ECLI:NL:RBLIM:2014:7731

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer 2464252 CV EXPL 13-4297

Vonnis van de kantonrechter van 3 september 2014

in de zaak

[eiser]

wonend te [woonplaats], aan de [adres]

eisende partij

gemachtigde: mr. I.T.F. van den Heuvel, werkzaam bij ARAG Rechtsbijstand te Roermond

tegen

de besloten vennootschap BREMA-AIR II B.V.

statutair gevestigd te Maastricht en aldaar kantoorhoudend aan de Korvetweg 24 (6222 NE)

gedaagde partij

gemachtigde: (aanvankelijk mr. M. Callemeijn, advocaat te Maastricht, maar thans:)

mr. J.A. van Soolingen, advocaat te Budel

Partijen zullen hierna als “[eiser]” respectievelijk “Brema” aangeduid worden

De procedure

[eiser] heeft Brema bij dagvaarding van 15 oktober 2013 in rechte betrokken voor een vordering als uiteengezet in het exploot van dagvaarding, tegelijk waarmee aan Brema tien producties in fotokopievorm betekend zijn.

Brema heeft - na herhaald uitstel - op 22 januari 2014 schriftelijk geantwoord onder bijvoeging van vier producties (eveneens in gefotokopieerde vorm).

De kantonrechter heeft vervolgens een persoonlijke verschijning van partijen gelast, die op dinsdag 18 maart 2014 haar beslag gekregen heeft.

Daaraan voorafgaand heeft Brema nog een vijfde productie aan het procesdossier doen toevoegen en heeft [eiser] aanvullend (louter in gefaxte versie) de producties 12 tot en met 15 ingediend (de nummering is afgestemd op die van een ander dossier, de zaak onder nummer 2464276 CV EXPL 13-4298).

Van de comparitie van partijen in deze zaak en tegelijkertijd in de verwante zaak 2464276 CV EXPL 13-4298 op 18 maart 2014 is proces-verbaal opgemaakt.

De kantonrechter heeft in de beiderzijds bij dit proces-verbaal geplaatste kanttekeningen geen reden tot aanpassing gevonden en heeft dit partijen laten weten.

Partijen hebben de haar geboden gelegenheid om na de zitting te trachten tot overeenstemming te geraken, mogelijk wel benut maar zonder resultaat, zodat - overeenkomstig de gemaakte afspraak - het debat schriftelijk voortgezet is.

Eerst heeft [eiser] ter rolzitting van 30 april 2014 van repliek gediend onder bijvoeging van de producties ‘12 tot en met 17’ (de nummering sluit niet aan op de al bekende stukken). Vervolgens heeft Brema op 28 mei 2014 een conclusie van dupliek met de producties 6 tot en met 15 genomen.

Omdat met partijen afgesproken was dat deze laatste producties op voorhand ter beschikking gesteld zouden worden aan mr. Van den Heuvel, wordt ervan uitgegaan dat zij de inhoud daarvan al in de repliek heeft kunnen betrekken, zodat geen gelegenheid tot het nemen van een extra akte meer geboden is.

Hierna is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak nader op vandaag gesteld is.

Het geschil

[eiser] vordert, onder vernietiging van ‘de beëindiging van de arbeidsovereenkomst’, de veroordeling van Brema - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot tewerkstelling in zijn oorspronkelijke functie (binnen 24 uur na betekening van een daartoe strekkend vonnis) en tot betaling van het loon ‘vanaf’ (met ingang van) 1 september 2013 (‘het inmiddels achterstallige salaris’) ad € 2 764,00 bruto met de wettelijke verhoging en wettelijke rente en daarnaast ‘het gebruikelijke salaris’ naar een maandbedrag van € 2 764,00 bruto tot het eindmoment van de arbeidsovereenkomst (zonder enig surplus), alsmede de verwijzing van Brema in de proceskosten.

[eiser] baseert de vorderingen - samengevat - op de feiten zoals deze zijn komen vast te staan (zie hieronder) en in het bijzonder op de navolgende stellingen:

