ECLI:NL:RBLIM:2015:244

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer: 3661904 CV EXPL 14-12803

Vonnis van de kantonrechter in kort geding van 15 januari 2015

in de zaak

[eiseres]

wonend aan de [adres 1]

[woonplaats]

eisende partij

gemachtigde: mr. C.S.B.E. Reinders, advocaat te Maastricht

tegen

[gedaagde],handelend onder de naam
“[naam 1]”

gevestigd aan het [adres 2]

[vestigingsplaats]

gedaagde partij

gemachtigde: mr. R. Gijsen, advocaat te Maastricht

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het exploot van de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 12 januari 2015
de pleitnota zijdens [eiseres]
de aantekeningen van de zitting.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald, uiterlijk veertien dagen na de zitting.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] is eigenaresse van de [naam 1], die op twee locaties in Maastricht is gevestigd.

2.2.

Per 1 maart 2013 is [eiseres] (geboren op [geboortedatum]) als fysiotherapeut krachtens arbeidsovereenkomst voor de bepaalde duur van een jaar in dienst getreden van [gedaagde] voor minimaal vier uren per week op oproepbasis en tegen een bruto uurloon van € 17,00 (“Arbeidsovereenkomst met (deels) uitgestelde prestatieplicht”).

2.3.

Bij e-mailbericht van 30 januari 2014 (prod. 8 bij antwoord) heeft [eiseres] aan [gedaagde] het volgende laten weten:

“(...) Ik weet dat ik achterloop met de dossiers. Dit is ook een grote reden dat ik wilde minderen met de huisbezoeken. Ik fiets elke dag heel Maastricht door voor alle patienten, ik zit vrijwel nooit langere tijd op 1 plek om de administratie bij te kunnen werken om dan vervolgens ’s avonds na werktijd nog de administratie te doen. De weken voor kerst heb ik regelmatig de avonden (tot 21.00! uur) nog doorgewerkt om de brieven klaar te krijgen. De afgelopen weken heb ik ook regelmatig van ’s ochtends als eerste begonnen om vervolgens meestal tot ’s avonds als laatste door te gaan (Tot 19.00! uur) Op dit moment red ik dit gewoon niet meer. Volgende week moet ik ook nog [naam 2] haar patienten overnemen. Ik heb niet eens tijd gehad om mijn tentamens te leren. Misschien kunnen we het hier volgende week eens over hebben. (...)”

2.4.

Per 1 maart 2014 is het voornoemde contract met een jaar verlengd en is het minimaal aantal uren per week verhoogd naar acht, terwijl het bruto-uurloon op

€ 17,85 bepaald is. Blijkens de “Arbeidsovereenkomst met (deels) uitgestelde prestatieplicht” (hierna: de arbeidsovereenkomst) heeft [eiseres] recht op 8% vakantiebijslag over haar verdiende brutoloon. Voorts is in art. 4 lid 2 van de arbeidsovereenkomst bepaald dat [eiseres] bij ziekte gedurende het eerste jaar recht heeft op uitbetaling van 70% van het bruto-uurloon voor het aantal overeengekomen minimale uren per week.

2.5.

[eiseres] heeft vanaf het moment van aanvang van haar werk in dienst van [gedaagde] (1 maart 2013) tot en met mei 2014 (maandelijks) de volgende loonuren gewerkt en uitbetaald gekregen:

2013 2014

maart 142,50 januari 173,00

april 150,50 februari 151,75

mei 199,00 maart 110,50

juni 184,00 april 123,75

juli 201,50 mei 128,50.

augustus 162,75

september 166,50

oktober 187,25

november 171,00

december 180,50

2.6.

Op 12 juni 2014 heeft [eiseres] zich ziek gemeld.

2.7.

Blijkens een verzekeringsgeneeskundige rapportage van 26 augustus 2014 van het UWV (in het kader van een deskundigenoordeel in de zin van art. 7:629a BW) was er – samengevat – op dat moment (1) sprake van beperkingen als gevolg van ziekte of gebrek, (2) was [eiseres] niet volledig arbeidsongeschikt, maar waren er wel beperkingen ten aanzien van persoonlijk en sociaal functioneren, (3) was [eiseres] niet ‘integreerbaar’ bij haar eigen werkgever en (4) was [eiseres] wel ‘re-integreerbaar’ bij een andere werkgever of geschikt tot deelname aan re-integratieactiviteiten, waarbij rekening diende te worden gehouden met weinig stresserende (werk)omstandigheden (prod. 7 bij exploot)

2.8.

