ECLI:NL:RBLIM:2016:4990

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/218783 / KG ZA 16-135

Vonnis in kort geding van 13 juni 2016

in de zaak van

de stichting

STICHTING VRIJTHOF MOOI,

gevestigd te Maastricht,

eiseres,

advocaat mr. T. Dohmen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MAASTRICHT,

gevestigd te Maastricht,

gedaagde,

advocaat mr. K.M.J.A. Smitsmans en mr. H.C. Lejeune,

de stichting

STICHTING WINTEREVENTS MAASTRICHT,

gevestigd te Maastricht,

tussenkomende partij,

advocaat mr. A.T.M. van den Borne en mr. P.J.M. van Limpt,

de besloten vennootschap

DUURSMA GROEP EVENTS B.V.,

gevestigd te Hippolytushoef, gemeente Holland Kroon,

tussenkomende partij,

advocaat mr. R.A. Wuijster.

Partijen zullen hierna Vrijthof Mooi, de Gemeente, Winterevents en Duursma genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 4 april met producties,
de brief van 25 mei 2016 van Vrijthof Mooi, met producties, en de mededeling dat door informatie verkregen naar aanleiding van het vonnis van 26 april 2016 in de zaak met kenmerk 218709 de onderbouwing van de vordering wijzigt,
de incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging, van Winterevents,
de brief van 27 mei 2016 van Vrijthof Mooi, met productie,
de brief van 27 mei 2016 van de Gemeente, met producties,
de akte houdende – onder meer – incidentele conclusie interventie van Duursma, met producties,
de brief van Winterevents met het verzoek te bevelen de stukken aan haar te doen toekomen,
de mondelinge behandeling van 30 mei 2016,
de pleitnota van Vrijthof Mooi,
de pleitnota van de Gemeente,
de pleitnota van Winterevents.

1.2.

De voorzieningenrechter heeft ter zitting in de incidenten mondeling vonnis gewezen en de tussenkomst van Winterevents en Duursma toegestaan, omdat de incidentele vorderingen voldoen aan de eis gesteld in artikel 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en ook overigens de gedingvoerende partijen daartegen geen bezwaar hadden dan wel zich refereerden aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeente heeft op 2 december 2015 een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure in de markt gezet met het onderwerp “Magisch Maastricht op het Vrijthof, kerstevenement in Maastricht” met kenmerk VIA201565KA. Het betreft een opdracht (concessie) met ingang van de kerstperiode van 2016 tot en met de kerstperiode van 2019, waarbij de opdrachtnemer binnen de door de Gemeente gestelde randvoorwaarden zelf voor de organisatie en exploitatie zorg moet dragen. De overeenkomst met de opdrachtnemer na gunning heeft een looptijd van vier jaar en kan tweemaal met één jaar worden verlengd.

2.2.

Het gunningscriterium is kwaliteit (er wordt wel een financiële onderbouwing maar geen prijs uitgevraagd), zodat zal worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De inschrijftermijn eindigde op 1 februari 2016. Het beoordelingsteam bestaat uit een vertegenwoordiging van het team Economie & Cultuur en het team Veiligheid & Leefbaarheid van de Gemeente.

2.3.

De inschrijving dient ten minste te bevatten de Eigen Verklaring, gegevens van onderaanneming (indien van toepassing), referenties, Plan van aanpak kerstmarkt 2016, inclusief inrichtingsplan (plattegrond en artist impression) en Plan van aanpak kerstmarkt 2017-2019, inclusief inrichtingsplan (plattegrond en artist impression). Tevens zal de inschrijver een presentatie moeten geven.

2.4.

Voordat de beoordeling van de plannen plaatsvindt, wordt eerst getoetst aan de geschiktheidseisen. Inschrijven met onderaannemer(s) is toegestaan. Op de onderaannemer(s) mogen geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn.

De inschrijver kan de Gemeente verzoeken om geheimhouding van zijn inschrijving of onderdelen daarvan.

2.5.

De Stichting Winterevents Maastricht (hierna Winterevents) is als winnende inschrijver aangemerkt. Vrijthof Mooi is in de rangorde van inschrijvers als tweede geëindigd. Een en ander is medegedeeld bij brief van 15 maart 2016, waarbij in een bijlage de scores van Vrijthof Mooi ten opzichte van Winterevents zijn toegelicht.

2.6.

Duursma staat vierde in de rangorde van inschrijvers.

2.7.

Winterevents is op 23 december 2015 opgericht en maakt (derhalve) gebruik van een (of meer) onderaannemer(s) om het werk uit te voeren en om te kunnen voldoen aan de referentie-eis.

