ECLI:NL:RBLIM:2015:2891

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer: 3821012 CV EXPL 15-1019

Vonnis van de kantonrechter in kort geding van 8 april 2015

in de zaak van

[eiser],

wonend te [woonplaats] ,

woonplaats kiezend te Maastricht,

eiser,

gemachtigde mr. A.A.M. Hoogveld,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

vitalsana B.V.,

gevestigd te Heerlen,

gedaagde,

gemachtigde mr. B. van Meurs.

Partijen zullen hierna [eiser] en Vitalsana worden genoemd.

1.Het procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- een exploot van dagvaarding met producties,

- de voorafgaand aan de zitting van 26 februari 2015 door [eiser] overgelegde producties,

- de voorafgaand aan de zitting van 18 maart 2015 door Vitalsana overgelegde conclusie voorafgaande aan de mondeling behandeling met producties,

- de pleitaantekeningen van de gemachtigde van [eiser] ,

- de pleitnota van de gemachtigde van Vitalsana,

- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandelingen op 26 februari en

18 maart 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Vitalsana is in een Nederland gevestigde rechtspersoon die een onderneming in stand houdt die zich met apotheekactiviteiten richt op (uitsluitend) de Duitse markt.

2.2.

[eiser] is op 1 maart 2008 in dienst getreden van Vitalsana als
Teamleiter Wareneingang.

2.3.

In de periode van 1 maart 2008 tot 1 maart 2009 en in de periode van 1 maart 2009 tot 1 maart 2010 is [eiser] werkzaam geweest op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Sedert 1 maart 2010 is [eiser] werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2.4.

Op de arbeidsovereenkomst tussen Vitalsana en [eiser] is de Nederlandse CAO voor apotheken van toepassing verklaard.

2.5.

Als
Teamleiter Wareneingangis [eiser] ingedeeld in loonschaal 8 van de CAO. Uit dien hoofde ontvangt hij een loon van € 3.230,46 bruto per maand, dit bedrag te verhogen met een maandelijkse toelage van € 99,41 bruto.

2.6.

[eiser] is als
Teamleiter Wareneingangverantwoordelijk voor de controle van de aanvoer van producten bij Vitalsana, het afhandelen van retourzendingen en de planning van het personeel van zijn afdeling. Tot de verantwoordelijkheden van [eiser] als
Teamleiter Wareneingangbehoort niet het voeren van functioneringsgesprekken met de werknemers in zijn afdeling, evenmin als het nemen van beslissing over kwesties als vakanties en arbeidsvoorwaarden. Deze werkzaamheden worden verricht door de
Teamleiter Logistik, laatstelijk de heer [naam Teamleiter Logistik] (hierna: [naam Teamleiter Logistik] ).

2.7.

Vitalsana betaalt [eiser] sinds 1 december 2014 het loon dat hoort bij de (lager gewaardeerde) functie van
Gruppenleiter.

2.8.

[eiser] heeft zich op 16 december 2014 ziek gemeld en heeft zijn werkzaamheden tot op heden niet hervat.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert, samengevat en na vermindering van eis, dat de kantonrechter als voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Vitalsana, op straffe van verbeurte van een dwangsom bij niet-nakoming, veroordeelt om mee te werken aan de re-integratie van [eiser] in de functie van
Teamleiter Wareneingang,

Vitalsana, op straffe van verbeurte van een dwangsom bij niet-nakoming, veroordeelt om [eiser] toe te laten tot de bedongen arbeid als
Teamleiter Wareneingang,

Vitalsana veroordeelt om aan [eiser] te betalen:

c.1. het netto-equivalent van het achterstallig loon van € 3.329,79 over het tijdvak vanaf 1 december 2014 tot 1 januari 2015, waarop in mindering strekt een nettobedrag van € 1.781,29,

c.2. het netto-equivalent van het loon van € 3.329,79 per maand vanaf 1 januari 2015 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn beëindigd,

c.3. het netto-equivalent van de openstaande overuren (eventueel bij wijze van voorschot) per 1 oktober 2014 groot € 6.558,24 bruto,

c.4. de wettelijke verhoging van 50% over de sub c.1.-c.3. gevorderde bedragen,

c.5. de wettelijke rente over de sub c.1-c.4. gevorderde bedragen,

Vitalsana, op straffe van verbeurte van een dwangsom bij niet-nakoming, veroordeelt om aan [eiser] te verstrekken deugdelijke (loon)specificaties ter zake de sub c.1.-c.3. gevorderde bedragen,

met veroordeling van Vitalsana in de proceskosten, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het wijzen van het onderhavige vonnis.

3.2.

[eiser] stelt ter onderbouwing van zijn vordering, samengevat en voor zover van belang, als volgt.

3.2.1.

[eiser] heeft zijn werk steeds met toewijding en naar volle tevredenheid van zijn leidinggevenden verricht. In 2013 heeft Vitalsana een nieuwe directeur gekregen, te weten de heer [naam directeur] (hierna: [naam directeur] ). Sindsdien is de sfeer op de werkvloer slechter geworden.

3.2.2.

Op 24 en 25 september 2014 zijn door Vitalsana (vertegenwoordigd door [naam directeur] en [naam Teamleiter Logistik] ) gesprekken gevoerd met [eiser] . In deze gesprekken is [eiser] geheel onverwacht geconfronteerd met kritiek op zijn functioneren. Van [eiser] werd verlangd dat hij instemde met de aanvaarding van een nieuwe functie, te weten die van
Gruppenleiter.

