4.4Eisers heeft in bezwaar aangevoerd dat verweerder haar nooit eerder heeft aangesproken op de ondeugdelijkheid van haar arbeids- en rusttijdenregistratie. Zij meent dat zij er daarom op mocht vertrouwen dat haar registratie in orde was. Bovendien worden arbeidstijden -volgens eiseres- in de hele bouwwereld op dezelfde wijze geregistreerd.
Eiseres vindt steun voor haar betoog in de aan de rechtbank -door haar en door verweerder- overgelegde overlegverslagen. Hieruit blijkt volgens eiseres dat verweerder toezicht hield op Avenue2, dat haar arbeids- en rusttijdenregistratie in het kader van de Atw aan de orde is geweest en verweerder niet eerder reden heeft gezien haar een boete op de te leggen voor de ondeugdelijkheid ervan. Eiseres leest in het verslag van het overleg van 21 augustus 2013 (kennelijk is bedoeld 2014) dat over de Atw is gesproken en dat van de zijde van verweerder tijdens dat overleg is gezegd dat verweerder ‘kan blijven handhaven’. Volgens gemachtigde valt met deze opmerking niet te rijmen dat sprake is van een ondeugdelijke registratie.
5. Verweerder heeft aan de hand van de schriftelijke vragen van de rechtbank in de brief van 24 november 2016 aangegeven dat de wijze waarop eiseres de arbeidstijden registreert -in het kader van horizontaal toezicht- niet eerder aan de orde is geweest. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat pas na ontvangst van de urenlijsten door de belastingdienst op 14 november 2013 aanleiding bestond voor een controle op de naleving van de Atw en dat daar eerder geen aanleiding toe was. Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit de verslagen niet blijkt dat de registratie eerder is beoordeeld. Verweerder heeft ook -desgevraagd- aangegeven dat eiseres na de boeteoplegging niet meer gecontroleerd is en dat dit verband houdt met het tegen eiseres gestarte strafrechtelijke onderzoek. Verweerder kan niet uitleggen wat in het verslag van
21 augustus 2014 is bedoeld met dat verweerder ‘kan blijven handhaven’.
6. Ter zitting van 18 juli 2017 heeft gemachtigde van verweerder uitgelegd dat horizontaal toezicht wordt gehouden door de Belastingdienst en dat de Inspectie op verzoek van de Belastingdienst vertegenwoordigd was bij de bijeenkomsten die in dat kader zijn gehouden. Gemachtigde heeft aangegeven dat af en toe samen met de Belastingdienst wordt opgetrokken, voornamelijk in het kader van toezicht en controle op de naleving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en de Wet arbeid vreemdelingen, maar soms ook van de Atw. De Atw kan zijdelings ter sprake zijn gekomen, maar gemachtigde ziet in de verslagen geen verband tussen de Atw en de arbeids- en rusttijdenregistratie van eiseres.
7. De rechtbank heeft aan de hand van het beroep te beoordelen of verweerder eiseres terecht een boete van € 22.500,- heeft opgelegd. De rechtbank overweegt als volgt.
8. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer de uitspraak van 1 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:530), gaat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen omtrent het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen, of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 9. De bescheiden die eiseres aan de Inspectie -als arbeids- en rusttijdenregistratie- heeft overgelegd, bestaan uit een document ‘Project Introductie Bouwplaats’ en facturen en ‘Weekly Timesheets’ van Rimec. Het document ‘Project Introductie Bouwplaats’, oftewel de projectfolder, is een algemeen document voor alle werknemers waarin ze geïnformeerd worden over de regels die op de bouwplaats gelden. In dat document zijn de arbeids- en rusttijden aangegeven waaraan de werknemers zich dienen te houden.
In de ‘Weekly Timesheets’ staan de namen van arbeidskrachten vermeld die in dienst zijn van Rimec. Achter de namen zijn de uren vermeld die de arbeidskrachten per dag in een bepaalde week voor eiseres hebben gewerkt.
De facturen zijn gericht aan eiseres. Ze betreffen de betaling van het totale aantal -per week door de arbeidskrachten van Rimec- gewerkte uren, uitgesplitst naar bepaalde arbeid.
In de brief waarbij de bescheiden aan de Inspectie zijn overgelegd is verder aangegeven dat aan arbeidskrachten die eiseres van Rimec inleent bonussen worden toegekend in geval van goede prestaties, dat deze bonussen gewaardeerd worden als bonusuren en dat deze uren niet gerelateerd zijn aan het aantal gewerkte uren.