Brema-Air II is opvolgend werkgeefster ten opzichte van Brema-Air I, bij wie [eiser] op de datum van faillissement krachtens arbeidsovereenkomst in dienst was;
de banden tussen de ene en de andere werkgeefster voldoen immers aan de criteria die de Hoge Raad daarvoor in met name het arrest Van Tuinen in 2012 formuleerde;
de tussenkomst van Interduct Holding B.V. (verder ook: Interduct) als overnemende partij bij de doorstart kan niet beschouwd worden als een doorslaggevende breuk, waar tussen de leiding van Interduct en die van Brema-Air I banden bestonden en al eerder sprake was van samenwerking van deze ‘concurrenten’ bij projecten;
er bestond een vriendschappelijke relatie van Brema-Air I-directeur [naam directeur Brema Air I] en de latere Brema-directeur [naam directeur Brema Air II 1], die ooit collega’s geweest zijn, terwijl genoemde [naam directeur Brema Air II 1] namens Interduct voorafgaand aan de overname diverse malen het bedrijf bezocht had toen het nog niet in staat van faillissement verkeerde;
de zuster- of dochterondernemingen Meercox en Bemar Ventilatietechniek hebben voorafgaand aan de integratie in de Interductgroep deel uitgemaakt van Brema-Air I en mede daarop is/zijn de vriendschap en/of samenwerking van [naam directeur Brema Air I] en [naam directeur Brema Air II 1] gebaseerd;
[naam directeur Brema Air I] heeft het personeel geselecteerd dat in aanmerking kwam om in dienst van Brema over te gaan na of in verband met het faillissement van Brema-Air I en de direct daaropvolgende deal van de curator met Interduct die tot de doorstart leidde;
het was ook [naam directeur Brema Air I] die per e-mailbericht van vrijdag 5 juli 2013 het (geselecteerde) personeel ‘van harte’ uitnodigde voor een bijeenkomst op maandag 8 juli 2013 waar de nieuwe directeur [naam directeur Brema Air II 1] een ‘kleine toespraak’ zou houden over de ‘succesvol plaatsgevonden doorstart’;
voor het overige heeft tussen de directies (en het management) van Brema-Air I en de overnamekandidaat Interduct meer dan eens voorafgaand aan de doorstart overleg plaatsgevonden; dit bewerkstelligde dat kennis van de competenties, kennis en vaardigheden van het aanwezige personeel overgebracht is en dat (mede in combinatie met de personeelsselectie door [naam directeur Brema Air I]) sollicitatiegesprekken achterwege gelaten konden worden (daadwerkelijk nagelaten zijn);
[naam directeur Brema Air I] heeft zich tevens belast met de selectie van personeel dat na 31 augustus 2013 voor de overnemer / het gefuseerde bedrijf Brema) zou blijven werken;
een aanzienlijk deel van het management (directeur, hoofd bedrijfsbureau en chef tekenkamer) is van Brema-Air I overgegaan naar Brema;
[eiser] verrichtte bij de opvolgende ondernemingen identieke arbeid in de functie van tekenaar;
dit opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW brengt met zich dat ten tijde van aanzegging van niet-verlenging van de relatie met Brema per 1 september 2013 die aanzegging als een op de voet van art. 9 BBA vernietigbare opzegging beschouwd moet worden omdat er laatstelijk sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur.

[eiser] weerspreekt in voortgezet debat hetgeen Brema bij antwoord tegen de vordering ingebracht heeft. Hij verwijst voor het argument dat Brema-Air I en Interduct geen concurrenten waren, naar de door Brema zelf ingebrachte verklaring van [naam directeur Brema Air I] (prod.6). Hij beschrijft ter ondersteuning hiervan ook het voorbeeld van de opdracht voor de Giesbers Brede School in Mill. De verklaring van [naam directeur Brema Air I] bevestigt dat er al voor het faillissement onderhandelingen over overneming liepen, hetgeen ook al bleek uit uitlatingen van de heer [naam directeur Brema Air II 2] ter gelegenheid van de comparitie van partijen. Interduct werd aldus bevoordeeld boven andere eventuele overnamekandidaten. De personeelsselectie heeft wel degelijk door [naam directeur Brema Air I] plaatsgevonden en wel voorafgaand aan het per e-mailbericht d.d. 5 juli 2013 te 18:15 uur uitnodigen van de kandidaten die voor herplaatsing in aanmerking kwamen: die zijn namelijk allemaal door Brema in dienst genomen. Het feit dat [naam directeur Brema Air I] tevens de afwijzingsbrieven stuurde aan niet uitgenodigde werknemers van Brema-Air I, onderstreept zijn centrale rol in dezen. Onder die afgewezenen bevonden zich ook personen die wel degelijk betrokken waren bij een lopend project ([werknemer 1] en [werknemer 2] bijvoorbeeld), terwijl omgekeerd een werknemer [werknemer 3] op de lijst die Brema hanteert (prod.13 bij dupliek) niet aan een project gekoppeld was en desondanks een contract kreeg. De conclusie moet dan ook luiden dat het argument van Brema dat de selectie op dat type werknemer in een al lopend project gericht was, niet opgaat. Dat argument speelde dan kennelijk weer niet toen [eiser] geen verlenging van zijn arbeidsovereenkomst per 1 september 2013 kreeg, hoewel hij toen nog steeds bij een project betrokken was en zijn werk aan een ander moest overdragen. [eiser] acht het opmerkelijk dat [naam directeur Brema Air I] eind augustus 2013 ‘nog steeds de feitelijke leiding had en nog steeds de managementbeslissingen ook met betrekking tot het personeel nam’, getuige zijn optreden bij de aankondiging aan [eiser], [werknemer 4], [werknemer 5], [werknemer 6] en [werknemer 7] dat zij niet langer voor Brema konden blijven werken en het feit dat met deze werknemers tot dan toe geen enkel gesprek gevoerd was door de nieuwe bestuurders [naam directeur Brema Air II 2] en [naam directeur Brema Air II 1].