Blijkens een rapportage arbeidsdeskundige van 27 augustus 2014 (deel uitmakend van het deskundigenoordeel dat als prod. 7 aan het exploot gehecht was) zijn door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen vanaf 12 juni 2014 tot dat moment in redelijkheid voldoende geweest.

2.9.

Blijkens een advies van bedrijfsarts K.H.R. Rademakers (Arbodienst Arbo Vitale) van 17 september 2014 heeft deze arts [gedaagde] geadviseerd [eiseres] als doorlopend arbeidsongeschikt te beschouwen vanaf de eerste ziektedag en het advies van het UWV op te volgen (prod. 8 bij exploot).

2.10.

Sinds 17 november 2014 is [eiseres] in het kader van de re-integratie tweede spoor (met goed gevolg) werkzaam bij een re-integratiewerkgever in Maastricht.

2.11.

Aan [eiseres] zijn blijkens de overgelegde loonspecificaties de volgende bruto loonbedragen door [gedaagde] tijdens haar ziekteperiode betaald:

juni 2014 € 1.613,64 90,40 loonuren

juni 2014 € 2.793,52 vakantiebijslag

juli 2014 € 1.809,63 101,38 loonuren

augustus 2014 € 1.508,86 84,53 loonuren

september 2014 € 1.533,85 85,93 loonuren

oktober 2014 € 1.603,64 89,84 loonuren

november 2014 € 1.394,44 78,12 loonuren.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert dat [gedaagde] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld wordt:

(I) tot betaling aan [eiseres] van

( a)
primair‘de’ netto-equivalent van een brutobedrag van € 5.150,49 (op basis van 7,93 uur per werkdag),
subsidiair€ 4.290,17 (op basis van 7,46 uur per werkdag) aan loon (exclusief vakantiebijslag) over de periode 12 juni 2014 tot en met december 2014,

( b)
meer subsidiair‘de’ netto-equivalent van een brutobedrag van € 4.389,29 (op basis van 7,93 uur per werkdag), nog meer subsidiair € 3.657,92 (op basis van 7,46 uur per werkdag) aan loon (exclusief vakantiebijslag) over de periode 12 juni 2014 tot en met november 2014,

( c)
meest subsidiaireen zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie passend oordeelt,

alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigdheid, althans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening,

(II) tot betaling aan [eiseres] ter zake van achterstallig loon als verwoord sub I de maximale wettelijke verhoging (ex art. 7:625 BW) van 50% althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie passend zal oordelen , nog te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening,

alles met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de kosten van het geding, met inbegrip van de nakosten, eventueel vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip dat [gedaagde] ter zake in verzuim mocht komen te verkeren.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisende belang volgt uit de aard van de zaak en is overigens niet door [gedaagde] weersproken.

4.2.

Om een voorziening te kunnen treffen als gevorderd, moet van tevoren worden vastgesteld of er een reële kans bestaat dat [eiseres] het gelijk aan haar zijde zal krijgen als één van de partijen een bodemprocedure begint. Daarvoor is deze kortgedingprocedure bedoeld. Daarbij dient de kantonrechter als voorzieningenrechter uit te gaan van de feiten met de beperkte onderzoeksmogelijkheden die het kort geding hem biedt, aangezien formele bewijslevering in deze procedure in beginsel niet plaatsvindt en de beschikbare tijd voor het nemen van een beslissing door de spoedeisendheid beperkt is.

4.3.

Kernvraag in het onderhavige geschil is of de kantonrechter in een bodemprocedure – zoals [eiseres] heeft gesteld – voor de bepaling van de omvang van de bedongen arbeid een referteperiode van vijftien maanden dan wel – zoals [gedaagde] heeft gesteld – de als hoofdregel gegeven wettelijke referteperiode van drie maanden (art. 7:610b BW) zal hanteren. [gedaagde] zoekt steun voor haar opvatting (de keuze voor de wettelijke termijn) met name in het eigen verzoek van [eiseres] om korter te gaan werken dat zij leest in een aan haar ([gedaagde]) gericht e-mailbericht van 30 januari 2014.

