Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Heerenveen
zaak-/rolnummer: 389240 \ VZ VERZ 12-69
beschikking van de kantonrechter d.d. 5 juni 2012
inzake
[VERZOEKER],
wonende te [woonplaats],
verzoeker,
gemachtigde: mr. A.P. Macro,
tegen
DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP
WIND ARCHITECTEN ADVISEURS B.V.,
gevestigd te Drachten,
verweerster,
gemachtigde: mr. H.J. Funke.
Partijen zullen hierna [verzoeker] en WAA worden genoemd.
Procesverloop
[verzoeker] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 13 april 2012, verzocht de tussen hem en WAA bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW.
Het verweerschrift van WAA is binnengekomen op 16 mei 2012.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 mei 2012. Van het behandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt. De gemachtigde van [verzoeker] heeft het standpunt van zijn cliënt toegelicht aan de hand van pleitnotities.
Motivering
De feiten
1.1, [verzoeker], geboren [datum] 1950, is sedert 1 juli 1999 in dienst bij WAA, laatstelijk in de functie van directievoerder/toezichthouder, tegen een bruto salaris van € 4.196,- per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten.
1.2. WAA heeft besloten haar onderneming wegens bedrijfseconomische omstandigheden te herstructureren en het personeelsbestand in te krimpen van 17 naar 10 werknemers. WAA heeft in dat kader besloten dat de functie van [verzoeker] zal worden opgeheven en zij heeft bij het UWV een ontslagvergunning voor [verzoeker] aangevraagd.
Het standpunt van [verzoeker]
2.1. [verzoeker] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verandering in de omstandigheden. [verzoeker] heeft daartoe aangevoerd dat WAA zijn functie heeft opgeheven en zijn taken heeft ondergebracht bij anderen. De werkzaamheden die [verzoeker] de afgelopen maanden heeft verricht zijn zo goed als afgerond en nu zijn functie is opgeheven en hij ook niet meer bij nieuwe projecten wordt/is betrokken, is voortzetting van de arbeidsovereenkomst feitelijk onmogelijk. Het is volgens [verzoeker] de expliciete wil van WAA om niet met hem verder te willen gaan. Voorts heeft [verzoeker] gesteld dat de aanvraag van de ontslagvergunning bij het UWV door WAA slechts ingegeven kan zijn door de wil om het betalen van een marktconforme vergoeding te voorkomen. Wanneer de ontslagvergunning zal worden verleend - welke kans [verzoeker] overigens klein acht - zal [verzoeker] in grote problemen geraken, nu WAA geen marktconforme vergoeding heeft aangeboden en [verzoeker] aangewezen zal zijn op het voeren van een procedure kennelijk onredelijke ontslag. [verzoeker] is daarom gedwongen om zelf het initiatief te nemen om ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter te vragen onder toekenning van een vergoeding.
2.2. [verzoeker] maakt aanspraak op een ontbindingsvergoeding volgens de kantonrechtersformule met een correctiefactor c-=1, zijnde € 104.228,64 bruto. Het optreden van WAA kan als onbehoorlijk worden omschreven daar er ten onrechte geen rekening is gehouden met de schrijnende situatie van [verzoeker]. Hij dient zonder vergoeding een periode van drie jaar tot zijn pensioen te overbruggen met slechts een uitkering. Gezien zijn leeftijd is het buitengewoon onaannemelijk dat [verzoeker] nog kans zal zien een baan te vinden. Hij heeft zich in de afgelopen periode georiënteerd op het vinden van een andere baan, maar ondanks zijn uitgebreide netwerk en goede staat van dienst heeft dat nergens toe kunnen leiden. WAA is, zo stelt [verzoeker], een gezond bedrijf met een positief eigen vermogen en een winstgevende onderneming. WAA verwijst hiertoe naar de door WAA in de UWV procedure overgelegde stukken. Het "Habe-nichts-habe-wenig" verweer van WAA gaat volgens [verzoeker] dan ook niet op.
