Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/192884 / KG ZA 14-347
Vonnis in kort geding van 5 augustus 2014
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EYE WATCH SECURITY GROUP B.V.,
gevestigd te Venray,
eiseres,
advocaat: mr. B.A.P. Sijben,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VENLO,
zetelend te Venlo,
gedaagde,
advocaat: mr. J.D.E. van den Heuvel.
met als tussengekomen partij:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SEVERENS BEVEILIGING B.V.,
gevestigd te Mederslo, gemeente Horst aan de Maas,
advocaat: mr. E.F.M. van Loo.
Partijen zullen hierna Eye Watch, de Gemeente en Severens genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 juni 2013, met 12 producties,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging van Severens,
- de brief van 22 juli van de gemeente, met producties,
- de mondelinge behandeling van 24 juli 2014,
- de pleitnota van de Gemeente,
- de pleitnota van Severens.
1.2.
Ter zitting is het verzoek van Severens om te mogen tussenkomen toegewezen.
1.3.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
De Gemeente heeft op 16 april 2014 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven terzake een “Raamovereenkomst beveiligings- en consignatiediensten”. De uiterste offertedatum is 27 mei 2014. De opdracht is beoogd aan te vangen per 1 juli 2014.
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.2.
Hoofdstuk 4 van de aanbestedingsdocumenten gaat over de eisen en de bijbehorende documenten.
Paragraaf 4.1 beschrijft de bewijsmiddelen. Omkaderd is opgenomen in welke gevallen de inschrijving ongeldig wordt verklaard. De tekst in dit kader luidt, voor zover relevant:
Een inschrijving wordt ongeldig verklaard indien:
- de bewijsmiddelen niet overeenkomen met wat in de documenten wordt verklaard,
- niet alle gevraagde documenten worden ingediend (afgezien van de mogelijkheid die een kennelijke omissie biedt tot navraag)
- […].
De tekst in een volgend kader luidt:
Na de (voorlopige) gunning van de opdracht zal de Opdrachtgever (kunnen) controleren of verifiëren op de Inschrijver daadwerkelijk voldoet aan de Eisen. Indien dit niet (volledig) het geval blijkt te zijn wordt de Inschrijver alsnog uitgesloten en vindt een nieuwe beoordeling en gunning plaats op basis van de gunningcriteria.
Paragraaf 4.2 gaat over de uniforme eigen verklaring (UEV) en bepaalt dat onderdeel 5 betreffende de geschiktheidseisen moet worden ingevuld. Ten aanzien van de geschiktheidseisen wordt in het aanbestedingsdocument onder meer het volgende vereist:
4.2.2.
Kwalitatieve Minimumeisen: technische bekwaamheid
Certificaat
De inschrijver beschikt over het ‘Keurmerk Beveiliging Herziene versie 3 (juni 2013)’. Dit certificaat dient bijgevoegd te worden.
[…].
2.3.
In antwoord op een vraag van een potentiële inschrijver of ook een andere, recentere, versie van het Keurmerk Beveiliging herziene versie 3 mag worden overgelegd, antwoordt de Gemeente in de Nota van Inlichtingen dat vastgehouden wordt aan de formulering zoals gesteld, omdat volgens de branchevereniging de gevraagde versie de laatste is.
2.4.
Onder de inschrijvers bevonden zich Eye Watch en Severens.
2.5.
Bij brief van 6 juni 2014 heeft de Gemeente Eye Watch bericht dat Severens de meeste punten heeft behaald en dat de opdracht aan Severens zal worden gegund.
2.6.
Severens beschikt niet over een certificaat Keurmerk Beveiliging, herziene versie 3 (juni 2013) van de Nederlandse Veiligheidsbranche. Zij beschikt wel over een Keurmerk Beveiliging versie 2 (2009).
2.7.
Bij brief van 4 juni 2014 heeft de door de Nederlandse Veiligheidsbranche erkende auditorganisatie Det Norske Veritas Certification B.V. (DNV) het volgende, voor zover relevant, medegedeeld aan Severens:
De firma Severens Beveiliging is sinds 24 februari 2009 in het bezit van het Keurmerk Beveiliging, het huidige certificaat is geldig t/m 29 maart 2015.
Op basis van de laatste audit, gehouden op 27 februari 2014, kan worden opgemaakt dat Severens Beveiliging B.V. voldoet aan de eisen zoals gesteld in het Keurmerk Beveiliging, Herziene versie 3 (juni 2013).
2.8.