4.4.

[eiseres] heeft daaromtrent – kort gezegd – het volgende aangevoerd.

4.4.1.

[gedaagde] heeft [eiseres] gedurende haar ziekte uitbetaald op basis van 70% van 40 uur per week, dat wil zeggen op basis van een werkweek van 28 uren, terwijl [eiseres] vanaf maart 2013 vrijwel altijd circa 40 uur per week heeft gewerkt (meer specifiek berekend: over maart 2013 tot en met februari 2014 gemiddeld 7,93 uur per werkdag, en dus 39,65 uur per week). [gedaagde] heeft zich voor de te hanteren referteperiode ten onrechte gebaseerd op de drie ‘magere’ maanden maart-april-mei 2014. [gedaagde] is dan ook ten onrechte uitgegaan van gemiddeld 5,56 uur per werkdag, terwijl [gedaagde] zich op een representatieve(re) referteperiode van vijftien maanden tussen 1 maart 2013 en 1 juni 2015 had moeten baseren, dat wil zeggen op gemiddeld 7,93 uur per werkdag.

4.4.2.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is zijdens [eiseres] – kort gezegd – het volgende aanvullend verklaard:

het e-mailbericht van 30 januari 2014 was niet bedoeld als een verzoek om in totaliteit minder uren te gaan werken, maar had uitsluitend betrekking op de wens minder
er is nooit met [gedaagde] over gesproken dat één externe klant staat voor twee interne klanten, maar ook niet dat en waarom er één op één (of zelfs nog minder) ingeruild zou worden.
er is niet geleidelijk ‘afgebouwd’. Dit blijkt ook uit het feit dat [eiseres] ineens € 500,00

minder loon is gaan ontvangen.

theoretisch is een te hanteren referteperiode van een jaar ook mogelijk. [eiseres] heeft maandenlang structureel circa 40 uren per week gewerkt. De door [gedaagde] gehanteerde referteperiode ziet (uitsluitend) op afwijkende en dus niet representatieve ‘magere’ maanden. In elk geval is de door [gedaagde] gehanteerde referteperiode van de drie maanden onjuist.
de studie van [eiseres] is al in september 2013 begonnen, terwijl de administratieve problemen daarvoor al speelden. Er is dan ook geen relatie tussen de studie en de problemen/belasting die [eiseres] in de praktijk ondervond met de administratieve verantwoording van haar dagelijkse werk (door tekortschietende faciliteiten en gebrek aan beschikbare tijd / begeleiding en ook nog eens door extra opgedragen administratieve taken die niet afzonderlijk beloond werden).

4.5.

[gedaagde] heeft – kort gezegd – als schriftelijk verweer het volgende aangevoerd.

4.5.1.

Over de periode maart 2013 tot en met januari 2014 werd een zeer constant aantal uren door [eiseres] gewerkt. Vervolgens is medio februari 2014 tot en met mei 2014 op verzoek van [eiseres] het aantal uren stapsgewijs afgebouwd. Gelet daarop is er geen reden af te wijken van de wettelijk vastgelegde referteperiode van drie maanden. De door [eiseres] gemaakte berekeningen wijst [gedaagde] dan ook van de hand.

4.5.2.

Ter zitting is zijdens [gedaagde] – kort gezegd – het volgende aanvullend verklaard:

[gedaagde] heeft erkend dat [eiseres] heeft laten weten dat de
de externe klanten (die veelal een dubbele behandeltijd hebben, dus veelal 60 minuten) werden vervolgens op wens van [eiseres] ‘afgebouwd’ en daarvoor heeft [eiseres] interne klanten (met een enkele behandeltijd, dus 30 minuten) teruggekregen. In tijd zijn twee interne klanten gelijk aan een externe klant. Daarin zit al een verklaring voor het minder aantal uren die [eiseres] op eigen verzoek kreeg.
[eiseres] heeft zelf verklaard ‘minder uren’ te willen werken en ze heeft vaker ‘nee’ gezegd op nieuwe (interne) klanten.
desgevraagd heeft [gedaagde] verklaard dat zij nimmer van [eiseres] heeft gehoord dat zij door het mindere aantal uren financieel niet rond zou kunnen komen.
desgevraagd heeft [gedaagde] verklaard dat de daling van 30 % niet planmatig was, maar dat dit geleidelijk is gegaan in reactie op het verzoek van [eiseres]: [eiseres] gaf steeds te kennen van externe patiënten af te willen, terwijl zij niet om toewijzing van (extra) interne patiënten verzocht.

4.6.

De kantonrechter stelt voorop dat ter zitting zijdens [eiseres] desgevraagd erkend is dat zij (vooralsnog) géén loonclaim heeft ingesteld over de – zoals zij ter zitting eveneens heeft betoogd – in haar ogen ten onrechte te weinig betaalde uren over de maanden maart-april-mei 2014, zodat aan deze kwestie als thans niet aan de orde voorbijgegaan moet worden. Wel moet opgemerkt worden dat uit de stukken ook niet op te maken valt dat [eiseres] in die maanden bezwaar aangetekend heeft tegen zowel het toebedeeld krijgen van minder werkuren dan zij gewend was én verwachtte als het daarmee corresponderende verlaagde loonbedrag per periode.

4.7.

Nu in de arbeidsovereenkomst slechts een minimum aantal arbeidsuren is overeengekomen, is het aantal arbeidsuren niet eenduidig in de arbeidsovereenkomst vastgelegd. In art. 7:610b BW is neergelegd dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Het gaat hier om een wettelijk rechtsvermoeden dat kan worden weerlegd door aan te tonen dat de referteperiode van drie maanden niet representatief is voor de arbeidsomvang van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst.

4.7.1.

Onder verwijzing naar hetgeen onder 2.5. vastgesteld is en in het licht van hetgeen zijdens [eiseres] ter zake is aangevoerd, is de kantonrechter het voorlopige oordeel toegedaan dat de door [gedaagde] gehanteerde referteperiode maart-april-mei 2014 een om verschillende redenen onvoldoende representatief beeld geeft van het gemiddelde aantal arbeidsuren per week dat [eiseres] werkte. Het ligt in de rede de gemiddelde arbeidsduur over een periode van méér dan drie maanden te berekenen, omdat [eiseres] langere tijd en structureel voor een aanzienlijk hoger aantal uren per week arbeid in dienst van [gedaagde] heeft verricht. Het gemiddelde aantal ‘verloonde’ uren over de maanden maart-april-mei 2014 (120,92 uur) is door verschillende factoren lager uitgevallen. Partijen verschillen van opvatting over de oorzaak van het toebedelen van minder patiënten en dus minder werkuren aan [eiseres], die zelf volhoudt daar uitdrukkelijk niet om gevraagd te hebben. Feit is dat het behalve om de uitleg van haar in het e-mailbericht van 30 januari 2014 neergelegde ‘intentie’ gaat om de vraag of er andere – in de praktijkvoering van [gedaagde] gelegen en dus voor haar risico komende – redenen waren om minder productieve uren en wel veel onbeloonde administratieve taken aan de diverse fysiotherapeuten toe te bedelen (bijvoorbeeld voor de ‘audit’ van de ziektekostenverzekeraar die veel onrust in de praktijk veroorzaakte).

Daar staat tegenover dat [eiseres] niet 100% overtuigende argumenten aanvoert voor een referteperiode van vijftien maanden (‘kan ook een jaar zijn’) en dat de discussie over het meest representatieve beeld van de omvang van de arbeidsuren per week mede bezoedeld wordt door onuitgewerkte / te beperkt uitgewerkte vragen zoals die hiervoor kort opgesomd zijn en die in het bestek van dit kort geding ook geen verdere uitwerking kunnen krijgen. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat als referteperiode in elk geval een tijdvak van meer dan drie maanden in aanmerking komt. Alleen daarom al zal het gemiddelde aantal uren per periode dat voor bepaling van de hoogte van het loon tijdens ziekte in aanmerking komt, in het kader van een bodemprocedure vermoedelijk in relevante mate hoger gesteld worden dan waarvan [gedaagde] uitgaat en dat naar voorlopig oordeel niet (voldoende) representatief geacht kan worden voor het dienstverband als zodanig.