3.2.3.

Voor [eiser] staat vast dat zijn functioneren niet de aanleiding vormt om over de nieuwe functie te praten. Kennelijk twijfelt Vitalsana over de noodzaak om de functie van
Teamleiter Wareneingangte handhaven. [eiser] is verder gebleken dat aan de functie van
Gruppenleitereen aanzienlijk veel lager loon is verbonden. Vitalsana wil kennelijk kosten besparen.

3.2.4.

In elk geval staat vast dat de kritiek op [eiser] functioneren onterecht is. Verder heeft Vitalsana nooit een verbetertraject aangeboden, om [eiser] functioneren - waar nodig - op een hoger plan te brengen.

3.2.5.

Op 29 september 2014 heeft Vitalsana opnieuw gesproken met [eiser] over diens functioneren en over het aanvaarden van de nieuwe functie van
Gruppenleiter.Tijdens alle gesprekken in september 2014 is [eiser] onredelijk onder druk gezet. In het gesprek op 25 september 2014 is [eiser] een waarschuwing in het vooruitzicht gesteld (vanwege een vermeende fout), maar is aangegeven dat Vitalsana de waarschuwing achterwege zou laten als [eiser] de nieuwe functie zou aanvaarden. In het gesprek op 29 september 2014 is [eiser] in het vooruitzicht gesteld dat hij, als hij niet akkoord zou gaan met de demotie, kritisch zou worden gevolgd en dat op elke slak zout zou worden gelegd, om aldus een dossier op te bouwen dat zijn ontslag zou rechtvaardigen.

3.2.6.

Vlak voor zijn vakantie is [eiser] op 14 oktober 2014 een gewijzigde arbeidsovereenkomst voorgelegd ter ondertekening. Vitalsana heeft aangegeven dat [eiser] in geval van niet-tekenen op termijn zou worden ontslagen. [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst toen ondertekend. De financiële consequenties van de functiewijziging waren hem op dat moment niet duidelijk; Vitalsana heeft hem daaromtrent niet deugdelijk geïnformeerd. Tijdens zijn vakantie is [eiser] vervolgens tot de conclusie gekomen dat hij niet kon instemmen met de demotie. Terug van vakantie heeft hij juridische advies ingewonnen en heeft zijn advocaat de nietigheid van de wijziging van de arbeidsovereenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden en dwaling.

3.2.7.

Vitalsana heeft vervolgens met ingang van december 2014 zijn loon niettemin verlaagd. Op 16 december 2014 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen Vitalsana (vertegenwoordigd door [naam directeur] en [naam Teamleiter Logistik] ) en [eiser] . Tijdens dit gesprek is [eiser] onder meer verweten dat hij een advocaat heeft ingeschakeld.

3.2.8.

Na het gesprek - en ten gevolge van de inmiddels hoog opgelopen spanning - heeft [eiser] zich op 16 december 2014 ziek gemeld. Op 13 januari 2015 is [eiser] uitgenodigd door de bedrijfsarts, die heeft vastgesteld dat sprake is van een arbeidsconflict en dat [eiser] weer arbeidsgeschikt is nadat het conflict (liefst binnen veertien dagen) is opgelost. [eiser] is nog steeds arbeidsongeschikt.

3.2.9.

Voor [eiser] staat vast dat partijen geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de wijziging van functie en arbeidsvoorwaarden. [eiser] heeft de nieuwe arbeidsovereenkomst uitsluitend voor ontvangst getekend. Een eventuele wilsovereenstemming is in elk geval teniet gedaan door het buitengerechtelijke beroep op de wilsgebreken misbruik van omstandigheden en dwaling.

3.2.10.

Partijen zijn niet overeengekomen dat Vitalsana de bevoegdheid heeft om functie en arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Van [eiser] kan onder omstandigheden, in het kader van het goed werknemerschap, worden gevergd dat hij instemt met een wijziging van functie en/of arbeidsvoorwaarden. Aan de voorwaarden waaraan in dit kader moet worden voldaan ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008, NJ 2011, 185 (Stoof-Mammoet) is echter niet voldaan.

3.2.11.

Er is (1) geen sprake van gewijzigde omstandigheden die Vitalsana nopen tot een wijziging van de overeenkomst. De kritiek op [eiser] komt uit de lucht vallen, is onterecht en niet onderbouwd. Vitalsana kan [eiser] disfunctioneren met name niet onderbouwen aan de hand van verslagen van functioneringsgespreken en dergelijke. De verklaringen die in het kader van de onderhavige procedure zijn overgelegd, zijn pas onlangs opgesteld en door werknemers van Vitalsana, die er geen belang bij hebben om in te gaan tegen de belangen van hun werkgever. Als het functioneren van [eiser] zo slecht is geweest als gesteld in de verklaringen, is het des te bevreemdender dat nooit met [eiser] een functioneringsgesprek is gevoerd en dat hem nimmer een verbetertraject is aangeboden. De feitelijke onderbouwing van het disfunctioneren is hoe dan ook mager. [eiser] zou niet (goed) communiceren. Dit verwijt is hem in het verleden nooit gemaakt. Medewerkers van zijn afdeling zouden onvoldoende coöperatief zijn. Als dat zo is, dan is dat het gevolg van besluiten van de desbetreffende werknemers; [eiser] staat daar buiten. [eiser] zou fouten hebben gemaakt bij het afleveren van producten met een bijna verstreken houdbaarheidsdatum. Hier is sprake van twee incidenten, die niet (alleen) aan [eiser] kunnen worden verweten.