In haar verweer meent Brema afdoende te weerleggen dat sprake geweest is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW en voert zij feitelijke argumenten aan die volgens haar onderstrepen dat niet voldaan is aan de jurisprudentiële eis van ‘zodanige banden’ tussen de failliete onderneming en de doorstarter / overnemer. Zij beschouwt Interduct als een ‘willekeurige derde’ zonder zulke hechte banden met de failliete voorganger. Brema is van oordeel dat de voor korte duur aangegane arbeidsovereenkomst van [eiser] deswege van rechtswege geëindigd is en dat de vorderingen van [eiser] hierop afstuiten. In het bijzonder is in dit verband verwezen naar producties en feitelijke stellingen die volgens Brema tot de volgende conclusies leiden:

Brema-Air I en Interduct (of de dochter Meercox) waren tot het moment van overneming en in ieder geval vanaf 1992 (splitsing) concurrenten;
de curator is na het faillissement van Brema-Air I ‘met diverse gegadigden in gesprek getreden’, in verband waarmee Interduct een bod gedaan heeft dat - blijkens bericht d.d. 5 juli 2013 van de curator - ‘het hoogste’ was en dus aanvaard werd, waarna een activa-overdracht plaatsgevonden heeft met inbreng in de op 17 juli 2012 nieuw opgerichte vennootschap Brema-Air II onder directie van de heren [naam directeur Brema Air II 2] en [naam directeur Brema Air II 1] (als onderdeel van Interduct Holding B.V.);
de heren [naam directeur Brema Air II 1] en [naam directeur Brema Air II 2] hebben ‘in de periode tussen datum faillissement en koop activa’ het besluit ‘moeten nemen’ tot inbreng van de activa in de nieuwe vennootschap en tot splitsing van de activiteiten ‘in de daaropvolgende periode’;
‘gekeken’ is door genoemde heren (toen) welke werknemers bij de overgenomen (lopende) projecten betrokken waren en ‘enkel’ hun is ‘zonder nadere (sollicitatie)gesprekken’ een arbeidsovereenkomst ‘tot’ (bedoeld zal zijn tot en met) 31 augustus 2013 aangeboden.
met name aan werknemers in algemene dienst en aan hen die ‘(geruime tijd) ziek’ ‘ waren is zo’n aanbod niet gedaan;
volgens Brema had Interduct ‘
per 1 september 2013 zijn de projectactiviteiten van Meercox en Brema-Air II (Brema) samengevoegd in Maastricht onder de naam Brema;
dat de uitnodiging aan de werknemers voor de bijeenkomst van 8 juli 2013 gestuurd is door [naam directeur Brema Air I], is correct, maar betwist wordt dat [naam directeur Brema Air I] ‘de selectie hiervoor gemaakt heeft’;
[naam directeur Brema Air II 1] heeft tijdens de bijeenkomst op 8 juli 2013 ‘aangegeven dat hij de heer [naam directeur Brema Air I] van vroeger kende, maar dat is alles’;
[naam directeur Brema Air II 2] stuurde sinds 2008 Meercox aan;
omdat er door de fusie van Meercox en Brema te veel tekenaars in de nieuwe setting waren, is de ‘functie van (onder andere) [eiser] komen te vervallen’ en is hem per 1 september 2013 geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden;
[naam directeur Brema Air I] is thans nog voor Brema werkzaam, maar onder de vigeur van een overeenkomst van opdracht (managementovereenkomst);
“Voorafgaand aan de doorstart heeft enkel een oriënterend overleg plaats gevonden over een mogelijke overname van (de activiteiten van) Brema-Air, op initiatief van BDO en de huisbankier”.

In voortgezet debat is van de zijde van Brema ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 18 maart 2014 verder nog verklaard dat niet bekend is op welke criteria de curator van de vijf overnamekandidaten voor Interduct koos (het faillissementsverslag, prod.5 van Brema, geeft daar onvoldoende duidelijkheid over, zij het dat daarin slechts drie kandidaten, onder wie Interduct, als serieus aangemerkt zijn en dat er zich uiteindelijk nog één van die drie teruggetrokken heeft, zodat er uit slechts twee resterende kandidaten gekozen is).

Ook heeft bij die gelegenheid bestuurder [naam directeur Brema Air II 2] doen weten al op 7 juni 2013 over Brema getipt te zijn door BDO. (Mede) omdat de heren [naam directeur Brema Air II 1] en [naam directeur Brema Air I] elkaar van vroeger kenden, heeft er op 17 juni 2013 een oriënterend bezoek plaatsgevonden aan de vestiging van Brema-Air I, waarbij in ieder geval [naam directeur Brema Air II 2] enthousiast geraakt is en waarna Interduct ging overwegen of een overname op basis van een aandelentransactie mogelijk was. Omdat - zoals [naam directeur Brema Air II 2] letterlijk zei - ‘het bedrijf ver heen was’, wilde Interduct niet overnemen ‘zonder dat de schulden gesaneerd zouden worden’. Feit is dat voorafgaand aan het op 2 juli 2013 uitgesproken faillissement een door Brema-Air I aangenomen project bij de Giesbers Brede School in Mill aan Meercox overgedragen is voor een lager bedrag dan waarvoor het aangenomen was (en in die gedaante door de fusie in de nieuwe vennootschap terechtgekomen is). De curator blijkt naar aanleiding van door de kantonrechter ter zitting van 18 maart 2014 gestelde vragen deze kwestie nader te willen ‘bekijken’, getuige zijn antwoord d.d. 24 maart 2014 op vragen van de gemachtigde van Brema (prod.9 bij dupliek).

