Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 117891 / HA ZA 12-45
Vonnis van 21 november 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[EISERES] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat: mr. J. Werle te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[GEDAAGDE] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat: mr. M. Eijkelenboom,
procesadvocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte houdende rectificatie
- de conclusie van antwoord
- de akte houdende wijziging van eis alsmede specificatie
- het proces-verbaal van comparitie d.d. 16 juli 2012
- de akte na comparitie van [eiseres]
- de antwoordakte na comparitie van [gedaagde].
1.2. Vervolgens is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [Eiseres] is tot 1 juli 2012 de formele werkgever geweest van de heer
[A] (hierna te noemen: [A]. Per die datum is de tussen [eiseres] en [A] gesloten arbeidsovereenkomst geëindigd. [A] bekleedde bij [eiseres] de functie van heier.
2.2. Op 30 juni 2010 is [A] ernstig gewond geraakt bij een bedrijfsongeval in de Eemshaven (Groningen). Tijdens aldaar door [gedaagde] uitgevoerde werkzaamheden, bestaande uit het intrillen van damwandplanken, is een damwandplank losgeraakt van een - door een medewerker van [gedaagde] bestuurde - kraan. Deze damwandplank heeft een stalen gording van ca. 5 ton weggeduwd, die vervolgens twee door [gedaagde] ingeschakelde medewerkers, waaronder [A], heeft geraakt. Na het ongeval is ter plekke het linkerbeen van [A] tot onder de knie geamputeerd. Later is in het ziekenhuis een ander deel van dat been geamputeerd. De andere medewerker is als gevolg van het ongeval komen te overlijden.
2.3. [eiseres] had [A] ten tijde van het ongeval uitgeleend aan [gedaagde], krachtens een voorafgaande mondelinge opdracht van [gedaagde] aan [eiseres].
2.4. Als gevolg van het hem overkomen ongeval is [A] vanaf 30 juni 2010 tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst volledig arbeidsongeschikt geweest.
2.5. [eiseres] heeft [A] - conform de van toepassing zijnde CAO - gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid 100% van diens loon doorbetaald en voorts, gedurende het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid, 70%.
2.6. Terzake van het ongeval is door de Arbeidsinspectie proces-verbaal opgemaakt tegen [gedaagde] als inlenende/materiële werkgever van [A]. De Arbeidsinspectie heeft in haar rapportage geconcludeerd dat [gedaagde] de Arbeidsomstandighedenwet heeft geschonden. Hierover meldt de Arbeidsinspectie:
" (…) Er is afgeweken van het oorspronkelijke plan om de damwandprofielen met stroppen te hijsen. In plaats daarvan werd gebruik gemaakt van een in slechte staat verkerende Quick release shackel in combinatie met een trilblok, terwijl dit in de Arbocatalogus als een verkeerde werkwijze werd benoemd, was het gevaar getroffen of geraakt of bekneld te raken door voorwerpen niet voldoende voorkomen of zoveel mogelijk beperkt. (…)"
2.7. [eiseres] is eigen risicodrager bij arbeidsongeschiktheid van een werknemer. [eiseres] heeft bij AEGON een verzekering afgesloten die dekking biedt in geval van arbeidsongeschiktheid van een werknemer. In de betreffende polis is onder meer vermeld:
(…)
Verzekerd in de eerste twee ziektejaren per werknemer:
De loondoorbetalingsverplichting tot ten hoogste 100% van het salaris van de arbeidsongeschikte verzekerde voor het eerste ziektejaar en 70% van het salaris van de arbeidsongeschikte verzekerde voor het tweede ziektejaar, maar ten minste het naar tijdsruimte per 1 januari van elk jaar voor hem geldend minimumloon.
Eigen risico:
261 werkdagen (1 jaar) per ziekmelding.
(…)
2.8. Omdat terugkeer van [A] in diens functie als heier uitgesloten was, heeft [eiseres] in overleg met een door haar ingeschakeld re-integratiebureau de mogelijkheden voor re-integratie in het tweede spoor onderzocht, in combinatie met het volgen door [A] van een ICT-opleiding op MBO-niveau.
2.9. [A] heeft [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor alle schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem overkomen ongeval. De verzekeraar van [gedaagde] (REAAL) heeft aansprakelijkheid erkend jegens [A] en betaalt aan [A] voorschotten terzake van de door hem geleden (materiële en immateriële) schade.