3.2.12.

Evenmin is (2) het wijzigingsvoorstel, gelet op de omstandigheden van het geval als redelijk te kwalificeren. De wijziging vindt met onmiddellijke ingang plaats, zonder dat [eiser] een verbetertraject is aangeboden. Verder wordt de door de CAO voorgeschreven procedure voor functiewaardering en -herindeling niet gevolgd.

3.2.13.

Ten slotte kan (3) aanvaarding van het voorstel in redelijkheid niet van [eiser] worden gevergd. [eiser] inkomen daalt met meer dan 30% en ook zijn andere arbeidsvoorwaarden verslechteren, daaronder zijn pensioen(opbouw).

3.2.14.

Met ingang van 1 december 2014 is [eiser] volgens Vitalsana werkzaam als
Gruppenleiter.De inhoud van de nieuwe functie verschilt in de praktijk niet of nauwelijks van de inhoud van de oude functie. Dit is [eiser] gebleken in de eerste weken van december 2014. [eiser] blijft belast met de aansturing van zijn collega’s. Wel is aan de nieuwe functie een aanzienlijk lager loon verbonden.

3.2.15.

[eiser] is na zijn ziekmelding bereid geweest om mee te werken aan een oplossing, onder meer door mediation. Het is aan de opstelling van Vitalsana te wijten dat geen buitengerechtelijke oplossing is bereikt. Zo heeft Vitalsana een kantoorgenoot van de advocaat van Vitalsana naar voren geschoven als gespreksleider. Toen [eiser] daar, uit een oogpunt van vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid, bezwaar tegen maakte, dreigde Vitalsana de loonbetaling op te schorten. Pas nadat de dagvaarding was betekend, bleek Vitalsana bereid te zijn om mee te werken aan mediation door een onafhankelijke mediator, mr. [naam mediator] . [eiser] wilde hieraan meewerken, maar wilde ook dat - desnoods in kort geding - een oplossing zou worden bereikt voor de financiële kant van de zaak. Op enig moment leken partijen het hierover mondeling eens te zijn geworden. De schriftelijke vastlegging van de afspraken door Vitalsana week echter sterk af van hetgeen mondeling was afgesproken. [eiser] had en heeft daarna geen vertrouwen meer in Vitalsana.

3.2.16.

Ook al denkt Vitalsana daar anders over, [eiser] functie is op dit moment nog steeds
Teamleiter Wareneingang.Als zodanig dient hij te re-integreren en vervolgens werkzaam te zijn; als zodanig dient hij ook te worden beloond. Vitalsana dient het over december 2014 betaalde loon aan te vullen en dient hem ook vanaf januari 2015 als
Teamleiter Wareneingangte belonen.

3.2.17.

Wegens gewerkte overuren is Vitalsana aan [eiser] verschuldigd € 6.558,24 bruto. De van toepassing zijnde arbeidsovereenkomst, bezien in verband met de (in die arbeidsovereenkomst van toepassing verklaarde) CAO, geeft [eiser] recht op betaling van overuren. Weliswaar staat voorop dat overuren worden vergoed in de vorm van vrije tijd. Vitalsana heeft [eiser] echter nooit in staat gesteld om verlof te nemen, zodat [eiser] recht heeft op een vergoeding in geld.

3.2.18.

[eiser] kan verder aanspraak maken op de wettelijke verhoging van 50% en op wettelijke rente.

3.3.

Vitalsana voert verweer en stelt in dat kader, samengevat en voor zover van belang, als volgt.

3.3.1.

[eiser] is ook al in 2003, dus vóór september 2014, aangesproken op zijn functioneren. [eiser] kiest er kennelijk voor om ‘zijn kop in het zand te steken’ als hij stelt dat pas in september 2014 met hem over zijn functioneren is gesproken. Vitalsana heeft verzuimd om de inhoud van het eerder besprokene schriftelijk vast te leggen. Uit de overgelegde schriftelijke verklaringen van onder meer [naam directeur] en [naam Teamleiter Logistik] , maar ook van directe collega’s/ondergeschikten van [eiser] , blijkt echter zowel van het disfunctioneren als van de gesprekken daarover. Mede naar aanleiding van enkele incidenten inzake het afleveren van producten met een (bijna) verstreken houdbaarheidsdatum is in september 2014 opnieuw met [eiser] gesproken over zijn functioneren.

3.3.2.

Kernpunt van de kritiek is dat [eiser] niet goed communiceert, niet terugkoppelt naar Vitalsana, instructies van Vitalsana negeert en ondergeschikten opdrachten geeft die strijdig zijn met de instructies van Vitalsana. [eiser] neemt een passieve houding aan, die hem ongeschikt maakt voor de functie van
Teamleiter Wareneingang. Vitalsana heeft [eiser] daarop de (minder verantwoordelijke) functie van
Gruppenleiteraangeboden.

3.3.3.

Met [eiser] is hierover gesproken en ook over de bijbehorende salariëring. [eiser] is in staat gesteld om te kiezen voor een hoger basisloon, zonder afzonderlijke overwerkvergoeding, of een lager basisloon, met een aanspraak op vergoeding voor overuren. [eiser] is vervolgens ook op 29 september 2014 geïnformeerd over de bij beide opties behorende precieze loonbedragen. Deze gang van zaken vindt bevestiging in de (in het geding gebrachte) verklaringen van mw. [naam 1] en de heer [naam 2] .