Bij dupliek heeft Brema op onderdelen haar stellingname toegespitst en/of aangevuld.

Verwijzend naar de literatuur en de jurisprudentie pleit zij voor een zeer restrictieve uitleg van opvolgend werkgeverschap in een faillissementssituatie (beperking tot het geval van concernverhoudingen of voortzetting door ‘in feite dezelfde ondernemer’). Zij is van oordeel dat Interduct als ‘een willekeurige derde’ aan te merken is en legt er verder de nadruk op dat de actuele bestuurders andere natuurlijke personen zijn dan de bestuurder van Brema-Air I. In ieder geval had de overnemende partij in haar visie ‘geen zicht op de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemers’ van de over te nemen onderneming.

De contacten tussen [naam directeur Brema Air II 1] en [naam directeur Brema Air I] waren in de loop der jaren na 1991 (toen zij één jaar collega’s waren) schaars en incidenteel. Voorafgaand aan het faillissement had Brema-Air I, dat in problemen verkeerde, contact met meer branchegenoten dan Interduct.

Aan de kwestie van de Giesbers Brede School geeft Brema de uitleg dat onderaannemer Tibo-Veen Installatietechniek het aan Brema-Air I gegunde werk (kennelijk dus als getrapte onderaannemer) op 28 juni 2013 de overeenkomst ontbond en alsnog gunde aan Meercox (de tweede inschrijver). Uit prod.10 - waarnaar Brema verwijst - blijkt dat aan dit initiatief (althans aan de ‘bevestiging’ per brief) een ‘overeenkomst’ of afspraak van Brema-Air en directeur [naam directeur Tibo-Veen] van Tibo-Veen van diezelfde ochtend ten grondslag lag en dat bekendheid met de faillissementsaanvraag d.d. 26 juni 2013 daarvoor bepalend was. Volgens Brema heeft [naam directeur Brema Air II 2] ter zitting van 18 maart 2014 ‘niet’ verklaard dat voor overname de schulden van Brema-Air I gesaneerd zouden moeten worden en was het hem er ‘slechts’ om te doen dat “going concern” overnemen voor Interduct ‘kansloos zou zijn door de hoge kosten’. Aanvragen van faillissement was (voor [naam directeur Brema Air I]) onvermijdelijk. Het is de curator die uiteindelijk besliste welke partij zou overnemen. De curator bevestigt ‘de hoogste bieder’ gekozen te hebben in overleg met de rechter-commissaris.

Er is ook uitdrukkelijk gekeken naar het aantal werknemers dat een werkaanbod kreeg. [werknemer 3] is alsnog een arbeidsovereenkomst aangeboden nadat gebleken was dat hij (ook/toch) bij een project betrokken was. [werknemer 2] kwam niet in aanmerking omdat hij voorafgaand aan zijn vroegpensioen vakantie wenste op te nemen. [werknemer 1] was per 1 juli 2013 niet aan een project verbonden. Per 1 september 2013 is ervoor gekozen (een ‘strategische keuze van de nieuwe eigenaar’) om bij dubbele functies voorrang te verlenen aan ‘Meercox-werknemers’, die alle voor onbepaalde duur in dienst waren, en om de tijdelijke contracten van degenen die van Brema-Air I afkomstig waren (die hadden immers alle 95 een bepaalde duur), te laten aflopen. Er zijn op basis van deze beleidskeuze diverse werknemers van Brema-Air I boven 50 jaar in dienst gebleven (althans naar de zusteronderneming Interduct Products gegaan) omdat hun functie niet dubbelde. Er is dus (per 1 september 2013) niet op leeftijd geselecteerd. [naam directeur Brema Air I] had daar geen enkele bemoeienis mee. De opzeggingsbrieven die hij kort na de overname verzond, waren niet afgestemd met de heren [naam directeur Brema Air II 1] en [naam directeur Brema Air II 2]. Inmiddels (per 28 mei 2014, datum dupliek) was besloten de managementovereenkomst ten aanzien van [naam directeur Brema Air I] niet voort te zetten, zodat hij ‘op korte termijn geen deel meer (zou) uitmaken van de Interduct Groep’.

Waar nuttig en nodig - en voor zover al niet tot uitdrukking komend in de opsomming onder de feiten die zijn komen vast te staan - zullen specifiekere en/of meer in detail tredende stellingen van partijen aan de orde komen en gewogen worden bij de beoordeling
.

De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gebleven producties staat tussen partijen het navolgende vast.