2.8.

Winterevents heeft de Gemeente verzocht om geheimhouding inzake haar inschrijving.

2.9.

Vrijthof Mooi heeft gevraagd om inzage in de inschrijving van Winterevents, te weten (1) de Eigen Verklaring, (2) het bewijsstuk van de referentieopdracht, (3) het plan van aanpak 2016, zonder de financiële onderbouwing, (4) het plan van aanpak 2017-2019, zonder de financiële onderbouwing, en (5) de presentatie. De Gemeente heeft bij brief van 25 maart 2016 de afgifte van deze stukken aan Vrijthof Mooi geweigerd.

2.10.

Bij vonnis van 26 april 2016 (zaaknummer 218709) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de Gemeente onder meer – kort

gezegd – veroordeeld om de naam van de onderaannemer(s) van Winterevents bekend te maken aan Vrijthof Mooi.

2.11.

De onderaannemer op wier geschiktheid en ervaring Winterevents zich beroept, is Bureau De Kermisgids B.V. (hierna: De Kermisgids).

3.Het geschil

In de hoofdzaak

3.1.

Vrijthof Mooi vordert – kort weergegeven –

I. de Gemeente te verbieden om de opdracht aan een ander dan aan Vrijthof Mooi te gunnen,

II. de Gemeente te gebieden de opdracht binnen vier weken na vonnis te gunnen aan Vrijthof Mooi,

één en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van de Gemeente in de (na)kosten.

3.2.

Vrijthof Mooi stelt dat de gunning aan Winterevents ten onrechte geschiedt en Winterevents moet worden uitgesloten, omdat Winterevents niet aan verschillende geschiktheidseisen voldoet. Winterevents is immers pas op 23 december 2015 opgericht en haar onderaannemer De Kermisgids, op wie Winterevents een beroep moet doen om aan de geschiktheidseisen te voldoen, voldoet daar niet aan. Vrijthof Mooi stelt ook dat verschillende (financiële) uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Vrijthof Mooi stelt dat de geschiktheidseisen moeten worden uitgelegd aan de hand van de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle aanbestedingsstukken, waarbij het aankomt op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. Winterevents noch De Kermisgids voldoen aan kerncompetenties 1 en 2.

Vrijthof Mooi stelt voorts dat sprake is van abnormale scores van Winterevents.

3.3.

Duursma is tussengekomen en schaart zich inhoudelijk aan de zijde van Vrijthof Mooi. De Gemeente en Winterevents voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de tussenkomsten

3.4.

Winterevents vordert de vorderingen van Vrijthof Mooi af te wijzen en de Gemeente te gebieden definitief te gunnen aan Winterevents, voor zover de Gemeente nog wenst te gunnen, met veroordeling van Vrijthof Mooi en/of de Gemeente in de (na)kosten van de procedure.

3.5.

Duursma vordert schorsing van de aanbestedingsprocedure en de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing op rechtmatige wijze te motiveren en daarop de wettelijke bezwaartermijn aan te houden, zodat Duursma zich op haar rechtspositie kan beraden, en zonodig opnieuw kan dagvaarden.

4.De beoordeling

In de hoofdzaak

4.1.

Door de aard van de zaak is de spoedeisendheid gegeven.

4.2.

De verweren van de Gemeente inzake de
scopevan het geding dienen gepasseerd te worden, omdat Vrijthof Mooi de grondslag van haar vordering, namelijk dat op de onderaannemer de uitsluitingsgronden van toepassing zijn en/of de onderaannemer niet voldoet aan de geschiktheidseisen, en dat er onmogelijke scores zijn behaald door Winterevents, niet heeft verlaten. Vrijthof Mooi moest noodgedwongen speculeren over de feitelijke invulling van haar stellingen. Deze feitelijke grondslag is gelet op het verloop van de procedure na het nemen van de gunningsbeslissing en de aard van de procedure tijdig naar voren gebracht.

4.3.

Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen onder I en II zonder meer kunnen worden afgewezen omdat, ook al zou de inschrijving van Winterevents terzijde moeten worden geschoven, de inschrijving van Vrijthof Mooi eerst gecontroleerd moet worden, áls de Gemeente in het geval dat Winterevents alsnog zou worden uitgesloten ten minste de aanbesteding zou willen voortzetten. Nu alsdan de Gemeente aan zet zou zijn, zijn de vorderingen tot aanwijzen van Vrijthof Mooi als winnaar niet toewijsbaar. De voorzieningenrechter zou bij toewijzing plaats nemen op de stoel van de Gemeente, waar hij niet hoort. De voorzieningenrechter zal evenwel, de vordering welwillend lezend, deze zo begrijpen dat Vrijthof Mooi bedoelt te vorderen Winterevents uit te sluiten en te bepalen dat de Gemeente alsdan de procedure voortzet met Vrijthof Mooi als inschrijver met de beste beoordeling, áls de Gemeente in dat geval nog wil overgaan tot gunning.