3.3.4.

Op 6 oktober 2014 heeft [eiser] ingestemd met de functieverandering. Waar het het loon betreft, heeft hij gekozen voor de optie ‘laag basisloon met overurenvergoeding’. Partijen hebben vervolgens gesproken over de ingangsdatum. In overleg met [eiser] is deze bepaald op 1 december 2014. Aldus heeft te gelden dat de wijzing van functie en arbeidsvoorwaarden met wederzijds goedvinden heeft plaatsgevonden.

3.3.5.

Afgezien daarvan zou Vitalsana gerechtigd zijn geweest om functie en arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, gelet op het aanhoudend disfunctioneren van [eiser] . Vitalsana heeft [eiser] ook een redelijk voorstel gedaan. Het nieuwe loon van [eiser] is namelijk niet 35% lager dan het oude. [eiser] ziet over het hoofd dat zijn oude arbeidsovereenkomst hem geen recht gaf op een vergoeding wegens overuren, terwijl zijn nieuwe dit wel doet. [eiser] had het voorstel van Vitalsana moeten aanvaarden, omdat hij een nieuwe functie met minder verantwoordelijkheden zou krijgen en omdat hij voortaan aanspraak zou kunnen maken op uitbetaling van overuren.

3.3.6.

[eiser] hééft het voorstel ook aanvaard. De bereikte wilsovereenstemming blijkt des te meer uit de ondertekening door [eiser] van zijn nieuwe arbeidsovereenkomst op
14 oktober 2014. Vitalsana heeft [eiser] niet onder druk gezet om hem zijn handtekening te laten zetten. Van enig wilsgebrek is geen sprake. Pas zeven weken later, op 24 november 2014, is [eiser] op de kwestie teruggekomen en is gebleken, uit het schrijven van [eiser] advocaat, dat hij niet akkoord is met de nieuwe functie/beloning.

3.3.7.

Vanaf november 2014 heeft Vitalsana gestreefd naar een oplossing in der minne. [eiser] heeft geweigerd om hieraan mee te werken. Hij is niet bereid tot overleg en gaat gesprekken uit de weg of frustreert deze. Verder weigert hij mee te werken aan mediation.

3.3.8.

[eiser] heeft zich vervolgens op 16 december 2014 ziek gemeld. Hier is sprake van een ‘vlucht in ziekte’. Op dat moment was Vitalsana gebleken dat [eiser] een fout had gemaakt in verband met de verzending van een spoedopdracht naar Duitsland.

3.3.9.

Vitalsana heeft naar aanleiding van de ziekmelding en gelet op het advies van de bedrijfsarts gekozen voor een
time outvan twee weken. Volgens de bedrijfsarts is [eiser] niet ziek. Mede gelet op het advies van de bedrijfsarts dient [eiser] het gesprek aan te gaan met Vitalsana. [eiser] weigert dit te doen, mede op aangeven van zijn advocaat.

3.3.10.

Weliswaar vinden gesprekken plaats, al dan niet in aanwezigheid van [eiser] advocaat, maar van een serieuze inzet op ‘eruit te komen’ is geen sprake. De bezwaren van [eiser] tegen het optreden als gespreksleider van een kantoorgenoot van mr. Van Meurs (mr. Sterk) snijden geen hout. Mr. Sterk is werkzaam in een andere vestiging dan mr. Van Meurs. Hij was niet op de hoogte van de inhoud van de zaak; bedoeling was dat hij uitsluitend zou optreden als een neutrale gespreksleider. Uiteindelijk heeft Vitalsana niettemin mw. [naam mediator] verzocht om als mediator op te treden. [eiser] heeft bevestigd dat hij bereid was om mee te werken aan de mediation. Anderzijds heeft hij geweigerd om het kort geding in te trekken. Daarop is de mediation, die niet verder is gekomen dan het voorstadium, afgebroken.

3.3.11.

De zaak is niet geschikt voor afdoening in kort geding, omdat daarin alleen kan worden beslist na bewijslevering. Verder is geen sprake van een spoedeisend belang. [eiser] heeft een functie bij Vitalsana (
Gruppenleiter) en kan de bijbehorende werkzaamheden verrichten bij Vitalsana. [eiser] ontvangt de bij zijn functie behorende beloning en kan dus in zijn levensonderhoud voorzien. In het kader van een regeling was Vitalsana bereid om [eiser] nog enige tijd zijn oude loon te betalen. [eiser] is ervoor verantwoordelijk dat geen regeling is bereikt.

3.3.12.

De vordering betreffende de re-integratie dient te worden afgewezen. Er is geen sprake van een voorlopige voorziening en het spoedeisende karakter ontbreekt. [eiser] is ook niet ziek, zodat van re-integratie geen sprake kan zijn. Ten slotte heeft te gelden dat het de bedrijfsarts is die aangeeft hoe een eventuele re-integratie dient plaats te vinden en welk werkzaamheden in dat kader passend zijn. In elk geval dient aan een eventuele veroordeling geen dwangsom te worden verbonden. Daarvan kan misbruik worden gemaakt en de veroordeling is hoe dan ook te vaag om er een dwangsom aan te verbinden.

3.3.13.

