Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 120018 / KG ZA 12-158
Vonnis in kort geding van 22 juni 2012
in de zaak van
de stichting
STICHTING ACCOLADE,
gevestigd te Drachten,
eiseres,
advocaat: mr. J.A.M. Deckers te Heerenveen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE VRIES JOURE INFRA EN MILIEU B.V.,
gevestigd te Joure,
gedaagde,
advocaat: mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna "Accolade" en "DVJ" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Accolade heeft DVJ in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 15 juni 2012.
1.2. Accolade heeft toen op de bij dagvaarding vermelde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. DVJ veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, het beroep op het retentierecht te staken, het hekwerk om de woning Meerkoetstraat 2 te Drachten te verwijderen en verwijderd te houden en de woning Meerkoetstraat 2 te Drachten vrij te geven aan Accolade;
II. bepaalt dat DVJ een dwangsom van € 5.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, zal verbeuren aan Accolade voor iedere dag een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan de sub I. genoemde veroordeling(en), zulks met een maximum van € 150.000,-, althans een in goede justitie te bepalen maximum;
III. DVJ veroordeelt in de kosten van het geding.
1.3. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. DVJ heeft daarbij geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Accolade, met veroordeling van Accolade - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.
1.4. Partijen hebben producties overgelegd.
1.5. Ten slotte is (bij vervroeging) vonnis bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. Accolade heeft op of omstreeks 9 december 2010 met Noppert/Bouwgroep Heerenveen B.V. (hierna te noemen: Noppert/Bouwgroep) een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst gesloten inzake de bouw van 68 woningen aan de Meerkoetstraat en omgeving te Drachten voor een totale aanneemsom van € 6.318.900,00 exclusief BTW.
2.2. Noppert/Bouwgroep heeft de uitvoering van de aannemingswerkzaamheden opgedragen aan Bouwmaatschappij Noppert B.V. (hierna te noemen: Noppert) als onderaannemer. Op haar beurt maakte Noppert gebruik van een zestiental onderaannemers, waaronder DVJ, om het werk overeenkomstig het bestek uit te voeren. Noppert heeft daartoe op 2 mei 2011 een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst met DVJ gesloten voor een bedrag van € 242.000,- exclusief BTW.
2.3. In de tussen Noppert en DVJ gesloten aannemingsovereenkomst staat als omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden vermeld: het complete grond-, straat- en rioleringswerk. In de overeenkomst staat omtrent betaling vermeld dat dit netto binnen 30 dagen na factuurontvangst geschiedt, in termijnen volgens een door DVJ op te stellen en door Noppert goedgekeurd betalingsschema. In een e-mail aan Noppert van 15 april 2011 heeft DVJ een voorstel gedaan voor de indeling van het werk in termijnen. Dit voorstel luidt als volgt:
Aanbrengen bouwwegen incl.
T1 riolering € 36.000,00
T2 ontgraven bouwputten € 80.000,00
T3 aanbrengen bodemafsluiting € 13.000,00
T4 aanvullen funderingen € 39.000,00
T5 huisaansluitingen € 34.000,00
T6 paden en terrassen incl. riolering € 40.000,00
---------------
€ 242.000,00.
2.4. DVJ is vervolgens met de uitvoering van de werkzaamheden op het project gestart, waartoe zij met meerdere medewerkers op de bouwplaats aanwezig is geweest. Via Noppert heeft zij de beschikking gekregen over een sleutel van het bouwslot om het - buiten de werkzaamheden met hekken afgesloten - bouwterrein te kunnen betreden.
2.5. Op 16 april 2012 is DVJ - via de projectleider van Noppert, [A] - bekend geworden met het nieuws dat het faillissement van Noppert dreigde. DVJ heeft vervolgens contact opgenomen met haar werknemers op de locatie en heeft haar transportafdeling gevraagd om voor hekken te zorgen. Hierna heeft DVJ deze hekken om een - nog niet opgeleverde (voor circa 80% gereed zijnde) - woning op het bouwterrein (Meerkoetstraat 2) geplaatst en aan het hek een bord gehangen met daarop de tekst: "Hier oefent DVJ Infra en Milieu B.V. haar retentierecht uit." Tevens heeft DVJ aan Noppert een mail gestuurd, gedateerd 16 april 2012 te 20:09 uur, waarin zij meldt dat zij haar retentierecht op de onderhavige woning uitoefent:
"Middels dit schrijven maken wij u kenbaar dat wij op 16 april 2012 ons retentie recht uitoefenen op een woning in het project 68 woningen Tuinwijk te Drachten. Wij zullen pas afstand van dit recht doen en de volledige controle over het object opheffen op het moment dat alle vorderingen welke wij op u hebben zijn voldaan.
Voor alle duidelijkheid. Wij verbieden u om binnen onze omheining te komen. Een overtreding van dit verbod is een gedraging in strijd met artikel 461 van Pro het wetboek van strafrecht. Wij zullen hiervan direct aangifte doen.