2.10. Bij brief van 2 december 2010 heeft [eiseres] [gedaagde] aansprakelijk gesteld terzake van de loondoorbetaling c.a. aan [A] en terzake van (externe) re-integratiekosten. Aanvankelijk is door de assurantiemakelaar van [gedaagde] aan [eiseres] aangegeven dat REAAL dekking verleent aan [gedaagde] onder de polis en dat de door [eiseres] geclaimde schade verder zal worden behandeld. Vervolgens heeft [eiseres] op 3 mei 2011 een voorlopige kostenopstelling aan REAAL doen toekomen.
2.11. REAAL heeft [eiseres] bij brief van 11 augustus 2011 meegedeeld, dat [eiseres] als (formele) werkgever van [A] geen regresrecht toekomt op [gedaagde] als materiële/inlenende werkgever van [A] ten tijde van het ongeval. Nadien heeft REAAL in dat standpunt volhard.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert - na rectificatie en wijziging van haar eis - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van:
A. ter zake van netto loonschade: € 34.798,00
B. terzake van (inkomsten- c.q. loon)belasting,
sociale premies en overige werkgeverslasten,
bovenop de nettoloonschade € 35.859,20
C. re-integratiekosten € 4.962,70
D. Kosten vervangende arbeidskracht € 5.859,08
E. Overige kosten € 770,43
F. Juridische kosten € 3.283,35
G. Interne kosten € 4.312,50
---------------
Totaal € 89.845,26
te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 30 juni 2010, althans 22 maart 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
3.2. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering van [eiseres], met veroordeling van [eiseres] - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.
4. De beoordeling van het geschil
Aansprakelijkheid van [gedaagde]
4.1. [eiseres] acht [gedaagde] aansprakelijk voor de door haar geleden schade. Daartoe voert [eiseres] aan dat [gedaagde] op grond van 6:107a lid 2 BW - waarin een verhaalsrecht is opgenomen voor het doorbetaalde loon aan de gewonde werknemer - jo. artikel 6:170 BW Pro het door [eiseres] aan [A] gedurende diens arbeidsongeschiktheid betaalde nettoloon dient te vergoeden, alsmede de gemaakte re-integratiekosten, juridische kosten en interne kosten. Ten aanzien van de overige schadeposten (belasting, sociale premies, overige werkgeverslasten, kosten vervangende arbeidskracht en interne kosten) baseert [eiseres] de vordering op toerekenbaar tekortschieten (artikel 6:74 e.v. BW) van [gedaagde] in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst van opdracht, althans opdracht sui generis terzake het uitlenen van [A] aan [gedaagde]. Immers, [gedaagde] heeft een gewonde werknemer "teruggeleverd" die niet meer inzetbaar was als heier. Volgens [eiseres] kan [gedaagde] zich niet beroepen op de uitzonderingsbepaling van artikel 6:107a lid 4 BW, nu die bepaling slechts ziet op de situatie dat de aansprakelijke persoon een werknemer is van dezelfde werkgever als degene bij wie de gelaedeerde werknemer in dienst is. In dat geval dient opzet of bewuste roekeloosheid van de betreffende collega-werknemer te worden aangetoond door de werkgever. [gedaagde] is geen werknemer als bedoeld in voornoemd artikellid.
4.2. [gedaagde] betwist dat zij aansprakelijk is voor de door [eiseres] geclaimde schade, nu artikel 6:107a lid 4 BW zich ertegen verzet dat [eiseres] in dezen een verhaalsrecht heeft. [eiseres] heeft als formele werkgever van [A] geen enkele relatie met de werknemer van [gedaagde] die de schade heeft veroorzaakt. In dat geval heeft [eiseres] slechts recht op schadevergoeding indien de ongeschiktheid tot werken van de gelaedeerde werknemer het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer van [gedaagde]. Van dat laatste is in dit geval niet gebleken, aldus [gedaagde]. Volgens [gedaagde] gaat de gedachte die indertijd de achtergrond vormde om het verhaalsrecht van de bedrijfsvereniging niet alleen te beperken tot het geval van de werkgever die opzet of bewuste roekeloosheid te verwijten viel, maar dezelfde gunstige positie ook in te voeren voor de collega-werknemer ook hier op. Wat voor de bedrijfsvereniging geldt, geldt mutatis mutandis ook voor het verhaalsrecht van de werkgever ex artikel 6:107a lid 2 BW. De werkgever van de arbeidsongeschikte werknemer dient wat betreft zijn regresmogelijkheden in dezelfde positie te worden geplaatst als waarin de bedrijfsvereniging verkeerde voordat artikel 7:629 BW Pro in zijn huidige vorm was ingevoerd. De bedrijfsvereniging kon destijds geen verhalen nemen op de inlener.