10. In geen van de bescheiden is vermeld wanneer de individuele arbeidskrachten
-dagelijks- met hun werkzaamheden zijn begonnen en wanneer zij hun werk hebben beëindigd. De projectfolder geeft weliswaar de arbeidstijden voor alle werknemers aan, maar van deze werktijden kan -zo volgt ook uit de folder- worden afgeweken als dat nodig is voor de werkzaamheden. Dat van de werktijden in de folder wordt afgeweken blijkt ook uit de verklaringen van [naam 2] en [naam 1] . De tijden waarop zij volgens hun verklaring het werk beëindigen, varieert van 16.00 uur tot 18.00 uur of 19.00 uur, terwijl in de folder staat dat een werkdag om 16.00 uur eindigt. De standaardwerktijden in de folder kunnen daarom niet worden beschouwd als de werkelijk gewerkte uren.
11. Zowel de ‘Weekly Timesheets’ als de facturen, geven alleen het aantal gewerkte uren weer. De ‘Weekly Timesheets’ weliswaar per ingeleende arbeidskracht per dag, maar zonder vermelding van wanneer de arbeidskrachten met de arbeid zijn begonnen en wanneer hun arbeidsdag is geëindigd.
12. Voor de urenlijst die eiseres bij het beroepschrift heeft overgelegd, is dat niet anders. Ook daarin is alleen vermeld hoeveel uren een arbeidskracht per dag heeft gewerkt.
13. Op de ‘Inschrijflijst aanwezigheid bouwplaats’, die eiseres eveneens bij het beroepschrift heeft overgelegd, staan weliswaar de namen van arbeidskrachten die eiseres van Rimec heeft ingeleend, met daarachter de tijdstippen waarop ze de bouwplaats hebben betreden en verlaten, maar niet is gebleken dat eiseres inschrijflijsten als deze aan de Inspectie heeft overgelegd als bescheiden waaruit de arbeids- en rusttijdenregistratie van eiseres blijkt, zodat verweerder hiermee geen rekening heeft kunnen houden. De inschrijflijst die eiseres heeft overgelegd is in dit geval overigens ook niet van betekenis, omdat de lijst niet ziet op de periode van 7 oktober tot en met 3 november 2013.
14. Gelet op de hiervoor gegeven overwegingen heeft eiseres vergeefs betoogd dat zij de arbeidstijden van de van Rimec ingeleende arbeidskrachten bijhoudt. Eiseres heeft terecht naar voren gebracht dat een arbeids- en rusttijdenregistratie vormvrij is, maar dit laat onverlet dat uit de arbeids- en rusttijdenregistratie ten minste de arbeidstijden moeten blijken en dat is -wat betreft de door eiseres overgelegde bescheiden en de urenlijsten- niet het geval. Dat blijkens de verklaringen van [naam 2] en [naam 1] de werktijden voor de arbeidskrachten duidelijk waren, zoals eiseres heeft aangevoerd, maakt dat niet anders.
15. De rechtbank heeft bij de beoordeling van de ‘Weekly Timesheets’ buiten beoordeling gelaten of ze een juiste weergave geven van het aantal -door de van Rimec ingeleende arbeidskrachten- voor eiseres gewerkte uren. Voor de beoordeling of eiseres met de ‘Weekly Timesheets’, in verband met de andere hiervoor vermelde -aan de Inspectie overgelegde- bescheiden en de urenlijsten, een deugdelijke arbeids- en rusttijdenadministratie heeft gevoerd, op grond waarvan toezicht op de naleving van de Atw kan worden gehouden, is immers niet relevant of de urenregistratie deugdelijk is. Of al dan niet alle op zaterdag gewerkte uren in de ‘Weekly Timesheets’ zijn terug te vinden en of deze uren al dan niet als bonusuren geregistreerd zijn, laat immers onverlet dat de ‘Weekly Timesheets’ niet de arbeidstijden van de individuele arbeidskrachten van Rimec vermelden.
16. Wat met de opmerking: “De werkwijze ten aanzien van de administratie arbeidstijden is identiek aan het verleden. SZW kan in deze blijven handhaven.” in het verslag van 21 augustus 2014 is bedoeld, is niet met zekerheid te zeggen. De opmerking is voor verschillende uitleg vatbaar. Gelet op de context waarin de opmerking is gemaakt, zou ook bedoeld kunnen zijn dat verweerder kan blijven handhaven op de (on)deugdelijkheid van de arbeids- en rusttijdenregistratie van eiseres. Het argument is dan ook niet te gebruiken in de zin van de uitleg die eiseres er aan geeft. Bovendien laat deze opmerking, hoe ook uit te leggen, onverlet dat de bescheiden die eiseres als arbeids- en rusttijdenregistratie aan de Inspectie heeft overgelegd, geen werkelijke arbeidstijden inhouden.
17. Gelet op de hiervoor gegeven overwegingen heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres geen deugdelijke arbeids- en rusttijdenregistratie heeft gevoerd in de periode 7 oktober tot en met 13 november 2013. Omdat de bescheiden niet vermelden wanneer de individuele arbeidskrachten van Rimec met hun werk aanvangen en hun werk beëindigen, heeft verweerder zich ook terecht op het standpunt gesteld dat op grond van deze bescheiden -in deze periode- toezicht op de naleving van de Atw en de daarop rustende bepalingen niet mogelijk is.
