
4.5. De voorzieningenrechter neemt voorts als uitgangspunt dat, gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. De bank dient deze naar objectieve maatstaven uit te leggen. Verder geldt dat er geabstraheerd wordt van de onderliggende rechtsverhouding tussen de crediteur en de debiteur, dat wil zeggen dat een bank daaraan geen redenen kan ontlenen om niet tot uitbetaling over te gaan. Een en ander lijdt uitzondering, indien er sprake is van een kennelijk willekeurige of kennelijk bedrieglijke aanspraak van de begunstigde (vgl. HR 25 maart 2004, NJ 2004/309). Daarvan is slechts sprake indien het voor de bank overduidelijk is dat de bankgarantie in kwestie kennelijk willekeurig of bedrieglijk wordt ingeroepen. Het is aan de bank om te stellen en aannemelijk te maken dat er sprake is van een dergelijke uitzondering.
4.6. De bankgarantie stelt een tweetal voorwaarden aan het inroepen ervan. Het verzoek van de crediteur tot uitbetaling moet ten eerste bevatten de schriftelijke mededeling dat de debiteur met de nakoming van zijn verplichtingen in verzuim is en ten tweede een schriftelijke opgave van het bedrag dat door de crediteur op grond van de bankgarantie van de bank wordt gevorderd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Oosterhof Holman aan deze beide voorwaarden voldaan. Bij haar verzoek(en) om tot uitbetaling over te gaan is door Oosterhof Holman schriftelijk aan Rabobank medegedeeld dat Boersma in verzuim is (dat aldus moet worden uitgelegd dat er niet wordt betaald terwijl Oosterhof Holman daarop wel recht heeft op grond van de aannemingsovereenkomst) en dat op grond daarvan aanspraak wordt gemaakt op uitbetaling van het maximumbedrag onder de bankgarantie, zijnde € 140.000,-. Hiermee is aan de formele vereisten voldaan. Nu kenmerkend voor de afroepgarantie is dat zij materieelrechtelijk is geabstraheerd van de onderliggende wederkerige overeenkomst tussen de hoofdschuldenaar en de begunstigde (i.c. de aannemingsovereenkomst), luidt de conclusie dat Rabobank in beginsel verplicht is tot uitbetaling over te gaan.
4.7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet aannemelijk geworden dat er, zoals Rabobank en Boersma stellen, sprake is van een kennelijk willekeurige of kennelijk bedrieglijke aanspraak van Oosterhof Holman en dat Oosterhof Holman aldus misbruik maakt van het abstracte karakter van de bankgarantie. Oosterhof Holman en Boersma verschillen nu juist uitdrukkelijk van mening over de vraag of de vordering van Oosterhof Holman uit hoofde van de aannemingsovereenkomst opeisbaar is en of, in het verlengde daarvan, er sprake is van betalingsverzuim van Boersma. Het debat daaromtrent zal in de reeds aanhangige bodemprocedure worden gevoerd. Om te kunnen beoordelen of Oosterhof Holman op grond van de aannemingsovereenkomst aanspraak kan maken op het gevorderde bedrag van € 813.356,- (exclusief BTW) is immers verder inzicht nodig in de verhouding en de gebeurtenissen tussen Oosterhof Holman en Boersma en vast staat dat Rabobank deze kennis niet (voldoende) heeft. De bank kan dus niet zonder verder onderzoek en zonder enige twijfel vaststellen dat Oosterhof Holman geen vordering heeft. Van een door Oosterhof Holman aan Rabobank gedane kennelijk bedrieglijke mededeling omtrent het betalingsverzuim van Boersma is dan ook geen sprake. Dit betekent dat Rabobank gehouden is om het door Oosterhof Holman uit hoofde van de bankgarantie gevorderde bedrag van € 140.000,- te betalen. De daartoe strekkende vordering van Oosterhof Holman zal dan ook worden toegewezen, vermeerderd met de (subsidiair) gevorderde wettelijke rente. De primair gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen, nu er ter zake van de bankgarantie geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin der wet (art. 6:119a BW) tussen Oosterhof Holman en Rabobank.
4.8. Rabobank en Boersma zullen als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het geding worden veroordeeld. Rabobank heeft bepleit dat zij niet in de kosten van het geding dient te worden veroordeeld, omdat zij als het ware klem zit tussen Oosterhof Holman en Boersma. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Het komt voor rekening en risico van Rabobank dat zij ten onrechte heeft geweigerd om de bankgarantie uit te betalen. Daaraan doet haar zorgplicht niet af. Die omstandigheid speelt overigens ook alleen in de verhouding tussen de bank en Boersma en regardeert Oosterhof Holman niet. De proceskosten worden aan de zijde van Oosterhof Holman als volgt vastgesteld:
- dagvaardingskosten € 91,17
- vast recht € 575,00
- salaris van de advocaat € 816,00
-----------
Totaal € 1.482,17
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident
5.1. staat de gevorderde voeging van Boersma aan de zijde van Rabobank toe;
in de hoofdzaak
5.2. veroordeelt Rabobank tot betaling aan Oosterhof Holman van een bedrag van
€ 140.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2012, zijnde de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3. veroordeelt Rabobank en Boersma in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Oosterhof Holman vastgesteld op € 1.482,17;
5.4. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.G. Lautenbach en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
fn 343