4.3. De rechtbank stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 6:107a lid 2 BW heeft een werkgever, indien hij - zoals hier - krachtens artikel 7:629 lid 1 BW Pro of krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomst verplicht is om tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid van de gekwetste werknemer het loon door te betalen, indien de ongeschiktheid tot werken het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, jegens deze ander recht op schadevergoeding ten bedrage van het door hem betaalde loon, doch ten hoogste tot het bedrag, waarvoor de aansprakelijke persoon, bij het ontbreken van de loondoorbetalingsverplichting aansprakelijk zou zijn, verminderd met een bedrag, gelijk aan dat van de schadevergoeding tot betaling waarvan de aansprakelijke persoon jegens de gekwetste is gehouden. Dit is het zogenaamde "civiel plafond". Voorts is de krachtens lid 2 aansprakelijke persoon op grond van lid 3 van artikel 6:107a BW tevens gehouden tot vergoeding van de door de werkgever gemaakte re-integratiekosten.
4.4. In het 4e lid van artikel 6:107a BW is echter een beperking op het verhaalsrecht van de werkgever opgenomen en wel in die zin, dat verhaal op een andere werknemer slechts mogelijk is in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van die werknemer (het zogenaamde "collega-verweer"). Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever bij het beperken van het regresrecht met name het oog gehad op andere werknemers van dezelfde werkgever. De achtergrond daarvan is het voorkomen van verstoorde arbeidsverhoudingen in een bedrijf en het feit dat de dagelijkse omgang op de werkplek met werktuigen en gereedschappen ertoe zal leiden dat niet alle voorzichtigheid wordt betracht die ter voorkoming van ongevallen noodzakelijk is. Met andere woorden: de schadeveroorzakende werknemer wordt hier - behoudens opzet of bewuste roekeloosheid - beschermd tegen een regresrecht van zijn eigen werkgever, in het geval door zijn toedoen een collega-werknemer arbeidsongeschikt raakt en de werkgever het loon van laatstgenoemde tijdens arbeidsongeschiktheid moet doorbetalen. Het stelsel van de wet brengt verder mee dat door de werkgever doorgaans ook geen verhaal kan worden genomen op andere ondergeschikten, als bedoeld in artikel 6:170 lid 1 BW Pro (zie Parl. Gesch. Nota n.a.v. Verslag, Kamerstukken II, 1995/96, 24 326, nummer 7 p. 10 en Nadere MvA, Kamerstukken I, 2007/2008, 31 087 D, p. 2). De in voormeld artikellid opgenomen beperking van het regresrecht ziet naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de strekking van de hiervoor geschetste wetsgeschiedenis, echter niet op de situatie dat de formele werkgever ([eiseres]) haar regresrecht uitoefent op een inlenende onderneming ([gedaagde]) wiens werknemer een werknemer van de formele werkgever arbeidsongeschikt heeft doen worden. Het "collega-verweer" kan slechts worden gevoerd door een "collega" en gaat niet zo ver dat het ook kan worden ingeroepen door een inlenende materiële werkgever, ook al werkten de gewonde werknemer en de schadeveroorzakende werknemer van de inlener samen als ware zij collega's. [gedaagde] is in de onderlinge verhouding met [eiseres] ook geen ondergeschikte in de zin van artikel 6:170 lid 1 BW Pro. Met het vorenstaande is de discussie over de aanwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer van [gedaagde] die de schade heeft toegebracht niet (meer) relevant. Artikel 6:107a lid 2 BW is mitsdien van toepassing in de verhouding tussen [eiseres] en [gedaagde] als aansprakelijke derde.