De vordering betreffende de toelating tot de werkzaamheden als
Teamleiter Wareneingangdient eveneens te worden afgewezen. Er is opnieuw geen sprake van een voorlopige voorziening en het spoedeisende karakter ontbreekt. [eiser] is sinds 1 december 2014 geen
Teamleiter Wareneingangmeer, zodat de vordering ook om die reden moet worden afgewezen. Meer subsidiair is van belang dat Vitalsana een verzendapotheek drijft en onder staatstoezicht staat. De apothekers binnen Vitalsana zijn ervoor verantwoordelijk dat het gehele arbeidsproces foutloos verloopt. In verband daarmee moeten zij kunnen bepalen welke werknemers welke werkzaamheden verrichten. [eiser] is volgens de apothekers binnen Vitalsana niet in staat om de noodzakelijke verantwoordelijkheid te tonen in zijn werk. Ook daarom moet de vordering worden afgewezen, moet Vitalsana althans de mogelijkheid hebben om [eiser] bepaalde werkzaamheden niet uit te laten voeren. Aan een eventuele veroordeling dient ook in dit geval geen dwangsom te worden verbonden.

3.3.14.

Waar het de loonvordering betreft, dient [eiser] niet-ontvankelijk te worden verklaard. Hij heeft namelijk, in strijd met het bepaalde in artikel 7:629a BW, verzuimd om een deskundigenoordeel van UWV over te leggen. Ook een
Arbeitsunfähigkeits-bescheinigungvan [eiser] Duitse huisarts ontbreekt.

3.3.15.

[eiser] ontvangt vanaf december 2014 het hem toekomende loon als
Gruppenleiter. Eventuele overuren worden betaald. Dit is waar [eiser] recht op heeft na de wijziging van de arbeidsovereenkomst. Ook vanaf januari 2015 ontvangt [eiser] zijn loon als
Gruppenleiter. Vitalsana kan daarom hoogstens worden veroordeeld tot betaling van het verschil tussen de oude en de nieuwe beloning.

3.3.16.

Inhoudelijk gezien is verder van belang dat [eiser] niet ziek is. Er is sprake van een arbeidsconflict. Dientengevolge is een
time outgelast, tijdens welke via mediation aan een oplossing van het arbeidsconflict moet worden gewerkt. De daarvoor bedoelde termijn is eind februari ongebruikt verstreken. Dit is te wijten aan [eiser] , die daarom zijn werk als
Gruppenleiterdient te hervatten. Dit laatste had hij moeten doen per 1 maart 2015. Nu dat niet is gebeurd, heeft [eiser] niet langer recht op loon. Indien zou worden geoordeeld dat [eiser] ziek is, rusten op hem re-integratieverplichtingen. Ook deze komt [eiser] niet na, doordat hij niet meewerkt aan mediation, zodat Vitalsana (ook) op deze grond gerechtigd is om een loonsanctie te treffen. Van een toewijzing van de loonvordering kan daarom in elk geval vanaf vanaf 1 maart 2015 geen sprake zijn.

3.3.17.

In het loon van [eiser] was tot 1 december 2014 een vergoeding voor overuren inbegrepen. Dit volgt uit zijn arbeidsovereenkomst. Zou daar anders over worden gedacht, dan heeft in elk geval te gelden dat de financiële vordering van [eiser] niet opeisbaar is, omdat niet vaststaat dat een verrekening in vrije tijd onmogelijk is.

3.3.18.

Nu de vorderingen inzake loon en overurenvergoeding moeten worden afgewezen kan van een aanspraak op wettelijke verhoging en wettelijke rente dus evenmin sprake zijn. Ook afgezien daarvan kan [eiser] geen aanspraak maken op de wettelijke verhoging, dient deze althans (tot nihil) te worden gematigd, omdat [eiser] door Vitalsana aangedragen oplossingen voor het arbeidsconflict steeds frustreert. Om deze reden dient een eventuele aanspraak op wettelijke rente pas in te gaan vanaf datum dagvaarding.

3.3.19.

De vordering inzake de loonstroken is niet spoedeisend. In elk geval dient zij te worden afgewezen bij gebrek aan belang. [eiser] heeft immers steeds de (juiste) loonstroken ontvangen. Dit geldt zowel voor het loon als voor de overurenvergoeding. Aan de veroordeling dient geen dwangsom te worden gekoppeld; in elk geval dient deze te worden gematigd.

3.3.20.

[eiser] heeft er geen belang bij dat een eventuele veroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Waar het de proceskosten betreft, dient de zitting van 26 februari 2015 hoe dan ook voor rekening van [eiser] te komen. Gelet op [eiser] bereidheid om mee te werken aan mediation, had deze zitting geen doorgang mogen vinden.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Het toepasselijke recht

4.1.

De kantonrechter stelt voorop dat de arbeidsovereenkomst tussen Vitalsana en [eiser] wordt beheerst door Nederlands recht. Zulks volgt, gelet op het bepaalde in de artikelen 3 en 6 EVO, uit de impliciete maar onmiskenbare rechtskeuze die kan worden afgeleid uit het van toepassing verklaren van de Nederlandse CAO voor de apotheken.

Het spoedeisend belang

4.2.

Spoedeisend belang bij een voorziening heeft de eiser van wie niet kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht. Anders dan Vitalsana heeft betoogd, is uit de stukken en de toelichting ter zitting genoegzaam gebleken dat sprake is van een spoedeisend belang in deze zin. Dat geldt in ieder geval voor de vorderingen die verband houden met [eiser] functie en loon. In de nevenvorderingen kan [eiser] worden ontvangen, zonder dat dienaangaande afzonderlijk sprake hoeft te zijn van een spoedeisend belang.