Het standpunt van WAA
3.1. WAA heeft verweer gevoerd. WAA betwist dat er sprake is van veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. WAA heeft een aanvraag voor een ontslagvergunning ingediend bij het UWV wegens bedrijfseconomische omstandigheden en het is aan het UWV om hierover een oordeel te geven. Bovendien komt de functie van [verzoeker] pas te vervallen als het UWV toestemming verleend heeft om de arbeidsverhouding met [verzoeker] op te mogen zeggen. [verzoeker] is nog steeds aan het werk en er is allerminst sprake van een onwerkbare situatie. Het enkele feit dat er een UWV-procedure aanhangig is, levert geen schending van de zorgplicht van de werkgever noch een verandering in de omstandigheden op.
3.2. WAA heeft voorts verwezen naar het arrest van de Hoge Raad in Van Hooff Elektra versus Oldenburg Pekel (JAR 2010/17) waarin de Hoge Raad oordeelde dat een ontbindingsverzoek van een werknemer in een opzegtermijn slechts kan worden toegewezen bij een extra gewichtige reden die maakt dat de arbeidsovereenkomst op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd dient te eindigen. Een extra gewichtige reden is door [verzoeker] niet gesteld.
3.3. Voor het geval het verzoek wel wordt toegewezen wegens veranderingen in de omstandigheden heeft WAA aangevoerd dat de door [verzoeker] gevraagde vergoeding niet kan worden betaald gezien de bedrijfseconomische omstandigheden waarin WAA verkeert. Ter onderbouwing van die stelling heeft WAA diverse jaarstukken in het geding gebracht. Het is inmiddels de derde reorganisatie van WAA in drie jaar tijd en het kantoor is nog maar een derde van de omvang van drie jaar geleden. De belangrijkste opdrachten verwerft WAA op de Europese aanbestedingsmarkt en om op die markt te kunnen blijven opereren is op holdingniveau vanaf 2009 besloten om geen kosten door te berekenen aan WAA. Dit houdt in dat de zustervennootschappen nu een aanzienlijk deel van de algemene kosten van WAA betalen. WAA is allerminst een gezond bedrijf en zij heeft vooral problemen met de liquiditeit. Het eigen vermogen van WAA zit grotendeels vast in vastgoed. Als er al vastgoed wordt verkocht, dan is onderdeel van de kredietfaciliteit dat de bank 70% van de taxatiewaarde ontvangt als aflossing van het openstaande krediet. De banken zijn niet bereid de kredietfaciliteiten te verruimen. Daarnaast is er een aanzienlijke schuld aan de belastingdienst en kan de met de belastingdienst overeengekomen betalingsregeling niet meer worden nagekomen.
3.4. Daarnaast heeft WAA aangevoerd dat ook bij de beoordeling van een eventuele vergoeding het bepaalde in het arrest Van Hooff Elektra versus Oldenburg Pekel relevant is. De vergoeding kan grosso modo niet meer inhouden dan de gefixeerde schadevergoeding, namelijk het loon dat [verzoeker] zou hebben ontvangen totdat de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd door de opzegging. Indien het UWV de ontslagvergunning verleent, staat het [verzoeker] vrij een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag te entameren.
De beoordeling
4. In het meergenoemde arrest Van Hooff Elektra versus Oldenburg Pekel (JAR 2010/17) heeft de Hoge Raad bij de beoordeling van het middel het volgende vooropgesteld:
"De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De arbeidsovereenkomst duurt derhalve voort tot die datum, hetgeen meebrengt dat deze tot die datum nog ontbonden kan worden op de voet van art. 7:685 BW Pro, indien daartoe grond bestaat. Nu echter de arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging nog maar een beperkte looptijd heeft, zal de ontbinding slechts voor die beperkte looptijd effect (kunnen) hebben. Dit brengt mee dat voor de toewijsbaarheid van een desbetreffend, op verandering in de omstandigheden gegrond verzoek van de werknemer bepalend is of sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen, en dat ook de ontbindingsvergoeding van art. 7:685 lid 8 bepaald Pro moet worden met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De vraag of de ontslagen werknemer ook aanspraak kan maken op een vergoeding ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de opzegging, dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in art. 7:681 BW Pro. De in art. 7:682 BW Pro geregelde mogelijkheid van herstel van de dienstbetrekking leent zich in deze situatie niet voor toepassing, aangezien het indienen van het ontbindingsverzoek een afstand doen van deze mogelijkheid impliceert.".