4.4.

De volgende (onder)delen van het beschrijvend document in het kader van de aanbesteding van 2 december 2015 (hierna: de Leidraad) en de Nota’s van Inlichtingen zijn relevant.

4.5.

De Gemeente heeft in de leidraad opgenomen (pagina 2) dat alle onvolkomenheden, procedurefouten en tegenstrijdigheden in de Leidraad door potentiële inschrijvers kunnen worden gemeld voor het sluiten van de inschrijving. Indien daarna blijkt dat er onvolkomenheden of tegenstrijdigheden in de Leidraad zitten kan daarop geen beroep meer worden gedaan. In de rangorde van de aanbestedingsdocumenten staat de Nota van Inlichtingen boven de Leidraad, inclusief bijlagen, de algemene inkoopvoorwaarden van de Gemeente en de inschrijving (pagina 22).

4.6.

In de Leidraad wordt op pagina 2 aangezegd dat de Gemeente de inschrijving eerst beoordeelt op de aanwezigheid van uitsluitingsgronden, vervolgens op het voldoen aan de geschiktheidseisen en tot slot aan de hand van de gunningscriteria. De inschrijver die niet voldoet aan de geschiktheidseisen wordt van de procedure uitgesloten. Op pagina 6 is vermeld dat de opdrachtnemer gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst (i.e. 2016 t/m 2019) dient te voldoen aan de geschiktheidseisen van § 5.3. van de Leidraad.

4.7.

In § 3.1. van de Leidraad zijn de algemene voorwaarden opgenomen. Van belang zijn de volgende punten. De inschrijver dient aan te geven of en zo ja met betrekking tot welke onderdelen van de inschrijving een beroep wordt gedaan op vertrouwelijkheid van die gegevens. Het risico van het ontbreken van informatie (antwoorden) berust bij de inschrijver en dit kan afhankelijk van de aard van de omissie of onjuistheid leiden tot uitsluiting of puntenverlies. De inschrijver stemt in met de voorwaarde dat de bewijsstukken van de Eigen verklaring (hierna: EV) schriftelijk opgevraagd zullen worden en binnen zeven kalenderdagen zullen worden aangereikt door de inschrijver.

4.8.

Op pagina 25 van de Leidraad staat dat de partij die voor gunning in aanmerking komt, gevraagd zal worden naar de bij elke eis genoemde bewijsmiddelen over wat hij heeft verklaard in de EV. Tevens is daar vermeld dat, indien de inschrijver niet zelfstandig in het gevraagde kan voorzien, de mogelijkheid bestaat om in te schrijven in samenwerking met andere ondernemingen in een hoofdaannemer/onderaannemer-constructie. De hoofdaannemer is in dat geval de inschrijver en is na gunning aansprakelijk voor het nakomen van alle verplichtingen, inclusief de verplichtingen die waaraan feitelijk de onderaannemer dient te voldoen. In de toelichtende paragraaf 5.2.2. op dit onderdeel staat dat indien wordt ingeschreven met een onderaannemer om te voldoen aan de eisen inzake financiële en economische draagkracht dan wel technische en/of beroepsbekwaamheid, de onderaannemer ook vermeld dient te worden op de EV.

4.9.

Voorts dient de hoofdaannemer, zo blijkt uit § 5.2.2., indien dit hem gevraagd wordt en tegelijkertijd met de andere bewijsmiddelen met betrekking tot de EV, met een door de onderaannemer ondertekende verklaring aan te tonen dat hij gedurende de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk over de kennis en/of middelen van die onderaannemer kan beschikken op wie hij een beroep doet. Ook moeten tot bewijs inzake hetgeen via de EV verklaard is alle betreffende documenten (namens en ondertekend door de onderaannemer) door de inschrijver ingediend te worden.

4.10.

Tot slot bepaalt § 5.2.2. dat de inschrijver onder meer moet garanderen dat geen van de uitsluitingsgronden als bedoeld in de artikelen 2:86 en 2:87 van de Aanbestedingswet 2012 op de onderaannemer van toepassing zijn. De Gemeente behoudt zich het recht voor deze garantie op juistheid te toetsen.

4.11.