Het toetsingskader

4.3.

Voorzieningen zoals door [eiser] gevorderd kunnen worden getroffen als er een reële kans bestaat dat [eiser] het gelijk aan zijn zijde zal krijgen als één van de partijen een bodemprocedure begint. In dat geval bestaat de mogelijkheid om daarop door toewijzing van (onderdelen van) de onderhavige vordering vooruit te lopen. De kantonrechter, oordelend als voorzieningenrechter, dient daarbij uit te gaan van de feiten zoals deze aannemelijk zijn geworden, aangezien voor formele bewijslevering in de onderhavige procedure geen plaats is.

De (gestelde) wijziging van de arbeidsovereenkomst

4.4.

Vast staat dat [eiser] tot 1 december 2014 werkzaam is geweest en is beloond als
Teamleiter Wareneingang. Volgens [eiser] is in deze situatie op en na 1 december 2014 geen verandering gekomen. [eiser] heeft dit standpunt met kracht van argumenten onderbouwd (zie de r.o. 3.2.2.3.2.14.). Vitalsana stelt zich daarentegen op het standpunt dat [eiser] sinds 1 december 2014 werkzaam is in de - lager beloonde - functie van
Gruppenleiter. Ook dit standpunt wordt uitgebreid onderbouwd (zie de r.o. 3.3.1.-3.3.6.).

4.5.

De kantonrechter kan, lettend op het debat tussen partijen en mede acht slaand op de overgelegde producties, niet met voldoende zekerheid vaststellen wie het gelijk aan zijn zijde heeft.

4.6.

In het nadeel van Vitalsana spreekt dat zij niet in staat is gebleken om het (gestelde) disfunctioneren van [eiser] te onderbouwen met verslagen van functioneringsgesprekken uit de periode vóór september 2014. De kantonrechter kan niet inzien waarom verslaglegging achterwege is gebleven, als het functioneren van [eiser] inderdaad zo te wensen overliet als door Vitalsana gesteld. Dit is des te meer het geval nu Vitalsana in staat is gebleken om vanaf september 2014 wel te zorgen voor een uitgebreide en gedetailleerde verslaglegging (dat [eiser] de inhoud van de verslagen betwist doet daaraan niet af).

4.7.

Evenmin heeft Vitalsana kunnen onderbouwen, laat staan aan de hand van verslagen en andere schrifturen, dat [eiser] een reële kans heeft gekregen om zijn functioneren te verbeteren, alvorens met hem over een verandering van functie werd gesproken.

4.8.

Vitalsana heeft gesteld dat [eiser] minder in loon achteruitgaat dan hijzelf stelt. Hierna (in verband met de kwestie van de overuren) zal blijken dat de kantonrechter de hiertoe aangevoerde argumenten van Vitalsana verwerpt. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat wel degelijk sprake is van een aanzienlijke achteruitgang in loon. Waarom deze gerechtvaardigd is met het oog op de nieuwe functie heeft Vitalsana niet afdoende weten te onderbouwen. Dat is des te meer het geval nu Vitalsana er niet in is geslaagd om duidelijk aan te geven op welke essentiële punten de functie van
Gruppenleiterverschilt van die van
Teamleiter Wareneingang.

4.9.

Gelet op het voorgaande is niet, althans onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser] in het najaar van 2014 heeft ingestemd met een verandering van functie en arbeidsvoorwaarden. Evenmin is aannemelijk geworden dat Vitalsana, zoals subsidiair door haar betoogd, bevoegd was om [eiser] functie en arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen.

4.10.

De kantonrechter zal bij de beoordeling van de vorderingen daarom tot uitgangspunt nemen dat [eiser] functie onverminderd de functie van
Teamleiter Wareneingang Wareneingangis en dat hij aanspraak kan maken op de bijbehorende beloning en andere arbeidsvoorwaarden.

De loonvordering

4.11.

Het voorgaande betekent dat [eiser] ook over de periode vanaf 1 december 2014 aanspraak kan maken op betaling van een loon (met toelage) ter hoogte van € 3.329,79 bruto per maand. Vast staat dat Vitalsana [eiser] vanaf december 2014 het bij de functie van
Gruppenleiterbehorende loon, ter hoogte van € 1.781,28, heeft betaald en nog steeds betaalt. De kantonrechter zal daarom de vordering onder c.1. toewijzen evenals de vordering onder c.2., met dien verstande dat de kantonrechter ook ten aanzien van het loon over de maanden januari 2015 tot en met maart 2015 zal bepalen dat rekening moet worden gehouden met hetgeen Vitalsana reeds aan (netto)loon aan [eiser] heeft betaald.

4.12.

Over het tot op heden ten onrechte onbetaald gebleven loon is Vitalsana de wettelijke verhoging verschuldigd, evenals de wettelijke rente. Hetgeen dienaangaande door Vitalsana is gesteld treft geen doel, is althans (waar het betreft het niet-meewerken aan een oplossing buiten rechte) onvoldoende aannemelijk geworden (zie ook r.o. 4.18). De kantonrechter zal ervan uitgaan dat over de maanden december 2014 en januari 2015 tot en met maart 2015 sprake is van achterstallig loon en dat Vitalsana vanaf april 2014 volledig aan haar loonverplichtingen zal voldoen.

4.13.

