Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Maastricht
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 13 / 1364
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 juni 2014 in de zaak tussen
[eiseres], te [woonplaats 1], eiseres
(gemachtigde: mr. J.G.M. Spronken),
en
de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (locatie Hengelo), verweerder
(gemachtigde: [vertegenwoordiger UWV]),
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam stichting], gevestigd te Landgraaf.
[naam stichting], gevestigd te Landgraaf.
Procesverloop
Bij besluit van 6 november 2012 (het primaire besluit 1) heeft verweerder geweigerd eiseres met ingang van 25 juni 2012 in aanmerking te brengen voor een Ziektewet (ZW)-uitkering.
Bij het besluit van 14 december 2012 (het primaire besluit 2) heeft verweerder eiseres met ingang van 23 oktober 2012 een ZW-uitkering toegekend op basis van een dagloon van
€ 22,33.
Bij besluit van 22 maart 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2014.
Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] en [naam 2].
Overwegingen
1.
Eiseres heeft vanaf 2 maart 2011 een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) ontvangen, gebaseerd op een dagloon van € 57,21 en een gemiddeld aantal arbeidsuren van 24 uur per week. Zij is met ingang van 23 april 2012 in dienst getreden als oproepmedewerker in de functie van Thuishulp Basis bij [naam stichting], verder te noemen de werkgever. Het betreft een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (nulurencontract) voor bepaalde tijd tot 23 oktober 2012. Eiseres is vanaf
23 april 2012 tot en met 22 juni 2012 wekelijks in een wisselend aantal uren werkzaam geweest. Eiseres heeft de gewerkte uren doorgegeven aan het Uwv en de inkomsten uit arbeid zijn in mindering gebracht op de WW-uitkering. Eiseres is op 25 juni 2012 ziek geworden en heeft een aanvraag ingediend voor een ZW-uitkering.
2.
Verweerder heeft bij het primaire besluit 1 de aanvraag voor een ZW-uitkering per
25 juni 2012 afgewezen, omdat de werkgever tot het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tot 23 oktober 2012, een loondoorbetalingsverplichting heeft.
3.
Eiseres bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit 1 en aangevoerd dat zij vanaf
25 juni 2012 recht heeft op een ZW-uitkering, omdat zij sinds die datum geen werkzaamheden meer heeft verricht en in de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de werknemer alleen salaris ontvangt over de feitelijk gewerkte uren. Verder heeft zij aangevoerd dat nergens in de arbeidsovereenkomst of de CAO voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg (VVT) is opgenomen om in geval van een nulurencontract bij ziekte het loon door te betalen.
4.
Verweerder heeft bij het primaire besluit 2 eiseres met ingang van 23 oktober 2012 een ZW-uitkering toegekend waarbij het dagloon is vastgesteld op € 22,33.
5.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit 2 en aangevoerd dat de ingangsdatum van de ZW-uitkering en het dagloon niet correct is. Verder heeft eiseres aangevoerd dat de WW-uitkering per 25 juni 2012 dient te herleven, omdat zij vanaf die datum geen inkomsten meer heeft en dat na dertien weken een volledig recht op ZW-uitkering dient te ontstaan op basis van het dagloon van de WW-uitkering.
6.
Verweerder heeft de tegen de primaire besluiten ingediende bezwaren bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Hij stelt zich (kort samengevat) op het standpunt dat de werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft tot het einde van het dienstverband op 22 oktober 2012, omdat uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat eiseres een verschijningsplicht heeft. Over de stelling van eiseres dat er in de arbeidsovereenkomst en de CAO VVT geen verplichtingen zijn opgenomen over het doorbetalen van loon tijdens ziekte geeft verweerder aan dat op basis van het zogenoemde stappenplan geconcludeerd kan worden dat in dit geval wel een loondoorbetalingsverplichting bestaat. Op grond hiervan stelt verweerder zich op het standpunt dat 23 oktober 2012 als ingangsdatum van de ZW-uitkering correct is. De WW‑uitkering kan daarom niet herleven per 25 juni 2012, omdat eiseres op die dag niet werkloos is geworden. Over het dagloon heeft verweerder vermeld dat eiseres vanaf 23 oktober 2012 een ZW-uitkering ontvangt naar een dagloon van € 57,96. Dit dagloon komt overeen met het dagloon van de volledige WW-uitkering die eiseres heeft ontvangen.