Uit de Nota van Inlichtingen van 18 januari 2016 (hierna: de eerste Nota) volgt dat indien de inschrijver een beroep doet op een onderaannemer om te voldoen aan de geschiktheidseisen geldt dat de inschrijver, indien de Gemeente hem dat vraagt en tegelijkertijd met de andere bewijsmiddelen met betrekking tot de EV, met een door de onderaannemer ondertekende verklaring dient aan te tonen dat hij gedurende de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk over de kennis en/of middelen van die onderaannemer kan beschikken op wie hij een beroep doet in het kader van de gestelde eisen inzake de financiële en economische draagkracht c.q. technische en/of beroepsbekwaamheid. Ook dienen met betrekking tot het bewijs inzake hetgeen in de EV verklaard is alle betreffende documenten (namens en ondertekend door de onderaannemer) door de hoofdaannemer ingediend te worden (antwoord op vraag 1). De bewijsmiddelen behorende bij de EV worden, conform wetgeving, door de Gemeente alleen opgevraagd bij de partij die voor gunning in aanmerking komt, dus na beoordeling van het Plan van Aanpak (inclusief presentatie). Indien uit de bewijsstukken blijkt dat deze partij niet voldoet aan de vereisten zal deze worden uitgesloten van de procedure (antwoord op vraag 2). In de Nota van Inlichtingen van 25 januari 2016, gewijzigd op 26 januari 2016 (hierna: de Tweede Nota), wordt bij het antwoord op vraag 1 een en ander herhaald en bevestigd.

4.12.

Criterium 6 (pagina 29) betreft de vraag of de inschrijver over voldoende technische en vakbekwaamheid beschikt. Hiertoe dienen referenties te worden ingediend, waaruit blijkt dat voldaan is aan vereisten van de kerncompetentie(s). Deze referentie(s) dien(t)en ondertekend te worden door de opdrachtgever. Het gaat om

( a) kerncompetentie 1:
het organiseren van een evenement met een bezoekersaantal van tenminste 20.000 bezoekers (over de gehele periode) en een minimale duur van twaalf dagen exclusief op- en afbouwtijd, en

( b) kerncompetentie 2:
het organiseren van een evenement met meerdere sfeervolle onderdelen, waaronder tenminste het aanbieden van etenswaren, (alcoholische) dranken, shopping en attracties.

4.13.

In hoofdstuk 6 van de Leidraad inzake de gunningsprocedure wordt op pagina 37 beschreven hoe het beoordelingsteam (waarvan de samenstelling in § 1.6. van de Leidraad is beschreven) de inschrijvingen beoordeelt: het plan van aanpak wordt in eerste instantie door alle leden van het beoordelingsteam onafhankelijk van elkaar beoordeeld, waarbij elk teamlid op basis van een score per subcriterium (van 2 - zeer slecht - , 4, 6, 7, 8, 9 tot 10 - uitstekend -) en de SMART-methodiek (Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realiseerbaar, Tijdgebonden) punten toekent via een rekenkundige formule. Door middel van een bijeenkomst van het beoordelingsteam wordt daarna onderling getoetst of de leden de beoordelingssystematiek juist en op gelijke wijze hebben toegepast. Op basis van de besproken individuele beoordelingen stelt het beoordelingsteam tot slot de definitieve scores in consensus vast.

4.14.

Op basis van deze beoordeling zal aan de best scorende inschrijver worden gegund. Gelijktijdig met het bekendmaken van dat voornemen tot gunning zullen de afgewezen inschrijvers daarvan op de hoogte worden gesteld. De brief die zij daarover ontvangen bevat de beoordeling van hun inschrijving en de mededeling aan wie de Gemeente wenst te gunnen (pagina 38).

Voldoet de onderaannemer aan de kerncompetenties?

4.15.

Vrijthof Mooi stelt dat De Kermisgids niet voldoet aan kerncompetentie 1, omdat zij geen enkel evenement heeft georganiseerd van minimaal 12 dagen, laat staan een kerstevenement. Vrijthof Mooi heeft immers in de openbare bekendmakingen geen enkele vergunning op naam van De Kermisgids aangetroffen die een evenement betreft van ten minste 12 dagen, exclusief op- en afbreken. Voorts organiseert volgens Vrijthof Mooi, blijkens de eigen website van De Kermisgids, deze onderneming alleen maar traditionele kermissen. De Kermisgids voldoet daarmee volgens Vrijthof Mooi niet aan kerncompetentie 2, die vraagt om ervaring met een sfeervol evenement, waar shopping – verkoop van waren anders dan drank en voedsel – onderdeel van uitmaakt, in kerst- en wintersetting en/of met ambachten, die ter plekke worden gedemonstreerd.

4.16.