4.5. De rechtbank zal hierna de door [eiseres] opgevoerde schadeposten achtereenvolgens bespreken.
A. Netto loonschade
4.6. [eiseres] vordert betaling van netto loonschade. Over de periode van 2 juli 2010 tot en met 30 juni 2011 (het eerste ziektejaar) gaat het dan om 13 periodes van 160 uren x € 9,42 (de kostprijs) = € 19.593,60. Over de periode van 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2012 (het tweede ziektejaar) gaat het om 13 periodes van 160 uren x € 7,42 (kostprijs, op basis van 70% uitkering krachtens de CAO) = € 15.204,80. De totale vordering wegens netto loonschade bedraagt aldus € 15.204,80. [eiseres] stelt dat het nettoloon feitelijk nog hoger is dan het uit te betalen/uitbetaalde bedrag, nu door [eiseres] een aantal netto-inhoudingen werd verricht die tot het nettoloon van [A] behoorden. Het betreft de ten behoeve van [A] afgedragen premie aan de zorgverzekeraar in verband met de collectieve ziektekostenverzekering, de bijdrage aan de personeelsvereniging en de afstorting in het tijdspaarfonds.
4.7. [gedaagde] voert verweer. Zij stelt daartoe allereerst dat [eiseres] een ziekteverzuimverzekering heeft afgesloten waaronder zij dekking heeft voor de netto loonschade tijdens het tweede ziektejaar. De schadebeperkingsplicht van [eiseres] staat er aan in de weg dat zij, voor zover de verzekering dekking biedt, de netto loonschade in zoverre van [gedaagde] vordert. Voorts wijst [gedaagde] erop dat [eiseres] de netto loonschade heeft berekend aan de hand van algemene uitgangspunten (aantal uren x kostprijs per uur). De door [eiseres] gehanteerde kostrijs kan niet als grondslag dienen voor de schadebegroting. Voormelde uitgangspunten zijn namelijk niet gelijk aan het netto (uur)loon van [A], dat lager ligt. [eiseres] kan slechts betaling vorderen van netto loon. Ten slotte stelt [gedaagde] dat een vorderingsrecht terzake netto loon ex artikel 6:107a lid 2 BW gaat over het bedrag dat de werknemer in het voorkomende geval zelf had kunnen vorderen. De werknemer zou jegens de aansprakelijke persoon alleen recht hebben gehad op vergoeding van het netto gederfde loon en niet op vergoeding van de bijdrage aan de personeelsvereniging, de door de werkgever betaalde premie zorgverzekering en de afstorting in het tijdspaarfonds. Dat betekent dat [eiseres] voor die bedragen geen regresrecht heeft op [gedaagde].
4.8. De rechtbank overweegt dat de regresvordering tot schadevergoeding wegens het door de werkgever aan de gelaedeerde werknemer betaalde loon het netto gederfde loon betreft, derhalve het brutoloon min belastingen en sociale premies. Immers, bij betaling aan de gewonde werknemer zelf zou deze slechts recht hebben gehad op het netto gederfde loon. Gelet op het voorgaande is de rechtbank met [gedaagde] van oordeel dat voor het bepalen van de omvang van het netto gederfde loon (in beginsel) dient te worden gekeken naar het maandelijks, na aftrek van belastingen en sociale premies aan [A] betaalde loon. De bijdrage aan de personeelsvereniging valt daar zonder meer buiten. Met betrekking tot de door [eiseres] genoemde inhoudingen op het netto loon wegens bijdrage premie zorgverzekering en afstorting in het tijdspaarfonds, is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] bij akte nader dient te onderbouwen waarom en in hoeverre deze inhoudingen ook onder het nettoloon vallen, nu de stellingname van [eiseres] daarop lijkt te duiden. Uit het vorenoverwogene vloeit tevens voort dat de rechtbank niet de door [eiseres] gehanteerde formule om de netto loonschade te berekenen volgt.
4.9. De rechtbank constateert dat [eiseres], overeenkomstig de ter comparitie gemaakte afspraken, de loonstroken van [A] betreffende de periode van 1 juli 2010 tot 1 juli 2012 bij akte in het geding heeft gebracht. [eiseres] heeft deze loonstroken slechts summier toegelicht. Met name ontbreekt een berekening van de uit deze loonstroken volgende netto loonschade, conform hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen omtrent de daarbij in aanmerking te nemen uitgangspunten. De rechtbank zal [eiseres] daarom opdragen om bij akte een berekening in het geding te brengen van haar netto loonschade, uitgaande van het brutoloon min belastingen en sociale premies, zulks bij voorkeur uitgesplitst per maand, voor het eerste en tweede ziektejaar. [gedaagde] zal hierop vervolgens bij antwoordakte kunnen reageren.