[eiser], geboren op [geboortedatum], is van 1 mei 1995 tot 5 juli 2013 als tekenaar krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur in dienst geweest van Brema-Air I tegen een brutoloon van € 2 764,00 per maand.
Brema-Air I is op 2 juli 2013 in staat van faillissement geraakt en mr. R.J.M.C. Rosbeek te Maastricht heeft als curator op 4 juli 2013 aangekondigd de lopende arbeidscontracten te zullen beëindigen op een termijn van zes weken.
Op vrijdag 5 juli 2013 heeft de curator overeenstemming bereikt met Interduct Holding B.V. over een doorstart van de onderneming en over de financiële en andere condities daarvan.
Enige uren daarna (te omstreeks 18:15 uur) hebben [eiser] en andere werknemers in dezelfde positie per e-mail van M.W.[naam directeur Brema Air I], bestuurder van Brema-Air I, naast een bericht over de doorstart een uitnodiging ontvangen om op maandag 8 juli 2013 aanwezig te zijn bij een ‘kleine toespraak’ van de directeur van de Interduct Groep. Bij de groep uitgenodigde werknemers bevond zich geen enkele werknemer in algemene dienst noch enige zieke werknemer.
Voor die bijeenkomst waren uitsluitend de (95) werknemers uitgenodigd aan wie met directe ingang een arbeidsovereenkomst bij de nieuw te formeren onderneming (later: Brema-Air II B.V., als onderdeel van Interduct Holding B.V.) aangeboden zou gaan worden.
Van de zijde van de overnemende partij heeft niemand enig op selectie of sollicitatie gericht gesprek met enige werknemer van Brema-Air I gevoerd voorafgaand aan of volgend op het aanbod van een contract voor de bepaalde duur van 5 juli 2013 tot en met 31 augustus 2013.
[eiser] heeft het hem onder identieke condities als zijn eerdere overeenkomst (met uitzondering van de geldende duur) aangeboden contract aanvaard.
Het contract met Brema-Air B.V. i.o. is op 8 juli 2013 ondertekend door [eiser] en de nieuwe bestuurder[naam directeur Brema Air II 1].
De bedongen werkzaamheden van [eiser] zijn dezelfde gebleven.
Op 29 augustus 2013 heeft [naam directeur Brema Air I] op briefpaper met het logo ‘brema-air’ en namens deze onderneming aan [eiser] medegedeeld dat ‘wij’ het ‘dienstverband tussen ons’ na de laatste werkdag 31 augustus 2013 niet verlengen.
Brema heeft van dit optreden van [naam directeur Brema Air I] ten opzichte van de werknemers (ook anderen ontvingen brieven als deze) nimmer afstand genomen.
Via zijn gemachtigde heeft [eiser] hiertegen bij aan Brema gerichte brief van 2 september 2013 gemotiveerd bezwaar aangetekend en duidelijk gemaakt dat de aanzegging van niet-verlenging aangemerkt werd als vernietigbare opzegging.
Op deze aanschrijving is per brief van 6 september 2013 gereageerd door het kantoor van de curator, althans door de eveneens aan de Maastrichtse vestiging van ‘Boels Zanders Advocaten’ verbonden advocate mr. M. Callemeijn, die namens Brema en onder verwijzing naar jurisprudentie omtrent opvolgend werkgeverschap het standpunt verdedigde dat de arbeidsovereenkomst van [eiser] wel degelijk van rechtswege geëindigd was ‘op 31 augustus aanstaande’(…).
Bij e-mailbericht van 29 augustus 2013 (prod.17 bij repliek) had curator Rosbeek aan verschillende werknemers in de positie waarin ook [eiser] verkeerde, als zijn opvatting gegeven dat ‘de nieuwe werkgever niet verplicht (was) om u een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden’, waaraan hij toevoegde dat dit volgens hem voortvloeide uit het arrest Van Tuinen (“Brema-Air II BV is immers niet als opvolgend werkgever te beschouwen nu de aandeelhouder/bestuurder daadwerkelijk een willekeurige derde is die niet aan uw voormalige werkgever, mijn failliet, was gelieerd”).
Van dit bericht aan de werknemers die zich met vragen tot hem gewend hadden, heeft de curator een ‘copie conform’ aan zijn kantoorgenote mr. Callemeijn gestuurd, die op dat moment kennelijk al de belangen van de overnemer behartigde.
[naam directeur Brema Air I] heeft zich, naast de heren [naam directeur Brema Air II 1] en [naam directeur Brema Air II 2], nog geruime tijd als bestuurder van de overnemer en/of de nieuw gevormde vennootschap Brema gedragen, maar zou recentelijk van Brema ([naam directeur Brema Air II 1] en [naam directeur Brema Air II 2]) te horen gekregen hebben dat de managementovereenkomst op basis waarvan hij laatstelijk functioneerde, niet voortgezet zou worden, zodat hij ‘op korte termijn’ geen ‘deel meer (zal) uitmaken van de Interduct Groep’ (dupliek 28 mei 2014).

