Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/214306 / KG ZA 15-638
Vonnis in kort geding van 28 januari 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE VIER GEWESTEN BV,
gevestigd te Zwolle,
eiseres,
advocaat mr. A.L. Appelman en mr. S. Sarić,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE PEEL EN MAAS,
zetelend te Panningen,
gedaagde,
advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij.
Partijen zullen hierna DVG en de Gemeente worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 december 2015,
- de akte houdende producties van DVG,
- de akte houdende producties van de Gemeente,
- de mondelinge behandeling van 14 januari 2016,
- de pleitnota van DVG,
- de pleitnota van Gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het geschil
2.1.
DVG vordert – zakelijk weergeven – primair de Gemeente te gebieden de gunning in het kader van de Europese openbare aanbesteding “Leerlingenvervoer perceel 3” aan Munckhof Taxi B.V. in te trekken op straffe van een dwangsom en indien de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen de Gemeente te gebieden DVG in de gelegenheid te stellen bijlage IIIA alsnog over te leggen en tot herbeoordeling van de beide inschrijvingen over te gaan op straffe van een dwangsom, en subsidiar de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom en over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht op straffe van een dwangsom, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten.
2.2.
DVG legt aan de vordering ten grondslag dat zij weliswaar Bijlage IIIA niet bij inschrijving heeft ingediend, maar dat sprake is van een fout of omissie die zich voor eenvoudig herstel leent. De aanbestedingsdocumenten sanctioneren volgens DVG dergelijke omissie niet met uitsluiting van de inschrijving en bovendien is een onduidelijkheid aan de zijde van de aanbestedende dienst de oorzaak van het niet indienen, omdat het digitale systeem daartoe niet op een logische wijze de gelegenheid bood.
2.3.
Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.De beoordeling
3.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering moet worden afgewezen. Hij overweegt daartoe het volgende.
3.2.
Het beschrijvend document beschrijft in §1.2 en §1.3 hoe inschrijvers om moeten gaan met door hen geconstateerde onregelmatigheden en vraagpunten. Ook in §3.6 wordt daaraan gerefereerd. In §1.2 wordt uitdrukkelijk aangegeven dat de Gemeente een pro-actieve houding verwacht, zodat zo nodig tijdig op onvolkomenheden kan worden gereageerd.
3.3.
Het beschrijvende document stelt in §2.1 onder het tweede en laatste bolletje uitdrukkelijk dat de inschrijving moet worden aangeleverd geheel in overeenstemming met het beschrijvend document en dat het risico van ontbreken van informatie bij de inschrijver berust. Afhankelijk van de aard van de omissie of onjuistheid kan de Gemeente de inschrijving uitsluiten of besluiten punten af te trekken.
3.4.
In §6 geeft de Gemeente aan dat de documenten en bijlagen volledig moeten worden ingevuld en tevens somt de Gemeente op welke documenten moeten worden ingediend om van een volledige inschrijving te kunnen spreken en benadrukt daar nog eens dat de Gemeente zich het recht voorbehoud om onvolledige inschrijvingen buiten beschouwing te laten.
3.5.
Het beschrijvend document beschrijft in §5.1 de knock-out regel bij het niet volledig voldoen aan een Eis: dit leidt tot uitsluiting van verdere beoordeling.
3.6.
In §8.4 van het beschrijvend document wordt door de Gemeente in het kader van het programma van eisen aangegeven dat Bijlage IIIA de lijst van Eisen betreft en dat daarin de eisen zijn opgenomen waaraan de aanbieding moet voldoen. Ter zitting is aangegeven dat op de vragen in die lijst een bevestigend antwoord moet zijn gegeven, om voor de opdracht in aanmerking te kunnen komen.
In §8.4 wordt nog eens benadrukt: “Bij uw inschrijving dient deze bijlage ingevuld te worden toegevoegd.” Ook wordt herhaald: “Het niet voldoen aan een Eis betekent dat uw inschrijving ongeldig is (knock-out criterium) en niet voor gunning in aanmerking komt.”
3.7.
In de toelichting op Bijlage IIIA op pagina 24 van het beschrijvend document is als eerste opgemerkt dat de deze bijlage ingevuld moet zijn en aan de inschrijving zijn toegevoegd, zodat gecontroleerd kan worden of de inschrijving aan de Eisen voldoet. Aangegeven wordt voorts dat het optioneel is of een toelichting wordt gegeven.