4.10. De rechtbank zal in later stadium een oordeel geven over de vraag of [eiseres] aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan, zulks in verband met de door haar bij AEGON afgesloten ziekteverzuimverzekering.
B. (Inkomsten- c.q. loon)belasting, sociale premies en overige werkgeverslasten
4.11. [eiseres] vordert betaling van door haar gedurende de arbeidsongeschiktheid van [A] betaalde (inkomsten- c.q. loon)belasting, sociale premies en overige werkgeverslasten. Over de periode van 1 juli 2010 tot 1 juli 2011 (het eerste ziektejaar) gaat het om 2.080 uren (13 periodes x 160 uren) x € 19,98 (de kostprijs) minus € 9,42 (de netto kostprijs) = € 21.964,80. Over de periode van 1 juli 2011 tot 1 juli 2012 (het tweede ziektejaar) gaat het om 2.080 uren x € 6,68 (totale kostprijs van € 13,99 op basis van 70% van het loon min de netto kostprijs van € 7,31) = € 13.894,40. De totale schade van [eiseres] komt daarmee op een bedrag van € 35.859,20.
4.12. [gedaagde] voert verweer. Zij stelt daartoe dat de kosten die de werkgever ten aanzien van de gewonde werknemer maakt voor belastingen, sociale premies en dergelijke lasten niet onder het regresrecht van de werkgever vallen. In dat geval zou de werkgever namelijk meer schade kunnen verhalen, dan de werknemer wanneer hij zelf de schade had gevorderd, hetgeen in strijd zou zijn met het "civiel plafond". De wetgever heeft bewust gekozen voor een nettoloonregres, waarbij de werkgever met zijn werkgeverslasten blijft zitten. [gedaagde] betwist ook de omvang van de gevorderde schadevergoeding. Het is niet duidelijk welke werkgeverslasten [eiseres] precies vergoed wil zien. [eiseres] dient haar vordering terzake nader te specificeren, aldus [gedaagde].
4.13. De rechtbank oordeelt als volgt. In de wetsgeschiedenis van artikel 6:107a BW wordt het volgende uitgangspunt genoemd voor het regresrecht van de werkgever:
“De kern van het regresrecht is dat (in casu) de werkgever in de plaats treedt van het slachtoffer, voor dat deel van de schade, dat voor rekening van de werkgever is gekomen. Men dient zich te realiseren dat het regresrecht een afgeleid recht is. Dit betekent dat voor uitoefening daarvan vereist is dat het slachtoffer recht heeft op schadevergoeding jegens de dader. Meent de werkgever naast de loondoorbetalingsverplichting schade te hebben geleden, dan zal hij die zelfstandig moeten vorderen op basis van het reguliere schadevergoedingsrecht. (MvA, Kamerstukken I 1995/96, 24 326, nr. 119b, blz. 2-3).
In de wetsgeschiedenis van artikel 6:107a BW wordt met betrekking tot het voorliggende geschilpunt echter het volgende opgemerkt:
"De RCO merkt terecht op dat de introductie van een netto-regresrecht betekent dat de werkgever niet alle kosten bij ziekte kan verhalen. Over het bruto-netto-gedeelte kan immers geen verhaal plaatsvinden. Dat verhaal plaats vindt op basis van netto-bedragen is recent in de jurisprudentie (HR 25 februari 1994, NJ 1995 608) bevestigd in een VOA-zaak. (…) Ik stel vast, dat de RCO dat in feite ook erkent en met alternatieven komt om het verschil tussen de lasten voor de werkgever en het te verhalen bedrag te kunnen opvangen. De RCO stelt daartoe voor om het voorgestelde regresrecht aan te vullen met een afdrachtskorting voor de belasting en premie werknemersverzekeringen. In een dergelijk voorstel kan ik mij om de volgende redenen niet vinden. (…)"
(zie MvT, Kamerstukken II 1994/95, 24 326, nr 3, p. 48 en Nota n.a.v. Verslag, Kamerstukken II 1994/95, 24 326, nr. 7, p. 7-8).