Vitalsana heeft gesteld dat [eiser] vanaf 1 maart 2015 niet langer aanspraak kan maken op betaling van zijn loon omdat hij, kort gezegd, niet zijn verplichting tot het verrichten van de overeengekomen arbeid c.q. zijn verplichting om te re-integreren nakomt. Dit verweer treft geen doel.

4.14.

Zoals hierna nader zal blijken, gaat de kantonrechter ervan uit dat [eiser] op dit moment niet in staat is om zijn arbeid (als
Teamleiter Wareneingang) ter hervatten. Al hetgeen partijen hebben gesteld uitgaande van de situatie dat [eiser] hiertoe wel in staat is, kan daarom onbesproken blijven.

4.15.

In verband met de re-integratie wijst de kantonrechter erop dat niet is komen vast te staan dat [eiser] niet in staat is om zijn werkzaamheden te hervatten, anders dan omwille van het ontstane arbeidsconflict. Gelet op de toepasselijke Europese regelgeving (en de daarop gebaseerde jurisprudentie, met name van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, arrest van 18 februari 2014, JAR 2014, 86), waarnaar de gemachtigden van partijen hebben verwezen, kan van [eiser] niet worden verlangd dat hij een deskundigenoordeel van UWV overlegt, maar wel een arbeidsongeschiktheidsverklaring (
Arbeitsunfähigkeits-bescheinigung) van zijn arts. [eiser] heeft dit nagelaten en heeft ook verder zijn stellingen over zijn arbeidsongeschiktheid niet nader onderbouwd.

4.16.

De kantonrechter gaat er daarom van uit dat sprake is van een zogenaamde situatieve arbeidsongeschiktheid. Dit betekent dat van [eiser] mag worden verlangd (1) dat hij feiten en omstandigheden stelt en zo nodig aannemelijk maakt die tot het oordeel kunnen leiden dat de arbeidsomstandigheden binnen de onderneming van Vitalsana vanaf begin januari 2015, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Vitalsana behoort te komen, voor hem zodanig zijn dat met het oog op psychische of lichamelijke klachten (of de dreiging daarvan), van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervat. Verder mag van [eiser] worden verlangd (2) dat hij alle medewerking verleent aan inspanningen die erop zijn gericht om de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen (zie Hoge Raad 27-06-2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669).

4.17.

De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] heeft voldaan aan de hiervoor onder (1) bedoelde stelplicht. De kantonrechter verwijst naar de stellingen van [eiser] over inhoud en toonzetting van de gesprekken die door Vitalsana met hem zijn gevoerd, ook nog in december 2014 (zie r.o. 3.2.5.-3.2.7.). Verder is tijdens de mondelinge behandeling erkend dat in een telefoongesprek in januari 2015 tussen [naam directeur] en [eiser] ‘harde woorden zijn gevallen’, die achteraf gezien ook volgens Vitalsana niet op hun plaats waren. De kantonrechter volgt daarom vooralsnog niet de lezing van Vitalsana, die erop neerkomt dat haar opstelling in alle (eerdere) gesprekken met [eiser] vlekkeloos is geweest.

4.18.

Vanaf eind januari is getracht om langs de weg van gesprekken dan wel mediation het ontstane arbeidsconflict op te lossen. Dat is niet gelukt. De standpunten van partijen over de oorzaak van dit mislukken staan diametraal tegenover elkaar (zie de r.o. 3.2.5. en 3.3.7. e.v.). De kantonrechter kan, lettend op het debat tussen partijen en mede acht slaand op de overgelegde producties, ook hier niet met voldoende zekerheid vaststellen wie het gelijk aan zijn zijde heeft. Doorslaggevende gronden om te oordelen dat [eiser] niet voldoende heeft meegewerkt aan inspanningen om de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen zijn gesteld noch gebleken. De kantonrechter gaat er daarom, op voorhand oordelend, van uit dat ook aan de hiervoor onder (2) bedoelde eis is voldaan. Gelet hierop is zonder belang dat de aanvankelijk door de bedrijfsarts gestelde termijn van twee weken inmiddels (geruime tijd) is verstreken.

4.19.

Vitalsana heef niet gesteld en onderbouwd, onder andere met adviezen van de bedrijfsarts, waarom ondanks de situatieve arbeidsongeschiktheid van [eiser] kan worden gevergd dat hij re-integreert. Vitalsana heeft ook niet gesteld en onderbouwd, onder meer aan de hand van correspondentie met [eiser] , welke concrete voorstellen zij heeft gedaan in verband met de re-integratie. De kantonrechter kan daarom niet beoordelen of Vitalsana zich waar het de re-integratie van [eiser] betreft op juiste wijze heeft opgesteld.

4.20.

Gelet op het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat [eiser] , zijn situatieve arbeidsongeschiktheid tot uitgangspunt nemend, zijn aanspraak op loon heeft verspeeld.

De vorderingen inzake de re-integratie en de toelating tot de arbeid

4.21.

Gelet op hetgeen zijdens Vitalsana is verklaard tijdens de mondelinge behandeling gaat de kantonrechter ervan uit dat Vitalsana, na het wijzen van het onderhavige vonnis, [eiser] (zo nodig) op passende wijze zal laten re-integreren en dat zij hem vervolgens (voor zoveel nodig onder het aanbieden van een verbetertraject) te werk zal stellen als
Teamleiter Wareneingang. Vitalsana heeft daarbij als werkgever de bevoegdheid om, binnen de grenzen van de arbeidsovereenkomst en de eisen van goed werkgeverschap, nader te beslissen over de concreet door [eiser] te verrichten werkzaamheden.