7.
Eiseres heeft in beroep (kort samengevat) aangevoerd dat de letterlijke tekst van de arbeidsovereenkomst, noch de manier waarop partijen daaraan uitvoering gaven, steun biedt voor de stelling dat er een verschijningsplicht en dus een loondoorbetalingsverplichting zou bestaan. Ook uit de CAO VVT volgt dit niet. Evenmin kan op grond van artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek (BW) (rechtsvermoeden van de omvang van de arbeidsovereenkomst) loondoorbetaling worden geclaimd, omdat eiseres op het moment van de uitval nog geen drie maanden werkzaam was.
8.
Artikel 29, eerste lid, onder a, van de Zw bepaalt dat behoudens het tweede lid, onderdeel e, en de artikelen 29a, 29b en 29d geen ziekengeld wordt uitgekeerd indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten recht heeft op loon als bedoeld in artikel 629 van Pro Boek 7 van het BW, dan wel indien het recht op loon door toepassing van het derde, vijfde, zesde of negende lid van dat artikel geheel of gedeeltelijk ontbreekt.
Uit artikel 7:629, eerste lid, van het BW volgt dat de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht behoudt op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was.
Uit de jurisprudentie van de CRvB met betrekking tot artikel 29 ZW Pro blijkt dat bij de vraag of recht bestaat op ziekengeld dan wel loondoorbetaling de vraag beantwoord dient te worden of in het onderhavige geval sprake is van werkzaamheden op grond van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro. De CRvB beoordeelt de arbeidsverhouding niet slechts formeel, maar onderzoekt de onderliggende rechtsverhoudingen om vervolgens tot een oordeel te komen of sprake is van een recht op loondoorbetaling of een recht op ziekengeld.
9.
In artikel 5 ‘Arbeidsduur’ van de arbeidsovereenkomst is voor zover hier van belang het volgende bepaald:
‘5.1 De arbeidsduur bedraagt 0 uren. Er is geen sprake van overeengekomen arbeid als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek.
5.2
Slechts na oproep door de werkgever is er arbeid overeengekomen en wel voor de duur van de oproep. Deze arbeid strekt ertoe om tijdelijke assistentie te verlenen teneinde de voorgang van de werkzaamheden binnen de instelling te effectueren in geval van bijzondere, onvoorziene omstandigheden van tijdelijke aard.
5.3
De duur van de oproepperiode wordt na overleg met de werknemer, binnen een redelijke termijn vooraf door de werkgever aangegeven.
In artikel 6 ‘Salaris’ is bepaald dat de werknemer alleen salaris ontvangt over feitelijke gewerkte uren. Verder is in artikel 12 bepaald Pro dat de Collectieve Arbeidsovereenkomst VVT met deze overeenkomst één geheel vormt.
10.
Kern van het geschil is of in het geval van eiseres een verschijningsplicht bestond, op grond waarvan de werkgever een loondoorbetalingsverplichting had. In een vergelijkbare zaak oordeelde de Centrale Raad van Beroep (uitspraak 4 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2269) dat een door partijen gewenste ‘oproepovereenkomst’ was aan te merken als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De werkgever kon weliswaar zelf bepalen of en zo ja in welke mate hij gebruik maakte van de diensten van de werknemer, maar het stond de werknemer niet vrij om een oproep van de werkgever te negeren. De werknemer had zich gelet op de bewoordingen van de arbeidsovereenkomst verbonden om na een oproep de werkzaamheden te verrichten. Op grond van deze bewoordingen was naar het oordeel van de Raad sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarbij slechts de omvang van de werkzaamheden afzonderlijk moest worden bepaald. Aangezien partijen de overeenkomst waren aangegaan voor de duur van twaalf maanden bestond recht op loondoorbetaling bij ziekte tot aan het einde van de overeenkomst.