4.14. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de wetgever verhaal van de werkgeverslasten door de werkgever op de aansprakelijke persoon uitdrukkelijk heeft willen uitsluiten. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank niet alleen voor verhaal ex artikel 6:107a lid 2 BW, maar ook op basis van het reguliere schadevergoedingsrecht, op de voet van artikel 6:74 e.v. BW. Het zou naar het oordeel van de rechtbank niet met de bedoeling van de wetgever stroken, wanneer verhaal van de werkgeverslasten op de aansprakelijke derde op de voet van artikel 6:107a lid 2 BW niet mogelijk is, terwijl de werkgever deze lasten vervolgens, via de "achterdeur" van artikel 6:74 e.v. BW, alsnog zou kunnen verhalen.
4.15. De vordering wegens betaalde werkgeverslasten is dan ook niet toewijsbaar.
C. Re-integratiekosten
4.16. [eiseres] vordert betaling van re-integratiekosten, tot een bedrag van
€ 4.962,70. Het betreft hier kosten van het ingeschakelde re-integratiebureau, ArboAnders en opleidingsinstituut Friese Poort.
4.17. [gedaagde] erkent de gevorderde re-integratiekosten.
4.18. De rechtbank acht de gevorderde re-integratiekosten, gelet op de erkenning daarvan door [gedaagde], toewijsbaar.
D. Vervangende arbeidskracht
4.19. [eiseres] vordert betaling van een bedrag van € 6.626,52 in verband met het inhuren van een vervangende arbeidskracht (heier). [eiseres] voert daartoe aan dat zij door het uitvallen van [A] heiers van [gedaagde] heeft moeten inhuren, tegen een (veel) hoger tarief dan [A]'s loon. [eiseres] heeft de opgevoerde kosten van [gedaagde] verminderd met het brutoloon van [A], waarna een saldo resteerde, dat is verminderd met een door [eiseres] bedongen korting ter zake, welke is gecrediteerd. Hierdoor resteerde er per saldo een nadelig saldo van € 7,52 per uur, aldus [eiseres].
4.20. [gedaagde] voert verweer. Zij stelt daartoe dat de kosten van vervangende arbeidskracht, om dezelfde redenen als bij de werkgeverslasten, niet op grond van artikel 6:74 e.v. BW kunnen worden gevorderd. In dat verband verwijst [gedaagde] ook naar een arrest van de Hoge Raad van 12 december 1986 (NJ 1987, 958). Daarnaast stelt [gedaagde] dat niet is onderbouwd waarom [gedaagde] op grond van de mondelinge overeenkomst met [eiseres] gehouden zou zijn om de kosten van vervangende arbeidskracht aan [eiseres] te voldoen. Overigens betwist [gedaagde], subsidiair, dat zij toerekenbaar tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van deze overeenkomst en uit dien hoofde schadeplichtig zou zijn jegens [eiseres]. Meer subsidiair betwist [gedaagde] de omvang van de gevorderde schade.
4.21. De rechtbank stelt voorop dat het regresrecht van artikel 6:107a lid 2 BW geen recht geeft op vergoeding van kosten van het inschakelen van vervangende arbeidskracht, aangezien de werknemer daarop zelf geen aanspraak zou kunnen maken. Dergelijke kosten dient de werkgever zelf te vorderen op basis van het reguliere schadevergoedingsrecht (MvA, Kamerstukken I 1995/96, 24 326, nr. 119b, p. 2-3).
4.22. De rechtbank constateert dat de onderhavige vordering is gebaseerd op schadeplichtigheid van [gedaagde] in verband met toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, door het "terugleveren" van een gewonde werknemer die niet meer inzetbaar was als heier. De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar betoog. De mondelinge overeenkomst van partijen strekte er kennelijk toe dat [eiseres] een arbeidskracht ([A]) aan [gedaagde] ter beschikking stelde, waartegenover [gedaagde] op haar beurt een bepaalde vergoeding aan [eiseres] voldeed. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] is tekortgeschoten in haar verplichting om deze vergoeding aan [eiseres] te voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank was [gedaagde] krachtens de overeenkomst niet verplicht om de ingeleende werknemer "ongewond terug te leveren" aan [eiseres]. De conclusie moet dan ook zijn dat de gestelde grondslag de schadevergoedingsvordering niet kan dragen, zodat deze moet worden afgewezen.