Vrijthof Mooi stelt met een beroep op een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2015:7708) dat het transparantiebeginsel in acht moet worden genomen, zoals geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta). Dit beginsel strekt immers ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. De Rotterdamse voorzieningenrechter is in het licht van dit transparantiebeginsel van oordeel dat de bewoordingen gebruikt in de beschrijving van de ervaringseis moeten worden gelezen in het licht van de gehele tekst van alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Volgens Vrijthof Mooi impliceert deze uitspraak dat de bewoordingen van de kerncompetenties in de Leidraad gelezen moeten worden in het licht van het aanbesteden van een sfeervol kerst- en winterevenement.

4.17.

De Gemeente stelt dat de geschiktheidseisen c.q. kerncompetenties met opzet breed – “een evenement“ – zijn geformuleerd, om niet strijd te handelen met de proportionaliteitseis. Hoe enger de termen worden geïnterpreteerd, hoe minder potentiële inschrijvers eraan kunnen voldoen. De inhoud of het thema van een evenement is niet relevant als alle onderdelen in het referentie-evenement aanwezig zijn. De term “shopping” moet naar objectieve maatstaven worden uitgelegd, hetgeen, zo stelt de Gemeente, inhoudt dat kerst- of wintersfeer daaronder niet begrepen hoefde te worden, hetgeen voor elke normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver duidelijk was. Het moet daarbij gaan om shopping, begrepen als kijken en vergelijken van waren en het al dan niet doen van aankopen, in een sfeervolle context, die onderdeel is van het referentieproject. Dat Magisch Maastricht meer moet zijn dan een simpele kermis blijkt niet uit de geschiktheidseisen, maar uit de gunningscriteria, zo stelt de Gemeente.

De Gemeente stelt voorts dat Winterevents een referentie-evenement van De Kermisgids overlegt dat voldoet aan de eisen van de Leidraad. De Gemeente heeft immers geen enkele reden om te twijfelen aan de beantwoording van de relevante vragen door de Nederlandse gemeente waar dit referentie-evenement plaatsvond.

De Gemeente stelt dat Winterevents tijdig alle gevraagde bewijsmiddelen heeft overgelegd, zoals bedoeld in de Leidraad en de eerste Nota, en dat de Gemeente voorts de bevoegdheid heeft de geschiktheid van de onderaannemer nader te onderzoeken. Dat heeft zij gedaan en daarbij zijn geen onregelmatigheden aangetroffen. De Gemeente stelt dat er op grond van het antwoord op vraag 1 in de eerste Nota geen fatale termijn is voor het opvragen noch voor het overleggen van nadere bewijsmiddelen van c.q. door Winterevents inzake de onderaannemer.

4.18.

Winterevents sluit zich aan bij de stellingen van de Gemeente. Voorts stelt zij dat het kunnen tonen van een vergunning voor een evenement dat ten minste 12 dagen duurt, exclusief opbouwen en afbreken, geen vereiste is. Ook stelt Winterevents dat De Kermisgids verschillende grootschalige en langdurige evenementen in haar portfolio heeft, waaronder de Koningskermis te Den Haag, die een maand duurt en ruim 100.000 bezoekers trekt. Ook organiseert De Kermisgids verschillende braderieën, waar het vergelijken en kopen van producten (
shoppen) regel is. Dat een en ander niet blijkt uit de website van De Kermisgids doet daar niet aan af.

4.19.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat geschiktheidseisen zien op de inschrijver en/of de onderaannemer(s) waar hij een beroep op doet om aan die eisen te voldoen. De gunningscriteria zien op de inschrijving, die moet voldoen aan het programma van eisen. Voor beide komt het, bij het antwoord op de vraag of wordt voldaan aan die eisen resp. criteria, aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van die eisen en criteria.

4.20.

In het kader van het transparantiebeginsel moeten, kort gezegd, de bewoordingen waarin de geschiktheidseisen zijn gesteld zo zijn gekozen dat voor elke normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde potentiële inschrijver duidelijk is wat wordt verwacht.

4.21.

De stellingen van Vrijthof Mooi hebben niet de strekking te betogen dat aan die laatste eis niet is voldaan. Voor elke inschrijver kon inderdaad duidelijk zijn wat werd bedoeld met “een evenement” in
kerncompetentie 1. Vrijthof Mooi stelt dat het daarbij moet gaan om een kerst- of winterevenement, omdat de bewoordingen van de geschiktheidseisen moeten worden geïnterpreteerd in het licht van de opdracht. En omdat De Kermisgids geen ervaring heeft met kerst- of winterevenementen kan Winterevents zich niet op de ervaring van De Kermisgids beroepen, zodat de inschrijving terzijde moet worden gelegd, aldus Vrijthof Mooi. De voorzieningenrechter kan Vrijthof Mooi niet volgen in haar stellingen. De objectieve betekenis van “een evenement“ dat tenminste 12 dagen duurt, de tijd van opbouwen en afbreken niet meegerekend, waar gedurende de hele periode van dat evenement tenminste 20.000 bezoekers zijn geweest, kan door de normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver niet mis worden verstaan. De Gemeente wil kennelijk dat de inschrijver kan bogen op ervaring met een langdurig en grootschalig evenement.