De beoordeling

De feitenconstellatie in deze zaak laat een aantal frappante gegevens en gebeurtenissen zien, die de doorstart van Brema-Air I als Brema-Air II door interventie van Interduct Holding B.V. in een situatie van faillissement van de eerste vennootschap op zijn minst a-typisch maken. De snelle opeenvolging van een aantal voor die doorstart doorslaggevende daden en voorvallen kan aan de feiten zelf toegevoegd worden. Verspreid over de maand juni 2013 vonden contacten plaats van Interduct-bestuurders [naam directeur Brema Air II 1] en [naam directeur Brema Air II 2] met [naam directeur Brema Air I] als bestuurder van Brema-Air I, terwijl betrekkelijk kort daarna (26 juni 2013) Brema-Air I het eigen faillissement aanvroeg, prompt gevolgd door het op 2 juli 2013 uitspreken van dat faillissement en het reeds op 5 juli 2013 bereiken van overeenstemming tussen curator en Interduct over de overneming van de failliete onderneming en de doorstart. Een tweede opvallend gegeven is dat in het eerste faillissementsverslag van de curator d.d. 6 augustus 2013 (prod.5 zijdens Brema) de opvatting van [naam directeur Brema Air I] geschetst wordt ten aanzien van de redenen dat een overname niet zonder faillissement gerealiseerd kon worden: het mislukken van tot tweemaal toe aan UWV WERKbedrijf gerichte verzoeken om toestemming tot opzegging van twee groepen werknemers (in totaal 60 van de 150 werknemers) schrikte overnamekandidaten af omdat deze ‘het te hoge aantal over te nemen personeelsleden’ bezwaarlijk vonden. Deze opvatting strookt met de erkenning van Meercox-bestuurder, Interduct-vertegenwoordiger en later Brema-bestuurder [naam directeur Brema Air II 2] ter zitting van 18 maart 2014 dat Interduct ‘het bedrijf niet wilde overnemen zonder dat de schulden gesaneerd zouden worden’. De personeelskosten zullen daar zonder meer een belangrijk onderdeel van uitgemaakt hebben. Niet betwist is verder dat [naam directeur Brema Air I] en de andere Interduct-bestuurder (eveneens later bestuurder van Brema) [naam directeur Brema Air II 1] elkaar als vroegere collega’s kenden en elkaar ook nadien als branchegenoten niet uit het oog verloren waren, hetgeen mede zou kunnen verklaren dat Interduct (hoewel ‘concurrent’) een van de twee uiteindelijke overnamekandidaten werd en het voordeel genoot al in juni 2013 een kijkje in de keuken van Brema-Air I te hebben kunnen maken. De op 31 maart 2014 opgestelde verklaring van [naam directeur Brema Air I] (prod.6 bij dupliek) schetst de bijzondere behandeling die Interduct aldus kreeg, ook al neemt [naam directeur Brema Air I] deze typering zelf niet in de mond. Buiten faillissement is in ieder geval intensief overlegd met deze overnamekandidaat, al heeft het aftasten van de mogelijkheden
toende bank die Brema-Air I financierde, niet kunnen overtuigen van de haalbaarheid. Toen [naam directeur Brema Air I] echter op of na 26 juni 2013 het personeel inlichtte over de faillissementsaanvraag en de wenselijkheid van voortzetting van alle lopende projecten, heeft hij expliciet geduid op Interduct als degene die ‘voldoende’ in voortzetting geïnteresseerd was (aldus ook dezelfde prod.6).

Hoewel Brema bestrijdt dat exclusief met Interduct gepraat is over overname (ook al voor het faillissement), heeft het er aldus op zijn minst de schijn van dat Interduct een voorkeurbehandeling gekregen heeft, waaraan het feit dat de bedrijven concurrenten op eenzelfde markt waren, weinig afdoet. Ook als het zo is dat Interduct / Meercox tweede inschrijver was op het project Giesbers Brede School in Mill (aan Brema-Air I als getrapt onderaannemer gegund), is het uitermate waarschijnlijk dat de ‘concurrenten’ in goed overleg met onderaannemer Tibo-Veen in juni 2013 het naderende faillissement aangegrepen hebben om het project voor Meercox veilig te stellen. Dat zou op zijn beurt kunnen wijzen op een zekere afstemming van de plannen voor de situatie na faillissement, waar Meercox als onderdeel van Interduct immers al getoond had serieuze belangstelling voor de werkportefeuille van Brema-Air te hebben. Volgens [eiser] paste dit ook in een patroon van frequentere samenwerking van de twee ondernemingen.

Daarbij komt dat er geruime tijd een sterke verwevenheid van het oude en nieuwe management van Brema (Brema-Air I en II) heeft bestaan of zelfs nog steeds bestaat, mede gelet op het feit dat naast de directeur het hoofd bedrijfsbureau en de chef tekenkamer mee overgegaan zijn, zodat kennis van competenties en eigenschappen van de groep werknemers die wel of juist niet voor een eerste contract voor bepaalde duur en vervolgens voor verlenging daarvan in aanmerking kwamen, in volle omvang meegewogen
kanzijn bij de uiteindelijke selectie en vrijwel zeker (in onbekende omvang en op onzichtbare wijze) meegewogen
zalzijn. Eerstens is per 5 juli 2013 (bericht [naam directeur Brema Air I] aan uit te nodigen personen) of 8 juli 2013 (datum personeelsbijeenkomst over doorstart) immers al geselecteerd op betrokkenheid bij lopende projecten en afwezigheid van ziekte: daarmee is de groep werknemers die door ziekte of andere oorzaken ‘op de bank of in bed’ beland was, uitgeselecteerd op basis van informatie die rechtstreeks van [naam directeur Brema Air I] kwam en/of uit de administratieve bestanden en de personeelsadministratie van Brema-Air I. Mogelijk is over een dergelijke vorm van selectie zelfs al voorafgaand aan de faillissementsaanvraag tussen de betrokken partijen gesproken, gelet op de mededelingen die [naam directeur Brema Air I] aan zijn personeel deed over Interduct als serieuze overnamekandidaat en zijn uitlatingen tegenover de curator over ‘het te hoge aantal over te nemen personeelsleden’. Het feit dat niet helemaal langs de lijn ‘wel of niet aan project te koppelen’ geselecteerd is, voegt een extra element van selectie toe en laat de mogelijkheid open dat [naam directeur Brema Air I] in een enkel geval subjectieve afwegingen heeft laten meewegen. Dat er geen enkele vorm van gesprek met of sollicitatie bij de nieuwe werkgever heeft plaatsgevonden, maakt de beoordeling bovendien in sterke mate arbitrair. Werknemers werd immers niet een gelijke en faire kans of mogelijkheid tot beïnvloeding geboden en alle macht werd - op gezag van het nieuw aantredende bestuur - bij zittend bestuurder [naam directeur Brema Air I] gelegd, die voor de selectie niet gebonden was aan objectieve ontslag- of selectiecriteria.