In de onderhavige zaak is nog niet zeker of het UWV de gevraagde toestemming verleent en of WAA hier vervolgens daadwerkelijk gebruik van zal maken. Er is dus nog geen opzegging. Daarmee is het evenmin een gegeven dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen. Hierdoor is ook nog niet aan de orde de vraag of de eventuele opzegging kennelijk onredelijk is. Naar het oordeel van de kantonrechter mist de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Van Hooff Elektra versus Oldenburg Pekel in de onderhavige zaak toepassing.
5. Dit betekent dat het verzoek van [verzoeker] op de gebruikelijke wijze dient te worden beoordeeld aan de hand van de criteria vermeld in artikel 7: 685 BW. Op grond van artikel 7: 685 lid 1 BW is ieder der partijen te allen tijde bevoegd om zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Als gewichtige redenen worden - naast de dringende reden - beschouwd veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van zodanige veranderingen in de omstandigheden. De kantonrechter overweegt daartoe dat [verzoeker] weliswaar onweersproken heeft aangevoerd dat hij niet meer de overeengekomen werkzaamheden verricht, doch dat niet is gesteld of gebleken dat [verzoeker] werkzaamheden dient te verrichten welke in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden en als diffamerend kunnen worden beschouwd. [verzoeker] heeft desgevraagd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ook bevestigd dat hij bereid is de hem thans opgedragen werkzaamheden te verrichten. Ook het feit dat er op sommige momenten geen werkzaamheden voor [verzoeker] voorhanden zijn, zoals door [verzoeker] aangevoerd, levert geen verandering op in de omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Bovendien hebben beide partijen bevestigd dat de verhouding tussen partijen nog steeds als goed kan worden gekwalificeerd. Dat er desondanks een einde zou moeten komen aan de arbeidsovereenkomst, is naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk geworden.
6. Dat WAA een ontslagvergunning voor [verzoeker] heeft aangevraagd maakt een en ander niet anders. Het staat een werkgever vrij om, indien zij beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreeft wegens bedrijfseconomische omstandigheden, een ontslagvergunning aan te vragen bij het UWV. Deze keus van de werkgever levert geen schending van de zorgplicht van de werkgever op. Het feit dat WAA de arbeidsovereenkomst dan op kan zeggen zonder daarbij aan [verzoeker] een vergoeding toe te kennen, levert op zich geen grond op voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Indien de ontslagvergunning wordt verleend en WAA de arbeidsverhouding met [verzoeker] opzegt zonder daarbij aan [verzoeker] een vergoeding toe te kennen, dan staat het [verzoeker] vrij om een procedure ter zake kennelijk onredelijk ontslag te entameren. Deze procedure is bovendien met waarborgen omkleed, nu in een dergelijke procedure bewijslevering mogelijk is en nu tegen een uitspraak in een dergelijke procedure hoger beroep open staat. De kantonrechter kan zich, gelet op de huidige stand van zaken, dan ook niet aan de indruk onttrekken dat het ontbindingsverzoek van [verzoeker] uitsluitend is ingegeven ter incassering van een ontbindingsvergoeding. Dit klemt temeer nu [verzoeker] zelf heeft gesteld dat er een gerede kans bestaat dat het UWV geen ontslagvergunning zal verlenen omdat WAA volgens [verzoeker] ten onrechte een beroep doet op bedrijfseconomische omstandigheden. In dat geval zal de arbeidsovereenkomst voort duren.
7. Gelet op het bovenstaande zal het verzoek van [verzoeker] worden afgewezen. De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
Beslissing
De kantonrechter:
wijst het verzoek af;
compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gegeven te Heerenveen en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2012 door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
c 41.