Bijgevoegd treft u foto's aan welke onomstotelijk vastleggen dat wij het retentie recht uitoefenen en het bezit volledig controleren. (…)"
2.6. Deze rechtbank heeft Noppert op 17 april 2012 surséance van betaling verleend. Op 19 april 2012 heeft de rechtbank Noppert in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.H. van der Meulen te Joure tot curator. Hoofdaannemer Noppert/Bouwgroep is níet in staat van faillissement verklaard.
2.7. Bij aangetekende brief en e-mail van 19 april 2012 heeft de advocaat van Accolade DVJ gesommeerd om de geplaatste hekken en borden uiterlijk daags erna te verwijderen, omdat DVJ zich volgens Accolade ten onrechte op een retentierecht beroept, vanwege het ontbreken van de feitelijke macht over de bouwplaats. DVJ heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie. De advocaat van DVJ heeft de advocaat van Accolade bij faxbericht van 24 april 2012 meegedeeld, dat het retentierecht wordt prijsgegeven door zijn cliënte, zodra de totale openstaande vordering van DVJ op Noppert wordt voldaan.
2.8. DVJ heeft de curator bij faxbericht van 14 juni 2012 een specificatie toegezonden van haar openstaande vordering op Noppert, ten bedrage van € 69.951,57. Het betreft hier een vijftal facturen, waarvan de factuurdata zijn gelegen tussen 13 februari 2012 en 16 april 2012. Een bedrag van ongeveer € 30.000,- hiervan heeft betrekking op onderhavig bouwproject.
3. De standpunten van partijen
3.1. Accolade legt aan haar vorderingen ten grondslag dat DVJ zich ten onrechte heeft beroepen c.q. beroept op een retentierecht. Voor een succesvol beroep op een retentierecht is vereist dat de zaak in de feitelijke macht was van de retentor, als houder van de zaak. Daarvan was in het onderhavige geval geen sprake. De door DVJ uit te voeren grond- en rioleringswerkzaamheden waren reeds afgerond en het straatwerk was al grotendeels verricht, zodat DVJ niets meer op de bouwplaats had te zoeken. Er waren bovendien tal van andere onderaannemers nog wel bij de woning aan het werk op 16 april 2012. Het bouwterrein is met een hek, voorzien van een algemeen bouwslot, afgesloten. DVJ beschikte, anders dan zij stelt, niet over een specifieke sleutel van het bouwterrein. De "actie" van DVJ heeft geheel tegen de wil van zowel Accolade als Noppert plaatsgevonden, waarbij DVJ ook nog eens de uitvoerder van Noppert heeft bedreigd. DVJ heeft zich in de avonduren, dus na werktijd, de toegang verschaft tot het door Noppert afgesloten bouwterrein. DVJ heeft aldus naar de mening van Accolade getracht om een retentierecht te construeren, daar waar zij aanvankelijk niet meer de feitelijke macht over de woning had. Zulks is onrechtmatig jegens Accolade.
3.2. DVJ voert tot haar verweer het volgende aan. Allereerst betwist zij dat Accolade al eigenaar is van de onderhavige woning. De woning terzake waarvan DVJ zich op een retentierecht beroept, is nog niet opgeleverd. Zolang er geen oplevering heeft plaatsgevonden, behoort de woning nog niet in eigendom toe aan Accolade als opdrachtgeefster, maar aan de hoofdaannemer, Noppert/Bouwgroep. Het is dan ook slechts Noppert/Bouwgroep die als eisende partij in dit kort geding zou kunnen optreden, om het beroep op het retentierecht aan te vechten. Voorts voert DVJ aan dat er is voldaan aan alle vereisten voor een succesvol beroep op het retentierecht. Er is sprake van een opeisbare vordering op haar schuldenaar Noppert. Ook is voldaan aan de eis van samenhang tussen de vordering en de verbintenis. DVJ had bovendien de feitelijke macht over de woning. Er zijn, nog tijdens werktijd, hekken om de woning geplaatst, de hekken zijn afgesloten, er hangen borden op de hekken met de tekst dat DVJ haar retentierecht uitoefent en er hangen borden bij dat het doorbreken van de hekken een strafbaar feit oplevert. DVJ had ook de beschikking over een toegangssleutel voor het bouwterrein en zij was nog op het werk aanwezig ter uitvoering van de onderaannemingsovereenkomst met Noppert. DVJ heeft zich bij het plaatsen van de hekken geenszins schuldig gemaakt aan bedreiging. Deze stelling van Accolade is ook niet onderbouwd, aldus DVJ.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voort uit de aard van het gevorderde. Zolang DVJ haar retentierecht uitoefent en de hekken om de woning blijven staan, kan de woning immers niet worden afgebouwd.
4.2. De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van DVJ dat Accolade geen eigenaar is van de onderhavige woning aangezien deze nog niet is opgeleverd. Accolade heeft, in reactie op dit verweer, namelijk - onbetwist - gesteld dat zij eigenaar is van de grond waarop de woning zich bevindt. Daarmee is zij krachtens artikel 5:20 lid 1 sub e BW Pro ook eigenaar van de zich daarop bevindende - duurzaam met de grond verenigde - (grotendeels afgebouwde) woning.