De aard of het thema van dat evenement is daarbij niet van belang. Dat het zou moeten gaan om een kerst- of winterevenement en dat een evenement met een ander thema niet meetelt, volgt niet uit de objectieve betekenis. Dit zou bovendien de kring van gegadigden aanmerkelijk verkleinen, hetgeen strijdig zou zijn met de algemene doelstellingen van het aanbestedingsrecht, namelijk dat de mededinging wordt bevorderd en dat met name nieuwe en innovatieve toetreders op de markt, alsmede het midden- en kleinbedrijf, in de gelegenheid zijn om in te schrijven. De stelling van Vrijthof Mooi berust op een onjuiste interpretatie van de door haar aangedragen (vaste) jurisprudentie.

4.22.

In de Leidraad wordt een verklaring van de opdrachtgever van het referentie-evenement gevraagd, alsmede een beschrijving van de aard van die opdracht, waarbij het gaat om een beschrijving van de uitgevoerde werken, diensten en leveringen (pagina 29). Er wordt niet gevraagd naar andere bewijstukken, zoals een vergunning.

4.23.

De stellingen van Vrijthof Mooi hebben niet de strekking te betogen dat onduidelijk is wat werd bedoeld met “sfeervol onderdeel” of “shopping” in
kerncompetentie 2. Dat kon inderdaad voor elke inschrijver duidelijk zijn. Vrijthof Mooi stelt dat het daarbij moet gaan om een kerst- of wintersfeer en om het verhandelen van waren die refereren aan kerst of winter en om ambachtelijke producten, alsmede het tonen van die ambachten, omdat de bewoordingen van de geschiktheidseisen moeten worden geïnterpreteerd in het licht van de opdracht. En omdat De Kermisgids geen ervaring heeft met kerst- of winterevenementen en op kermissen louter speelgoed en snoepgoed wordt verhandeld, kan Winterevents zich niet op de ervaring van De Kermisgids beroepen, zodat de inschrijving terzijde moet worden gelegd, aldus Vrijthof Mooi.

De voorzieningenrechter kan Vrijthof Mooi niet volgen in haar stellingen. In kerncompetentie 2 wordt de term “shopping” geplaatst onder de algemene noemer van “sfeervol onderdeel”. De objectieve betekenis van de term “shopping” kan door de normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver niet mis worden verstaan. De Gemeente wil kennelijk dat de inschrijver kan bogen op ervaring met het realiseren van een evenement waarbij verschillende waren worden aangeboden. De bezoekers van het evenement moeten kunnen kijken en vergelijken en vervolgens uit een gevarieerd aanbod een aankoop kunnen realiseren. Dat het daarbij moet gaan om waren die aan de thema’s kerst, winter of ambachten zijn verbonden, volgt niet uit de objectieve betekenis van de bewoordingen. De objectieve betekenis van “een sfeervol onderdeel“ kan door de normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver evenmin mis worden verstaan De Gemeente wil kennelijk dat de inschrijver kan bogen op ervaring met een evenement waarbij de verschillende onderdelen
– vermaak, eten en drinken, winkelen – gezamenlijk een bepaalde sfeer uitstralen. De aard of het thema van dat evenement is ook daarbij niet van belang. Een verenging van kerncompetentie 2 zou bovendien juist strijdig zijn met de algemene doelstellingen van het aanbestedingsrecht, gelijk hiervoor overwogen ten aanzien van kerncompetentie 1.

4.24.

Met de Gemeente en Winterevents is de voorzieningenrechter van oordeel dat af mag worden gegaan op de verklaring van de Nederlandse gemeente, dat het door Winterevents opgegeven referentie-project van De Kermisgids voldoet aan kerncompetentie 2. In de Leidraad wordt een verklaring van de opdrachtgever van het referentie-evenement gevraagd, alsmede een beschrijving van de aard van die opdracht, waarbij het gaat om een beschrijving van de uitgevoerde werken, diensten en leveringen (pagina 29). Door Vrijthof Mooi is geen (begin van) bewijs aangebracht dat De Kermisgids geen ervaring zou hebben met het organiseren van evenementen met sfeervolle onderdelen als shopping.