Dit uit zich in nog sterkere mate bij de verlengde (tweede fase van de) selectie per eind augustus 2013; het was [naam directeur Brema Air I] en niemand anders die het oordeel velde of een werknemer in dienst kon blijven, zelfs als dit gebeurde aan de hand van min of meer geobjectiveerde criteria als de door Brema genoemde wens tot het vermijden van ‘dubbele functies’. Anders dan Brema bepleit, kan die tweede beoordeling niet geheel los gezien worden van de vraag of er sprake was van opvolgend werkgeverschap. In hetgeen na 5 juli 2013 gebeurde, kan wel degelijk een aanwijzing gevonden worden voor het bestaan van een continue lijn die loopt van 7 juni 2013 (volgens [naam directeur Brema Air II 2], ter zitting van 18 maart 2014, het eerste contact over eventuele overname van Brema) en 1 september 2013, de datum met ingang waarvan een definitieve selectie van het voor Brema behouden blijvende personeel gemaakt is (volgens [naam directeur Brema Air I] - in zijn verklaring van 31 maart 2014 - zijn toen 74 van de 95 aanvankelijk geselecteerde werknemers in dienst gebleven).

Waar Brema het heeft over een ‘strategische keuze van de nieuwe eigenaar, Interduct, vertegenwoordigd door de heren [naam directeur Brema Air II 1] en [naam directeur Brema Air II 2]’, was zowel bij de selectie per 5 juli 2013 als die per 1 september 2013 op zijn minst sprake van een met [naam directeur Brema Air I] gedeelde keuze en een uiteindelijk volledig aan deze laatste gedelegeerde opdracht tot feitelijke uitvoering. In de persoon van [naam directeur Brema Air I] krijgen de banden tussen de vorige en de nieuwe werkgever via de selectie en de daarvoor gehanteerde criteria zodanig gestalte, dat het op diens eigen ervaring verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van [eiser] en alle andere bij de selectie betrokken werknemers in redelijkheid aan de nieuwe werkgever toegerekend moet worden. Als Brema thans zegt dat [naam directeur Brema Air I] de beëindigingsbrieven van 29 augustus 2013 geheel op ‘eigen initiatief zonder overleg met de heren [naam directeur Brema Air II 1] en [naam directeur Brema Air II 2]’ verzond, ontbreekt daarvoor iedere concrete aanwijzing en verdraagt het zich ook niet met de in die periode gedeelde bestuurlijke verantwoordelijkheid. Het zal ongetwijfeld voor [naam directeur Brema Air I] een zware taak geweest zijn om zijn ‘eigen’ werknemers zo ten achter te stellen bij die van Interduct / Meercox, als waar is wat Brema bij dupliek benadrukt, namelijk dat een lid van de eerste groep zonder meer moest wijken voor een van Meercox afkomstige werknemer als hun functies ‘dubbelden’.