Bij schrijven van 11 juni 2014 heeft Eye Watch bij de Gemeente geprotesteerd tegen de gunning aan Severens omdat Severens niet beschikt over de vereiste versie van het keurmerk.
2.9.
Op 12 juni 2014 antwoordt de Gemeente Eye Watch als volgt, voor zover relevant:
Na binnenkomst van de offertes is geconstateerd dat Severens Beveiliging niet over het certificaat versie 3 beschikt, maar over versie 2. Severens voldoet echter de facto aan de eisen die aan het Keurmerk versie 3 worden gesteld. De gemeente beschikt over een verklaring van den Norske Veritas, de audit instantie, dat bij de laatste audit van 27 januari 2014 geconstateerd is dat Severens Beveiliging voldoet aan de eisen zoals gesteld in versie 3 van het Keurmerk. Nu Severens de facto voldoet aan de gestelde eisen en in augustus 2014 overgaat naar versie 3 van het Keurmerk, kan de conclusie alleen maar zijn dat zij voldoen. Voor een uitsluiting enkel omdat het Keurmerk versie 3 op papier ontbreekt, is dan ook geen grond.
De versies in het Keurmerk zijn niet bedoeld om als zelfstandige certificaten te dienen, zo bevestigde de branchevereniging. Een beveiliger die een keurmerk ontvangt, heeft drie jaar om te voldoen aan de eisen die in een volgende versie worden gesteld. Voldoet de beveiliger na drie jaar, dan ontvangt deze na positief verlopen audit, automatisch een opvolgende versie. De versies zijn daarmee geen zelfstandig certificaat. Gezien bovenstaande, heeft de gemeente dan ook besloten om inschrijvers die de facto voldoen aan de eisen voor versie 3 van het Keurmerk toe te laten en niet uit te sluiten.
3.Het geschil
3.1.
De vorderingen van Eye Watch strekken ertoe dat de Gemeente de voorlopige gunning aan Severens intrekt en de opdracht aan Eye Watch gunt, althans de aanbesteding zal hervatten, onder uitsluiting van Severens, althans overgaat tot een heraanbesteding.
3.2.
De vorderingen van Severens strekken ertoe dat de vorderingen van Eye Watch worden afgewezen en dat de Gemeente wordt veroordeeld de opdracht definitief aan Severens te gunnen.
3.3.
Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak.
4.2.
Eye Watch legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Severens niet heeft voldaan aan de eisen dat een inschrijver beschikt over het Keurmerk Beveiliging herziene versie 3 en het betreffende certificaat bijvoegt en dat Severens om die reden moet worden uitgesloten.
4.3.
Vooropgesteld wordt dat vaststaat dat Eye Watch bij de indiening van haar inschrijving het vereiste certificaat, de herziene versie 3 derhalve, heeft bijgevoegd. Vaststaat voorts dat Severens dat niet heeft gedaan. Naar de voorzieningenrechter begrijpt heeft Severens ook geen ander bewijsstuk bij haar indiening gevoegd waaruit kon blijken dat zij aan de vereiste kwalitatieve minimumeisen voldeed. De brief van 4 juni 2014 van DNV dateert van na de uiterste offertedatum (27 mei 2014) en was derhalve niet bijgevoegd.
4.4.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter maakt de - door Eye Watch betwiste - omstandigheid dat door Severens achteraf is aangetoond dat zij op (of reeds voor) het moment van de sluiting van de inschrijvingstermijn aan de benodigde kwalitatieve minimumeisen voldeed, zoals door de Gemeente uiteengezet in haar hiervoor onder 2.9 aangehaalde schrijven, niet dat de aan inschrijvers gestelde eis dat zij bij hun inschrijving een certificaat overleggen in het geval van Severens voor ongeschreven kan worden gehouden.
4.5.
Anders dan Severens ter zitting heeft gesteld, volgt niet uit het systeem van de Aanbestedingswet (Aw) dat als er in de UEV om een verklaring wordt gevraagd dat voldaan wordt aan de kwaliteitseisen, niet tevens het overleggen van een bewijs daarvan mag worden verlangd. Uit artikel 2:85 lid 3 Aw Pro juncto artikel 2:93 lid 1 aanhef Pro en sub b Aw juncto artikel 2:93 lid 2 Aw Pro volgt immers dat verzocht mag worden om bewijsstukken bij inschrijving, naast de UEV, en dat een certificaat dat is afgegeven door de bevoegde autoriteit als een dergelijk bewijsstuk geldt.