4.25.

De voorzieningenrechter kan op grond van de voorgaande overwegingen niet tot het oordeel komen dat de Gemeente de inschrijving van Winterevents had moeten uitsluiten, niet omdat op haar onderaannemer De Kermisgids een van de uitsluitingsgronden van toepassing is, noch omdat deze niet voldoet aan de geschiktheidseisen.

Zijn de scores van Winterevents abnormaal?

4.26.

Vrijthof Mooi stelt dat Winterevents onwaarschijnlijk hoog heeft gescoord. Volgens Vrijthof Mooi is de beoordelingssystematiek zo dat het onmogelijk is perfecte scores te behalen, omdat immers vier commissieleden onafhankelijk van elkaar deze score moeten uitdelen.

4.27.

Duursma sluit zich bij Vrijthof Mooi aan. Duursma stelt ook dat de scores (cijfers en punten) niet worden toegelicht of gemotiveerd.

4.28.

De Gemeente voert aan dat Vrijthof Mooi noch Duursma zich in de inlichtingen-fase van de aanbesteding hebben uitgelaten over de samenstelling en deskundigheid van de beoordelingscommissie dan wel de beoordelingssystematiek. Hun stelling omtrent abnormale scores wordt door de Gemeente geïnterpreteerd als een verdenking van vooringenomenheid bij de commissieleden en van doorgestoken kaart bij de beoordeling. De Gemeente stelt hier tegenover dat de beoordelingssystematiek niet spreekt van “perfect” maar van “voldoende”, “goed”, “zeer goed” en “uitstekend”, waarbij het goed mogelijk is dat de eindscore – die wordt vastgesteld in de tweede ronde door de commissie als geheel – naar boven of naar beneden afwijkt van het gemiddelde van de individuele scores van de leden. Er is volgens de Gemeente beoordeeld overeenkomstig de afgesproken systematiek.

4.29.

Winterevents schaart zich aan de zijde van de Gemeente. Zij merkt op dat Vrijthof Mooi niet klaagt over de eigen score, terwijl daarbij ook zeer hoge punten – 8, 9 en 10 – zijn uitgedeeld. Zij stelt voorts dat het in de beoordelingsfase gaat om de onderbouwing en invulling van de plannen. Winterevents stelt in dat verband dat haar bestuurders jarenlange ervaring hebben met de organisatie van evenementen. Zij zijn financieel onderlegd en hebben zich bovendien laten bijstaan door een team specialisten. Daarnaast hebben zij kennis van en ervaring met de ondernemers op en rond het Vrijthof en met verschillende evenementen op het Vrijthof. Winterevents stelt zeer veel aandacht en tijd te hebben besteed aan de inschrijving, het eerste project van haar bestuurders als zelfstandige ondernemers.

Dit kan hun hoge score verklaren.

4.30.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling op kwalitatieve gunningscriteria, zeker wanneer die beoordeling plaatsvindt met inachtneming van de SMART criteria. Soms is het, eenvoudig gezegd, een kwestie van smaak. En smaken verschillen nu eenmaal. Dit noopt tot terughoudendheid van de voorzieningenrechter bij de beoordeling achteraf van de beoordeling door de Gemeente. De voorzieningenrechter mag immers niet, het is al gezegd, op de stoel van de Gemeente gaan zitten en dient zich tot een marginale toetsing te beperken. Vol kan daarentegen worden getoetst of de Gemeente zich gehouden heeft aan de eigen beoordelingssystematiek.

4.31.

Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanwijzing dat de Gemeente de beoordelingssystematiek, zoals die in de Leidraad is beschreven, niet heeft gevolgd of onjuist heeft toegepast. Bij correcte toepassing van de gekozen beoordelingssystematiek is niet uitgesloten dat de beoordelingscommissie (in de tweede, plenaire ronde van de beoordeling) besluit aan een bepaalde inschrijver op meerdere onderdelen het maximaal aantal punten toe te kennen. Dat hoeft – er vindt immers in de commissie overleg plaats waarin de leden elkaar kunnen beïnvloeden – niet te betekenen dat alle commissieleden individueel tot diezelfde score waren gekomen of dat deze het afgeronde gemiddelde van de individuele scores was. Bovendien is een 10 weliswaar een perfecte in de zin van hoogst mogelijke score, maar betekent een 10 niet dat het betreffende planonderdeel perfect is in de zin van voor geen enkele verbetering vatbaar. Vrijthof Mooi noch Duursma hebben enig bewijs aangebracht van hun (impliciete) stelling dat (leden van) de beoordelingscommissie vooringenomen zou(den) zijn geweest of dat er een gezamenlijk (vals) spel is gespeeld met de opzet Winterevents te laten winnen.