4.3. DVJ beroept zich op een retentierecht. Krachtens artikel 3:290 BW Pro is een retentierecht de bevoegdheid die in bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten, totdat de vordering wordt voldaan. In het onderhavige geval zijn Accolade en DVJ echter geen contractspartijen. DVJ is immers slechts een onderonderaannemer van Accolade's contractspartij Noppert/Bouwgroep. Een en ander laat echter onverlet, zo volgt uit artikel 3:291 lid 2 BW Pro, dat de schuldeiser het retentierecht ook kan inroepen tegen derden met een ouder recht (lees: Accolade als eigenaar van de woning), indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan (lees: de onderaannemingsovereenkomst tussen Noppert en DVJ). Tussen partijen is niet in geschil dat Noppert bevoegd was om de hiervoor genoemde onderaannemingsovereenkomst met DVJ aan te gaan. In beginsel dient de derde met een ouder recht het retentierecht derhalve tegen zich te dulden, ongeacht of de vordering waarvoor het retentierecht is ingeroepen al dan niet in verhouding staat tot de waarde van de teruggehouden zaak. Dat het mogen uitoefenen van het retentierecht jegens de eigenaar bezwaarlijk kan zijn, is overigens alleszins begrijpelijk.
4.4. De voorzieningenrechter overweegt dat er drie voorwaarden zijn waaraan voor het met vrucht inroepen van een retentierecht moet zijn voldaan: 1) de vordering moet opeisbaar zijn, 2) er moet voldoende samenhang bestaan tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van andermans zaak en 3) de zaak moet zich - op (voor betrokkenen) voldoende duidelijke wijze - in de feitelijke macht van de schuldeiser bevinden. Niet in geschil tussen partijen is dat de vordering van DVJ op Noppert opeisbaar is en dat er voldoende samenhang bestaat tussen die vordering en de verplichting tot afgifte van de onroerende zaak van Accolade. Dan resteert nog het derde vereist, dat van de feitelijke macht.
4.5. Beoordeeld dient derhalve te worden of de onderhavige woning zich ten tijde van het inroepen van het retentierecht (nog) in de feitelijke macht van DVJ bevond. Ten aanzien van dit vereiste geldt dat voor het uitoefenen van de feitelijke macht, de schuldeiser houder van een bouwwerk of -plaats dient te zijn. De schuldeiser heeft deze feitelijke macht, indien afgifte/ontruiming nodig is om het bouwwerk of bouwterrein weer in de macht van de opdrachtgever te brengen (zie HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 en HR 6 februari 1998, BR 1999, 809). DVJ had, zo is ter zitting voldoende gebleken, toegang tot het bouwterrein waarop zich de onderhavige woning bevindt, middels een door Noppert aan haar ter beschikking gestelde sleutel van het bouwterrein, die zij ter zitting heeft getoond. Daarnaast is, naar voorlopig oordeel, voldoende aannemelijk geworden dat DVJ nog werkzaamheden aan het project diende uit te voeren. Het betoog van Accolade dat DVJ "niets meer te zoeken had op het bouwterrein" omdat het werk van DVJ klaar zou zijn, wordt dan ook verworpen. Voorts heeft DVJ de woning laten omheinen met hekwerken en borden geplaatst, met daarop de tekst dat op het bouwwerk het retentierecht wordt uitgeoefend en dat toegang tot dit bouwwerk verboden is. In dit kort geding is niet aannemelijk geworden dat DVJ, zoals Accolade stelt, zich via bedreiging (alsnog) de feitelijke macht over de woning heeft verschaft. Naar voorlopig oordeel is aldus in dit kort geding voldoende aannemelijk geworden voldoende dat DVJ de feitelijke macht over het bouwterrein c.q. de onderhavige woning had ten tijde van het inroepen van het retentierecht.
4.6. Voorshands is de voorzieningenrechter, gelet op het voorgaande, van oordeel dat is voldaan aan alle voorwaarden is voldaan voor het inroepen van het retentierecht door DVJ als schuldeiser van Noppert jegens Accolade als eigenaar van de onderhavige woning. DVJ is derhalve, zolang de vordering van haar op Noppert niet is voldaan, dan ook niet tegenover Accolade gehouden om de geplaatste hekken, met de zich daarop bevindende bebording, rondom de onderhavige woning te verwijderen.
4.7. De door Accolade ingestelde vorderingen zullen daarom worden afgewezen, met veroordeling van Accolade in de kosten van dit kort geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst de vorderingen van Accolade af;
5.2. veroordeelt Accolade in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van DVJ vastgesteld op € 575,00 aan vast recht en € 816,00 aan salaris advocaat;
5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Molema en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2012 door mr. M. Jansen, bijgestaan door mr. M. Postma als griffier.
fn 343?