11.
Ook eiseres stond het naar het oordeel van de rechtbank niet vrij om een oproep van de werkgever naast zich neer te leggen. Dit volgt in de eerste plaats uit de strekking van artikel 5.2 van de arbeidsovereenkomst. Uit de bewoordingen van die bepaling leidt de rechtbank af dat zodra er een oproep door de werkgever werd gedaan, er arbeid was overeengekomen en eiseres dus ook verplicht was aan die oproep gehoor te geven en de gevraagde arbeid te verrichten. Dit kan ook worden afgeleid uit de tweede volzin van het artikel, waarin staat dat de werkzaamheden het verlenen van tijdelijke assistentie betreffen om de voortgang van de werkzaamheden binnen de instelling te effectueren in geval van bijzondere, onvoorziene omstandigheden van tijdelijke aard. Daaruit volgt dat de werknemer in principe gehouden was aan een oproep gehoor te geven teneinde de voortgang van het werk niet in gevaar te brengen. In de tweede plaats blijkt deze verschijningsplicht uit de wijze waarop aan de arbeidsovereenkomst uitvoering werd gegeven. Ter zitting is gebleken dat eiseres haar verhinderdata voor een komende periode aan de werkgever kon doorgeven en dat daarmee dan bij de planning rekening werd gehouden. Indien geen sprake was van een van te voren opgegeven verhindering, was het de bedoeling dat eiseres gehoor gaf aan een oproep. Daarbij kon het voorkomen dat eiseres werd opgeroepen om op dezelfde dag te komen werken. Ook dan was het de bedoeling dat zij aan die oproep gehoor gaf. De rechtbank concludeert op basis van het voorgaande dat het eiseres niet vrij stond een oproep van de werkgever te negeren. Onder verwijzing naar de eerder vermelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep betekent dit dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarbij slechts de omvang van de werkzaamheden telkens afzonderlijk moest worden bepaald. Deze arbeidsovereenkomst kwam contractueel op 23 oktober 2012 ten einde.
12.
Gelet op het voorgaande was eiseres was op de datum ziekmelding 25 juni 2012 nog in dienst van de werkgever, zodat op de werkgever ingevolge artikel 7:629, eerste lid, van het BW, de verplichting rustte om aan eiseres het loon door te betalen. Aan die verplichting is pas een einde gekomen op de tussen partijen overeengekomen beëindigingsdatum van 23 oktober 2012. Verweerder heeft eiseres daarom terecht niet in aanmerking gebracht voor een ZW-uitkering vanaf 25 juni 2012.
13.
Over de ingangsdatum van de ZW-uitkering is de rechtbank gelet op het voorgaande van oordeel dat verweerder eiseres op juiste gronden niet eerder dan per
23 oktober 2012 in aanmerking heeft gebracht voor een ZW-uitkering over de werkzaamheden bij de werkgever. Verweerder heeft in het bestreden besluit toereikend gemotiveerd dat eiseres vanaf 23 oktober 2012 recht heeft op een ZW-uitkering naar een dagloon van in totaal € 57,96, zijnde het dagloon dat overeenkomt met de volledige WW-uitkering die eiseres heeft ontvangen. Eiseres heeft dat verder niet bestreden
14.
Het beroep is ongegrond.
15.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Nollen, rechter, in aanwezigheid van mr. R.G. Cremers, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2014.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2014.
w.g. R.G. Cremers,
griffier
w.g. C.M. Nollen,
rechter
Voor eensluidend afschrift:
de griffier,
Afschrift verzonden aan partijen op: 12 juni 2014
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.