4.7.2.

Vooralsnog valt zonder nadere onderbouwing, die zijdens [gedaagde] uitgebleven is, immers niet in te zien dat en waarom er bij de berekening van het loon bij ziekte / arbeidsongeschiktheid (zie prod.9 bij exploot) is uitgegaan van:

een werkweek van 70 % van 40 uren ofwel 28 uren (5,76 dan wel 5,58 uren per dag) en

70 % van 5,76 uur vermenigvuldigd met het aantal werkdagen per maand.

Die ‘berekening’ lijkt nogal willekeurig en het is zelfs denkbaar dat deze dubbele toepassing van een percentage van 70 [eiseres] nog eens extra benadeelt omdat haar werkelijke gemiddelde over drie maanden hoger ligt dan 28 werkuren per week. Ook hier kan een reden in liggen om aan te nemen dat in een bodemprocedure de loonaanspraken van [eiseres] over de periode van ziekte hoger zullen uitvallen.

4.8.

In het kader van hetgeen partijen over en weer en soms zonder overtuigend bewijs aangevoerd hebben ten aanzien van het aantal arbeidsuren (i) al dan niet op eigen verzoek van [eiseres] en (ii) al dan niet geleidelijk verminderd, valt in het bestek van dit kort geding moeilijk vast te stellen welke omvang de actuele loonaanspraak van [eiseres] op dit moment zou moeten hebben. Gelet hierop kan het door [eiseres] bij petitum sub Ia en sub Ib gevorderde als zodanig niet worden toegewezen, nu daarover te veel onduidelijkheid bestaat.

4.9.

De vooralsnog voor onjuist te houden maatstaf die [gedaagde] voor de bepaling van de periodieke loonaanspraak van [eiseres] hanteert, maakt evenwel toewijzing van het bij petitum sub Ic gevorderde mogelijk in de vorm van een aan [eiseres] toe te wijzen voorschot, dat in goede justitie op € 2 500,00 bruto bepaald wordt. Niet in te zien valt dat /waarom [eiseres] gevolgd zou moeten worden in haar voorkeur voor toewijzing van het netto equivalent daarvan, waar door werkgeefster in te houden en af te dragen bedragen aan belasting en premie evenzeer tot het [eiseres] toekomende loon behoren.

4.10.

De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in haar stelling dat de gevorderde wettelijke verhoging aanzienlijk dient te worden gematigd omdat [gedaagde] in redelijkheid tot een afwijkende ‘berekening’ gekomen is en er geen sprake is van onwil of onmacht. Uit het voorgaande volgt immers dat [gedaagde] hoe dan ook te weinig loon aan [eiseres] heeft uitbetaald, terwijl de strekking van art. 7:625 BW is bedoeld als een prikkel voor de werkgever om het loon tijdig uit te betalen. Bij gebrek aan overtuigende tegenargumenten wordt [eiseres] een bedrag van € 1.250,00 bruto ter zake toegewezen. De wettelijke rente wordt eerst vanaf de vonnisdatum toegewezen over beide posten.

4.11.

[gedaagde] zal bovendien als in belangrijke mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 104,80 (kosten exploot), € 77,00 (griffierecht) en € 600,00 (salaris gemachtigde).

5.De beslissing

De kantonrechter als voorzieningenrechter in kort geding

5.1.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van een bij wijze van voorschot in goede justitie bepaald bedrag aan loon plus wettelijke verhoging van € 3.750,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 781,80, met bepaling dat dit bedrag - indien niet binnen twee weken na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldaan mocht zijn - nog wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

5.3.

veroordeelt [gedaagde], indien zij niet binnen twee weken na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, tot betaling van kosten die eventueel na dit vonnis nog ontstaan en die begroot worden op:

- € 75,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- alsmede voor het geval betekening van het vonnis plaatsgevonden zal hebben, de kosten van het betekeningsexploot, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken.

type: JC