3.8.
DGV erkent dat zij Bijlage IIIA niet heeft geladen in het TenderNed digitale inschrijfsysteem. DVG erkent dat haar inschrijving niet volledig is.
3.9.
DVG betwist niet dat het digitale systeem op TenderNed, waarvan de Gemeente gebruik maakt om de inschrijvingen te laten indienen, zo is ingericht dat alle documenten die de inschrijver moet of wenst toe te voegen aan zijn inschrijving kunnen worden geladen in het systeem. Als het niet bij het betreffende onderdeel is, dan in ieder geval onder het tabblad “overige documenten”. DVG heeft overigens ook haar aanbiedingsbrief, een stuk dat niet verplicht was op grond van het beschrijvend document, onweersproken op deze wijze geladen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat DVG als normaal oplettende en geïnformeerde inschrijver dus had kunnen en moeten weten dat zij had kunnen en moeten vóórkomen dat de inschrijving incompleet werd ingediend. Daarbij is het de voorzieningenrechter niet gebleken dat DVG vooraf de Gemeente heeft geïnformeerd over de door haar opgemerkte vermeende onmogelijkheid om Bijlage IIIA te laden in het digitale systeem, noch dat met de servicedesk van TenderNed contact is genomen terzake.
3.10.
DVG stelt evenwel dat het bij het niet indienen van Bijlage IIIA om een fout c.q. omissie gaat die zich voor eenvoudig herstel leent. DVG betoogt in dat kader dat verifieerbaar is dat haar Bijlage IIIA voldoet aan de gestelde Eis dat alle items positief zijn beantwoord en dat dit in een getekend pdf-document reeds klaar lag op de dag van de inschrijving. Door het alsnog mogen indienen van deze bijlage verandert de inschrijving volgens DVG niet, omdat zij door in te schrijven immers heeft ingestemd te voldoen aan alle eisen, zoals is vereist bij het eerste bolletje van §2.1.
3.11.
De voorzieningenrechter is met de Gemeente van oordeel dat DVG niet gevolgd kan worden in haar stelling dat het om een omissie gaat die mag worden hersteld.
Onbetwist is dat het Programma van Eisen het hart van de aanbesteding betreft. Uit Bijlage IIIA blijkt immers op welke wijze het leerlingenvervoer zal worden uitgevoerd. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat dus een inhoudelijk en wezenlijk onderdeel van de inschrijving van DVG ontbreekt. Het alsnog laten indienen van deze Bijlage IIIA ziet niet op het herstel van een klaarblijkelijk eenvoudige precisering van de inschrijving of kennelijke fout, maar ziet op een wezenlijke wijziging (toevoegen van inhoudelijke informatie) van de inschrijving.
Daarbij komt dat de lijst van Eisen opgenomen in Bijlage IIIA, bestaande uit 101 items, moet zijn bijgevoegd bij de inschrijving en dat het niet voldoen aan een van de Eisen leidt tot uitsluiting (knock-out). Het niet kunnen controleren van de reactie en eventuele toelichting van DVG op de 101 items, betekent dat door de Gemeente niet eens kán worden vastgesteld of DVG al dan niet moet worden uitgesloten op grond van het al dan niet voldoen aan de Eisen.
3.12.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente binnen de grens van de haar toekomende discretionaire bevoegdheid heeft kunnen, mogen en moeten oordelen dat de omissie niet hersteld kan worden, omdat het een essentieel onderdeel van de inschrijving betreft.
3.13.
De vordering zal worden afgewezen en DVG zal worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.429,00 (€ 613,00 griffierecht en € 816,00 salaris advocaat), vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
wijst de vordering af,
4.2.
veroordeelt DVG in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.429,00, vermeerderd met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis is betaald tot aan de dag der algehele betaling, en vermeerderd met de nakosten ad € 131,00, indien enkel aanschrijving en geen betekening van het vonnis plaatsvindt, en met € 199,00, indien wel betekening van het vonnis plaatsvindt.
4.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wat de kostenveroordeling betreft.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.W. Huinen en in het openbaar uitgesproken. [1]