E. Overige kosten
4.23. [eiseres] vordert betaling van een bedrag van € 770,43 betreffende door haar voorgeschoten kosten van (de ouders van) [A], terzake van parkeren, tanken, eigen bijdrage ziekenfonds, huur televisie in het ziekenhuis, oplaadunit I-Phone, een en ander zoals weergegeven in productie 14 bij de dagvaarding. [eiseres] heeft deze kosten voorgeschoten aan de ouders van [A], die destijds financieel krap zaten.
4.24. [gedaagde] voert verweer. Zij betwist dat [eiseres] krachtens artikel 6:74 e.v. BW vergoeding van deze kosten kan vorderen. Het betreft bovendien voorgeschoten kosten, hetgeen inhoudt dat [A], althans diens ouders, het door [eiseres] voorgeschoten bedrag zullen moeten restitueren. [A] heeft in de schaderegeling met betrekking tot zijn letselschade ook vergoeding van deze kosten gevorderd en door REAAL zijn terzake voorschotten aan hem uitgekeerd. [gedaagde] kan deze kosten slechts éénmaal verschuldigd zijn en wel aan [A] zelf. Voorts bestrijdt [gedaagde] dat de gevorderde (deel)bedragen integraal voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.
4.25. De rechtbank zal de vordering van [eiseres] afwijzen. Daartoe is het volgende redengevend. Het betreft hier bedragen die door [eiseres] - kennelijk onverplicht - zijn voorgeschoten aan (de ouders van) [A] in verband met financiële krapte. De ouders van [A], althans [A] zelf, zijn dan ook gehouden om deze kosten aan [eiseres] terug te betalen. [eiseres] heeft niet aangetoond dat zij op dit punt enige schade heeft geleden of nog zal lijden. Immers, gesteld noch gebleken is dat [eiseres] zich tot (de ouders van) [A] heeft gewend voor terugbetaling van deze kosten en dat terugbetaling niet mogelijk is. [A] zal financieel geen nadeel lijden van een dergelijke terugbetaling, nu [gedaagde] onbetwist heeft gesteld dat er door haar verzekeraar REAAL al voorschotten voor dezelfde kosten zijn uitbetaald aan [A] in het kader van diens letselschaderegeling.
F. Juridische kosten
4.26. [eiseres] vordert betaling van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand op grond van artikel 6:96 lid 2 BW Pro. Het betreft hier nota's van Trip Advocaten & Notarissen, vanaf 24 augustus 2011 tot aan het redigeren van de dagvaarding, 11 november 2011. Exclusief btw en inclusief kantoorkosten gaat het alsdan om een bedrag van
€ 3.283,35. Er is in dezen geen sprake van een eenvoudige incassokwestie. Mitsdien zijn relevant alle redelijkerwijs door de advocaat van [eiseres] gemaakte kosten betrekking hebbende op het debat met de verzekeraar over de artikel 6:107a BW-kwestie en de schadevordering op [gedaagde] uit hoofde van artikel 6:74 BW Pro. De gevorderde kosten voldoen aan de zogenaamde "dubbele redelijkheidstoets", aldus [eiseres].
4.27. [gedaagde] voert verweer. Zij stelt daartoe dat de brief van de advocaat van [eiseres] van 26 september 2011, waarin namens [eiseres] wordt ingegaan op het standpunt van de verzekeraar van [gedaagde], dient te worden aangemerkt als ter instructie van de onderhavige gerechtelijke procedure. De buitengerechtelijke discussie was daarmee beëindigd, aldus [gedaagde]. Een en ander betekent dat een belangrijk deel van de gevorderde juridische kosten "van kleur is verschoten" en daarom niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking kan komen. Alleen de werkzaamheden die gedeclareerd zijn middels de declaraties van 12 september en 18 oktober 2011 zijn als buitengerechtelijk aan te merken.
4.28. De rechtbank oordeelt als volgt.
Vooropgesteld wordt dat het regresrecht zelf geen recht geeft op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, nu de werknemer zelf daarop geen aanspraak zou kunnen maken. Derhalve is de onderhavige vordering onderworpen aan het gewone schadevergoedingsrecht (artikel 6:74 e.v. BW). De onderhavige juridische kosten van de advocaat van [eiseres] zijn gebaseerd op artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro, zijnde redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Deze kosten moeten voldoen aan de zogenaamde "dubbele redelijkheidstoets": in de gegeven omstandigheden moeten de kosten redelijk zijn en de verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden waren redelijkerwijs noodzakelijk om schadevergoeding te verkrijgen (HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196). Wanneer, zoals hier, een werkgever zijn verhaalsrecht ex artikel 6:107a lid 2 BW uitoefent, komen genoemde kosten voor vergoeding in aanmerking indien en voor zover zij onder de bepaling van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro zouden vallen, indien zij door de werknemer zouden zijn gemaakt (HR 9 juli 2004, NJ 2004, 572).