18. Ingevolge artikel 4:3, eerste lid, van de Atw was eiseres gehouden een deugdelijke arbeids- en rusttijdenregistratie te voeren op grond waarvan de Inspectie toezicht kan houden op de naleving van de Atw. Niet naleven van deze bepaling levert -op grond van artikel 10:1, eerste lid, van de Atw- een overtreding op waarvoor verweerder -op grond van artikel 10:5, eerste lid, van de Atw- een bestuurlijke boete oplegt.
19. Voor de berekening van een bestuurlijke boete heeft verweerder beleid geformuleerd. Verweerder heeft het beleid -dat in dit geval van toepassing is- neergelegd in de Beleidsregel. Ingevolge de Beleidsregel zijn er overtredingen waarvoor verweerder niet meteen een bestuurlijke boete oplegt, maar volstaat met een waarschuwing. De overtredingen waarvoor verweerder direct een bestuurlijke boete oplegt, zijn vermeld in bijlage 2 bij de Beleidsregel. Onder a in de bijlage is vermeld: “Het niet hebben van een deugdelijke arbeids- en rusttijdenregistratie indien hierdoor een volledige inspectie over de gehele te onderzoeken periode niet mogelijk is”.
20. De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat van een dergelijke registratie in dit geval geen sprake is. In navolging van zijn beleid diende verweerder in dit geval dan ook direct een bestuurlijke boete op te leggen. Door naar zijn beleid te verwijzen, heeft verweerder voldoende gemotiveerd waarom hij niet met een waarschuwing kon volstaan
21. De interne werkinstructie van de Inspectie, waarvan eiseres een afschrift aan de rechtbank heeft overgelegd, is volgens het daarin vermelde ‘toepassingsgebied’ bedoeld om te kunnen vaststellen of ten aanzien van een instelling of bedrijf de naleving van de Atw onderzocht moet worden en hoe, als dat nodig is, het onderzoek moet worden uitgevoerd.
De instructie geeft geen regels over hoe verweerder heeft te handelen als hij een overtreding vaststelt. Verweerder moet -behoudens in geval hij meent dat dat onevenredig is- zijn beleid toepassen als sprake is van een overtreding en dat heeft verweerder, zoals de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld, met het opleggen van een bestuurlijke boete aan eiseres, ook gedaan.
22. De rechtbank overweegt dat eiseres geen omstandigheden heeft aangevoerd die tot het oordeel leiden dat haar minder verwijt van de overtreding kan worden gemaakt en/of de overtreding minder ernstig maken. In de omstandigheden, dat alle gegevens genoteerd zijn en volgens alle partijen, behalve verweerder, er voldoende informatie voorhanden is om toezicht op de naleving van de Atw te kunnen houden, heeft verweerder terecht geen grond voor matiging gezien.
Eiseres had ten tijde van de controle een deugdelijke arbeids- en rusttijdenregistratie aan de Inspectie moeten kunnen overleggen en dat heeft zij, zoals de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld, niet gedaan. De rechtbank heeft ook geoordeeld dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat toezicht op de naleving van de Atw op grond van de voorhanden zijnde bescheiden niet mogelijk is. Dat eiseres alle benodigde gegevens genoteerd heeft, blijkt uit deze bescheiden niet. Deze omstandigheden maken dan ook al daarom niet dat eiseres de overtreding minder te verwijten valt en/of de ernst van de overtreding daardoor wordt aantast.
23. Uit de overgelegde overlegverslagen blijkt dat de Inspectie merendeels bij de bijeenkomsten -die in het kader van horizontaal toezicht met Avenue2 zijn gehouden- vertegenwoordigd was. Uit de verslagen blijkt niet dat verweerder de arbeids- en rusttijdenregistratie van eiseres eerder aan een controle heeft onderworpen. Uit de verslagen blijkt ook niet dat verweerder concrete toezeggingen heeft gedaan dat hij eiseres geen boete zou opleggen voor de arbeids- en rusttijdenregistratie die zij voert. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt daarom niet. Het vertrouwen dat eiseres had -dat haar geen boete zou worden opgelegd voor de arbeids- en rusttijdenregistratie die zij voert- was niet gerechtvaardigd. Het gestelde vertrouwen geeft daarom geen grond voor matiging van de boete.
24. Gelet op de hiervoor gegeven overwegingen en nu de berekening van de hoogte van de aan eiseres opgelegde boete volgens het beleid van verweerder is gebeurd, is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiseres deze boete terecht heeft opgelegd. Het beroep is daarom ongegrond. Dit betekent dat het bestreden besluit in stand blijft.
25. Voor een proceskostenvergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding.
26. De rechtbank geeft verweerder nog in overweging, de Inspectie een volgende keer
-als ze samen optrekt met de Belastingdienst in het kader van horizontaal toezicht- haar rol in dat verband duidelijk(er) te laten maken.