Op dit extra element van willekeur als onderdeel van de ‘strategische keuze’ zal niet verder ingegaan worden, maar het tekent wel het gebrek aan normering van het hele doorstartproces in het onderhavige geval. Het is ook jammer dat de curator (en met hem de rechter-commissaris) zich hier kennelijk buiten gehouden heeft en zelfs gemeend heeft stelling te moeten nemen in het debat over opvolgend werkgeverschap. Zulks nog geheel los van de betrokkenheid van zijn kantoorgenote als (aanvankelijk) behartiger van de belangen van Interduct / de nieuwe onderneming. Feit is wel dat deze gang van zaken tezamen met de in het voorgaande aangestipte aanwijzingen juist niet het door Brema (en de curator) verdedigde beeld oproepen van een ‘willekeurige derde’, die in een situatie van faillissement waar zij volledig buiten staat, een onderneming (althans ten dele) van de ondergang redt en een faire doorstart laat maken. Er valt immers niet aan de stellige indruk te ontkomen dat - gebruikmakend van het snelle besluitvormingsproces - in hechte samenwerking van bestuur en management van Brema-Air I en Interduct eerst op faillissement en vervolgens op een sterk afgeslankte doorstart is aangestuurd. Dit gebeurde dan ook nog eens nadat het - waarschijnlijk door eigen falen van de leiding van Brema-Air I - niet gelukt was het UWV WERKbedrijf te overtuigen van de noodzaak de omvang van het personeel terug te brengen van circa 150 fte naar 90 fte via omtrent veertig gedwongen ontslagen. Als Brema-Air I in de eerste maanden van 2013 de selectie van voor ontslag voorgedragen personen zorgvuldig afgestemd had op het Ontslagbesluit en als zij de bedrijfseconomische argumentatie op orde gehad had, valt niet in te zien dat van UWV-zijde toestemming onthouden was, gesteld dat ook aan de regels van de Wmco voldaan was. Het vermoedelijke falen van het management van Brema-Air I te dien aanzien leidde uiteindelijk tot een veel drastischer ‘sanering’ via handelingen die de intentie althans het effect konden hebben dat de toepasselijkheid van tegen ongerechtvaardigde opzegging beschermende regels en van strikte selectienormen voor al het nog in dienst zijnde personeel zou eindigen: in nog geen twee weken (aanvraag faillissement 26 juni 2013; voorlopige aanstelling 5 juli 2013) zou voor 22 van de 117 vaste werknemers door het faillissement de arbeidsovereenkomst eindigen en voor de overige 95 zou slechts de bescherming van een contract voor twee maanden resteren. Alles onder de aanname dat er geen sprake zou zijn van opvolgend werkgeverschap. Uiteindelijk opende dit voor Brema de weg om zich per 1 september 2013 op het standpunt te stellen dat meer dan twintig (21) van de 95 werknemers met een (zeer) tijdelijk contract zonder meer dienden te wijken, terwijl zij het bestaan van de overige ruim zeventig (74) ‘medewerkers’ uiterst onzeker liet blijven (door een verlengd contract voor bepaalde duur). De vraag of juist de bewuste 21 werknemers ‘boventallig’ waren en de overige 74 dit in de toekomst mogelijk zouden worden, wenste Brema aldus aan iedere rechterlijke en/of bestuurlijke toetsing te onttrekken. Die opzet slaagt niet omdat de met name in de persoon van bestuurder [naam directeur Brema Air I] gelegen hechte en in voldoende mate continue band tussen de oude en de nieuwe werkgever maakt dat Brema toch als opvolgend werkgeefster beschouwd moet worden. In ieder geval ten opzichte van [eiser], die per 5 juli 2013 exact hetzelfde werk is blijven doen en die dit per 1 september 2013 had willen blijven doen (eventueel ten koste van een werknemer afkomstig van Meercox).

De directe coöperatie van [naam directeur Brema Air I] ten aanzien van zowel de eerste selectie per 5 juli 2013 als de vervolgselectie per 1 september 2013 ‘op afkomst / herkomst’, hoezeer dit mogelijk ook tegen zijn gemoed inging, heeft tot effect dat Brema - die daar gebruik van maakte - daarop thans afgerekend wordt.

Zij zal als opvolgend werkgeefster veroordeeld worden - na vernietiging van de ‘opzegging’ van de arbeidsovereenkomst van [eiser] door Brema bij brief d.d. 29 augustus 2013 - om deze werknemer opnieuw tewerk te stellen en hem met ingang van 1 september 2013 het loon te betalen met de maximale wettelijke verhoging en met de rente over de optelsom (verhoging en rente slechts over de eerste maand omdat nu eenmaal niet meer gevorderd is).

Wel zal de op te leggen dwangsom op het bevel tot tewerkstelling gemaximeerd worden tot een in totaal te verbeuren bedrag van € 25 000,00.

Tevens dient Brema de kosten van de procedure te dragen. Die worden aan de kant van [eiser] bepaald op een totaalbedrag van € 1 207,79, aldus samengesteld:

Kosten expoloot en verschotten: € 94,79
Griffierecht: € 213,00
Salaris gemachtigde: € 900,00 (3 x € 300,00).

De beslissing

De kantonrechter komt aldus tot het volgende oordeel:

- De als opzegging aan te merken aanzegging d.d. 29 augustus 2013 tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst van Brema en [eiser] wordt vernietigd.

- Brema wordt veroordeeld om [eiser] als tekenaar tewerk te stellen onder de financiële en andere condities die voor hem tot 5 juli 2013 althans tot 1 september 2013 golden - en wel binnen 24 uur na betekening van dit vonnis -, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor elke dag of elk gedeelte van een dag dat aan deze veroordeling niet voldaan wordt, tot een maximaal te verbeuren bedrag van € 25 000,00.

- Brema wordt tevens veroordeeld om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting een bedrag van € 4 146,00 bruto aan loon inclusief 50% wettelijke verhoging over de maand september 2013 te voldoen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 oktober 2013 tot de datum van volledige voldoening, alsmede verdere bedragen aan loon met ingang van 1 oktober 2013 naar de maandelijkse norm van € 2 764,00 bruto tot een moment in de toekomst dat de arbeidsovereenkomst mogelijk alsnog eindigt.

- Brema wordt tot slot veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot de datum van dit vonnis begroot op een bedrag van € 1 207,79.

- Het vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad.

- Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken.

Type: hs