4.6.
Ook indien de Gemeente en Severens worden gevolgd in hun stelling dat de verklaring van DNV gelijkwaardig is aan het verlangde certificaat herziene versie 3, kan dat Severens in het onderhavige geval niet baten. Vaststaat immers dat Severens die verklaring, noch een gelijkwaardig bewijsstuk, bij haar inschrijving heeft overgelegd. Daarom moet worden geoordeeld dat Severens niet besteksconform heeft ingeschreven, dat sprake is van een incomplete en daarmee ongeldige inschrijving en dat Severens derhalve uitgesloten had moeten worden door de Gemeente. Een aanbestedende dienst moet bij de beoordeling van inschrijvingen uitgaan van de inschrijvingen, zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden gemaakt, indien een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJEU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10/SAG). Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) dat (die) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaaknummer C-336/12/Manova).
4.7.
Severens heeft op het moment van inschrijving niet het vereiste certificaat of een gelijkwaardig bewijsstuk overgelegd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat bij het ontbreken van het gevraagde bewijsstuk geen sprake is van een (kennelijke) omissie in de inschrijving van Severens die op eenvoudige wijze hersteld of aangevuld kon worden. Dat de brief van DNV van 4 juni 2014 niet was bijgevoegd is geen (kennelijke) omissie: die brief bestond bij het sluiten van de inschrijvingstermijn nog niet.
4.8.
Bij het voorgaande merkt de voorzieningenrechter op dat, gelet op artikel 2:96 lid 2 AW Pro, van potentiële inschrijvers mag worden verwacht dat zij begrijpen dat, als de aanbestedende dienst om overlegging van een bepaald certificaat als minimum-kwaliteitseis vraagt, zij het bewijs van het voldoen aan die minimumnorm desgewenst op een andere wijze mogen leveren dan door het in de aanbestedingsdocumenten gevraagde certificaat.
4.9.
Gelet op het bovenstaande dient de Gemeente de inschrijving van Severens buiten beschouwing te laten. Dat zal, door het wegvallen van Severens en gelet op de aan Severens toegekende score van 100 voor de laagste totale inschrijvingsprijs, moeten leiden tot een wijziging van de prijsformule. De Gemeente zal dienen over te gaan tot herbeoordeling van de (overige) inschrijvers. In zoverre is de vordering van Eye Watch toewijsbaar. De vorderingen van Severens dienen gelet op het voorgaande worden afgewezen.
4.10.
De termijn waarbinnen aan de veroordeling moet worden voldaan zal worden gesteld op twee weken na uitspraak van dit vonnis. Voor het opleggen van een dwangsom acht de voorzieningenrechter onvoldoende termen aanwezig.
4.11.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van Eye Watch. Deze kosten worden tot op heden begroot op:
- exploot van dagvaarding € 77,52
- griffierecht € 608,00
- salaris advocaat
- totaal € 1.501,52.
De Gemeente wordt tevens veroordeeld in de nakosten, zoals in het dictum van dit vonnis.
Severens zal als de in het ongelijk gestelde tussenkomende partij worden veroordeeld in de kosten van Eye Watch. Deze kosten worden tot op heden begroot op:
- salaris advocaat € 527,00.
Tussen de Gemeente en Severens zullen de kosten worden gecompenseerd.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
gebiedt de Gemeente binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis de gunningsbeslissing van de onderhavige aanbesteding aan Severens in te trekken en verbiedt de Gemeente op enigerlei wijze alsnog uitvoering te geven aan die gunning;
5.2.
gebiedt de Gemeente binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis over te gaan tot herbeoordeling van de geldige inschrijvers op de aanbesteding, voor zover de Gemeente de aanbestedingsprocedure wenst voort te zetten;
5.3.
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding aan de zijde van Eye Watch gerezen, tot op heden begroot op € 1.501,52, vermeerderd met de nakosten ad € 131,00 zonder betekening en ad € 199,00 na betekening, en vermeerderd met de wettelijke rente over die (na)kosten te rekenen vanaf 14 dagen na uitspraak van dit vonnis tot aan de dag der betaling;
5.4.
veroordeelt Severens in de kosten van het geding aan de zijde van Eye Watch gerezen, tot op heden begroot op € 527,00;
5.5.
compenseert de proceskosten tussen de Gemeente en Eye Watch aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, voorzieningenrechter, en in tegenwoordigheid van mr. E.J.H.G. van Binnebeke, griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2014. [1]