4.22.

Uitgaande van dit een en ander kunnen zal de kantonrechter de vorderingen inzake de re-integratie en de toelating tot de arbeid toewijzen op na te melden wijze. De kantonrechter zal vooralsnog aan deze veroordelingen geen dwangsommen verbinden, gelet op de ruime formulering van de uit te spreken geboden in relatie tot de onzekere situatie waarin [eiser] (als situatief arbeidsongeschikte) op dit moment verkeert.

De vordering inzake de overurenvergoeding

4.23.

Tussen partijen staat vast dat de CAO voor apotheken mede de rechten en plichten van Vitalsana en [eiser] bepaalt. Daarvan uitgaande geldt, gelet op de door Vitalsana onvoldoende weersproken stellingen van [eiser] , tussen partijen de volgende regeling ter zake overuren:

‘De vergoeding voor overwerk wordt verstrekt in de vorm van vrije tijd (…). Indien het overwerk in de hiervoor genoemde periodes niet in vrije tijd gecompenseerd kan worden, wordt het overwerk vergoed in geld.’

De kantonrechter gaat aldus voorbij aan de door Vitalsana aangehaald regeling, die [eiser] geen recht toekent op een afzonderlijke compensatie wegens overuren. Deze regeling is kennelijk, mede gelet op de door Vitalsana onvoldoende weersproken stellingen van [eiser] , ontleend aan een oude, niet langer van toepassing zijnde arbeidsovereenkomst tussen Vitalsana en [eiser] .

4.24.

Uitgaande van de hiervoor aangehaalde CAO-regeling had het op de weg van [eiser] gelegen om te onderbouwen waarom het niet mogelijk is om het overwerk
‘in de hiervoor genoemde periodes’te compenseren in vrije tijd. Dat had des te meer op zijn weg gelegen, nu Vitalsana gemotiveerd heeft gesteld dat deze mogelijkheid wel degelijk bestaat. De vordering strekkende tot vergoeding in geld wegens verricht overwerk zal daarom worden afgewezen, inclusief de bijbehorende vorderingen inzake wettelijke verhoging en wettelijke rente.

De vordering inzake de (loon)specificaties

4.25.

De vordering inzake de verstrekking van (loon)specificaties zal worden toegewezen op na te melden wijze, onder matiging en maximering van de aan de veroordeling te verbinden dwangsommen.

De uitvoerbaarheid bij voorraad en de proceskosten

4.26.

De kantonrechter zal het vonnis uitvoer bij voorraad verklaren. Het dienaangaande door Vitalsana gestelde kan de kantonrechter niet tot een andere beslissing leiden.

4.27.

Vitalsana zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de kosten van de eerste mondeling behandeling voor rekening van [eiser] te laten. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 105,18

- griffierecht 221,00

- loon advocaat
600,00

Totaal € 926,18

5.De beslissing

De kantonrechter

5.1.

veroordeelt Vitalsana om, binnen 48 uur nadat het desbetreffende advies van de bedrijfsarts daartoe aanleiding geeft, mee te werken aan de re-integratie van [eiser] in de bedongen arbeid, waaronder te verstaan het werk als
Teamleiter Wareneingang,

5.2.

veroordeelt Vitalsana om, binnen 48 uur nadat uit het desbetreffende advies van de ter zake bevoegde arts blijkt dat [eiser] arbeidsgeschikt is, [eiser] toe te laten tot de bedongen arbeid, waaronder te verstaan het werk als
Teamleiter Wareneingang,

5.3.

veroordeelt Vitalsana om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het netto-equivalent van het (achterstallig) loon van € 3.329,79 per maand, vanaf
1 december 2014 tot en met 31 maart 2015, met dien verstande dat op de te betalen bedragen in mindering strekt een nettobedrag van € 1.781,29 per maand dan wel enig ander nettobedrag dat Vitalsana over de desbetreffende maand aan loon heeft of zal hebben betaald,

5.4.

veroordeelt Vitalsana om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het netto-equivalent van het loon van € 3.329,79 per maand, vanaf 1 april 2015 tot het moment dat rechtens een ander loon zal gelden dan wel het moment waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn beëindigd,

5.5.

veroordeelt Vitalsana om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de wettelijke verhoging van 50% over de onder 5.3 bedoelde bedragen en, indien van toepassing gelet op het bepaalde in artikel 7:625 BW, over de onder 5.4 bedoelde bedragen,

5.6.

veroordeelt Vitalsana om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de wettelijke rente over de onder 5.3, 5.4 en 5.5 bedoelde bedragen, voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op het moment van dagvaarden vanaf de dag na afloop van elk tijdvak waarover het loon moet worden berekend, en voor wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar zijn geworden of nog zullen worden vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen, een en ander tot aan de dag van betaling,

5.7.

veroordeelt Vitalsana om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, en voor wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar zullen worden binnen veertien dagen na het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen, aan [eiser] deugdelijke (loon)specificaties te verstrekken ter zake de onder 5.3 tot en met 5.6 bedoelde bedragen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10,- per dag voor elke dag of gedeelte van een dag dat Vitalsana in gebreke blijft om te voldoen aan deze veroordeling, tot het maximum van € 1.000,- aan dwangsommen zal zijn bereikt,

5.8.

veroordeelt Vitalsana in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 926,18, dit bedrag in geval van niet-betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden,

5.9.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.10.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Beurskens en is in het openbaar uitgesproken.