4.29. De rechtbank stelt vast dat [eiseres] in haar akte na comparitie (sub. 3) een uitgebreide feitelijke beschrijving heeft gegeven van de door haar advocaat verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. Die werkzaamheden kunnen naar het oordeel van de rechtbank (nog) worden aangemerkt als werkzaamheden die redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen, ongeacht of de werkzaamheden zich hebben gericht tot [gedaagde] of haar verzekeraar. Voorts is niet gebleken dat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten in de gegeven omstandigheden als onredelijk moet worden beschouwd.
4.30. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn dan ook toewijsbaar.
G. Interne kosten
4.31. [eiseres] vordert ten slotte betaling van interne kosten. Het betreft kosten die gemaakt zijn door haar bedrijfsleider [B]. Laatstgenoemde heeft zich intensief met de onderhavige kwestie beziggehouden, niet alleen waar het betreft de contacten met [gedaagde] en haar verzekeraar REAAL, maar ook met het ingeschakelde re-integratiebureau, de advocaat van [eiseres] en met instanties zoals het UWV. De kosten bedragen € 75,00 per uur, maal 57,5 aan de kwestie bestede uren = € 4.312,50.
4.32. [gedaagde] voert verweer. Zij stelt daartoe, onder verwijzing naar HR 9 juli 2004, NJ 2004, 572 en gerechtshof Amsterdam 24 oktober 2008, JA 2009, 53, dat interne kosten slechts voor vergoeding in aanmerking komen indien de gewonde werknemer vergoeding van deze kosten had kunnen vorderen, zo deze niet naar de werkgever waren verplaatst. De door [eiseres] gevorderde interne kosten voldoen niet aan dat vereiste, aldus [gedaagde]. Voorts komt het aantal opgevoerde uren van [B] [gedaagde] hoog voor, reden waarom zij het genoemde aantal van 57,5 betwist. Ten slotte heeft [eiseres] niet aangetoond dat zij een schade van € 75,00 per uur zou lijden.
4.33. De rechtbank stelt voorop dat ook kosten die door de schadelijdende organisatie zelf gemaakt zijn om voldoening buiten rechte te verkrijgen - mits redelijk - voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten in aanmerking kunnen komen.
4.34. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] evenwel terecht betoogd - onder verwijzing naar de genoemde jurisprudentie - dat interne kosten in een geval als het onderhavige slechts voor vergoeding in aanmerking komen indien de gewonde werknemer vergoeding van deze kosten had kunnen vorderen, zo deze kosten niet naar de werkgever waren verplaatst. Aan dat laatste vereiste is hier niet voldaan, zodat de gevorderde interne kosten zullen worden afgewezen.
Wettelijke handelsrente
4.35. [eiseres] heeft betaling gevorderd van wettelijke handelsrente over de gevorderde hoofdsom. Deze vordering moet als ongegrond worden afgewezen, reeds omdat enige onderbouwing daarvan ontbreekt. [eiseres] heeft niet gemotiveerd gesteld dat er sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. Daarvan is hier naar de rechtbank overigens ook geen sprake bij een schadeverhaalsvordering van de werkgever van een gelaedeerde op een derde. De rechtbank zal daarom slechts het mindere, de wettelijke rente, toewijzen over het toe te wijzen bedrag aan hoofdsom. Als ingangsdatum van de wettelijke rente heeft te gelden de dag der dagvaarding, nu [eiseres] - mede gelet op het verweer terzake van [gedaagde] - niet heeft gesteld waarom de rente vanaf een eerdere datum verschuldigd zou zijn.
Overigens
4.36. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, in afwachting van de door partijen te nemen nadere processtukken.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 december 2012 voor akte uitlating aan de zijde van [eiseres] inzake hetgeen hiervoor in r.o. 4.8 en r.o. 4.9. is overwogen;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.G. Leijten en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 21 november 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.
fn 343?