4.32.

Het resultaat van de beoordeling is een scorematrix, die door de beoordelingscommissie zelf niet nader is toegelicht en gemotiveerd. Vrijthof Mooi heeft de eigen scores niet ter discussie gesteld. Duursma heeft gesteld dat haar scores op met name de financiële onderdelen abnormaal zijn, gezien haar ervaring en staat van dienst, zeker in vergelijking met een nieuwkomer op de markt als Winterevents. Zonder nader inzicht in de inschrijving van Duursma en gegeven de marginale toetsingsmogelijkheid die de voorzieningenrechter ten dienste staat, kan – gelet ook op de mededeling van Duursma dat De Kermisgids en zij gelijksoortige “concullega’s” en de grootste spelers op deze markt zijn – slechts worden geconstateerd dat ook tussen min of meer gelijkwaardige concurrenten binnen de gekozen beoordelingssystematiek verschillen mogelijk zijn. Kennelijk zijn die verschillen ook mogelijk tussen ervaren ondernemers en nieuwkomers, ten gunste van die laatste. En dat is eigenlijk maar goed ook.

4.33.

De voorzieningenrechter kan op grond van de voorgaande overwegingen niet tot het oordeel komen dat de Gemeente ten gunste van Winterevents en ten nadele van Vrijthof Mooi of Duursma de beoordelingssystematiek onjuist heeft toegepast of anderszins een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

4.34.

De vordering van Vrijthof Mooi wordt op grond van het bovenstaande afgewezen.

Proceskosten

4.35.

Vrijthof Mooi wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak. Deze worden aan de zijde van de Gemeente begroot op
€ 816,00 aan salaris advocaat en € 619,00 aan griffierecht. De rente en nakosten worden toegewezen.

In de tussenkomst van Duursma

4.36.

Duursma heeft in de tussenkomst schorsing van de aanbestedingsprocedure gevorderd. De in de tussenkomst ingenomen stellingen zijn gebaseerd op abnormaal hoge scores van Winterevents en ten onrechte lage scores van Duursma. De vordering ziet echter op de motivering van de gunningsbeslissing. De vordering moet dan ook afgewezen worden, omdat in de tussenkomst daarvoor geen zelfstandige feitelijke of juridische grondslag is gesteld.

4.37.

Duursma wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst veroordeeld in de kosten aan de zijde van de Gemeente, begroot op € 816,00 aan salaris advocaat.

In de tussenkomst van Winterevents

4.38.

Uit het bovenstaande volgt dat Winterevents recht heeft op toewijzing van haar vordering in de tussenkomst. Zij heeft daarbij ook een spoedeisend belang. De vordering zal dan ook worden toegewezen.

4.39.

Vrijthof Mooi wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst veroordeeld in de kosten van de tussenkomst aan de zijde van Winterevents, begroot op
€ 816,00 aan salaris advocaat. De nakosten worden toegewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

In de hoofdzaak

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Vrijthof Mooi in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente, begroot op € 1.435,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele betaling, en vermeerderd met € 131,00 in geval alleen aanschrijving tot betaling plaatsvindt, dan wel € 199,00 indien vervolgens betekening van dit vonnis plaatsvindt,

5.3.

verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling van 5.2. betreft uitvoerbaar bij voorraad,

In de tussenkomst van Duursma

5.4.

wijst de vordering af.

5.5.

veroordeelt Duursma in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente, begroot op € 816,00,

5.6.

verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling van 5.5. betreft uitvoerbaar bij voorraad,

In de tussenkomst van Winterevents

5.7.

verbiedt de Gemeente om de concessie aan een ander dan Winterevents definitief te gunnen, indien en voor zover de Gemeente de concessie nog wil verlenen,

5.8.

veroordeelt Vrijthof Mooi in de kosten van het geding aan de zijde van Winterevents, begroot op € 816,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele betaling, en vermeerderd met € 131,00 in geval alleen aanschrijving tot betaling plaatsvindt, dan wel € 199,00 indien vervolgens betekening van dit vonnis plaatsvindt,

5.9.

verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling van 5.8. betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en in het openbaar uitgesproken.^[1]

ECLI:NL:RBLIM:2016:4990

Aanbestedingsrecht en geschiktheidseisen in kort geding tussen Stichting Vrijthof Mooi en Gemeente Maastricht

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

In de hoofdzaak

5.De beslissing

Voetnoten