ECLI:NL:RBLIM:2018:2941

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer: 6632682 AZ VERZ 18-9

Beschikking van de kantonrechter van 28 maart 2018

in de zaak van

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek]

wonend aan de [adres] [woonplaats]

verzoekende partij, tevens verwerende partij in het tegenverzoek

gemachtigde mr. M.J. Rubberg, advocaat te Echt

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

eagle dienstverlening in services en veiligheid b.v.

gevestigd aan de Bekkerweg 1 (6411 EG) Heerlen

verwerende partij, tevens verzoekende partij in het tegenverzoek

gemachtigde mr. J.A. Houben-Timmermans, advocaat te Heerlen.

Partijen zullen hierna respectievelijk [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] en Eagle genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het op 2 februari 2018 ter griffie ontvangen verzoekschrift van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] met bijlagen 1 tot en met 18
het op 22 februari 2018 ter griffie ontvangen verweerschrift van Eagle inclusief zelfstandig tegenverzoek met bijlagen 1 tot en met 9
de op 27 februari 2018 van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] ontvangen aanvullende bijlagen 19 tot en met 21
de brief van 27 februari 2018 van mr. Rubberg, waarin wordt meegedeeld dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] uitzicht heeft op een nieuwe baan en dat daarom de primaire verzoeken ingetrokken worden
de op 28 februari 2018 van Eagle ontvangen aanvullende bijlage 10
de mondelinge behandeling op 6 maart 2018
de nadere akte d.d. 13 maart 2018 tevens wijziging van verzoek van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] met bijlagen 22 tot en met 25
de antwoordakte d.d. 28 maart 2018 van Eagle met bijlagen 11 en 12.

1.2.

Daarna is beschikking bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] , geboren op [geboortedag] 1968, is op 1 maart 2017 krachtens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (een jaar) - derhalve eindigend op 28 februari 2018 -bij Eagle in dienst getreden als oproepkracht verkeersregelaar/betonwacht (bijlage 1 verzoekschrift).

2.2.

Op 3 juli 2017 hebben [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] en Eagle een tweede arbeidsovereenkomst gesloten. In deze door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst staat (bijlage 4 verzoekschrift):

“(…) Werknemer treedt met ingang van 20-06-2017 bij werkgever in dienst, op basis van oproep. (…)

De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van het project “politie Sevenum” en eindigt derhalve van rechtswege zonder dat enige opzegging is vereist op het moment dat het project eindigt dan wel stopt voor Eagle. (…) Werknemer wordt aangesteld in de functie van Beveiliger algemeen. (…)”

2.3.

In het huishoudelijk reglement van Eagle staat onder meer (bijlage 5 verzoekschrift):

“(…)5.1 Arbeidsovereenkomst (alleen van toepassing voor de beveiliging)

Met alle medewerkers wordt een arbeidsovereenkomst afgesloten waarin alle specifieke voorwaarden aangaande de dienstbetrekking worden opgenomen. Rechten en plichten van de medewerkers en de werkgever zijn te vinden in de CAO voor de gevestigde Particuliere Beveiliging. (…)

5.8

Overwerk

(…) In principe wordt overwerk in tijd vergoed. In overleg kan eventueel tot vergoeding in geld worden besloten (overeenkomstig art. 9 lid 4 van de CAO deze is alleen van toepassing voor de Beveiliging). (…)”

2.4.

In de cao Particuliere Beveiliging (hierna: cao) zijn onder meer de navolgende bepalingen opgenomen:

“(…) ARTIKEL 1 DEFINITIES

(…) Feestdagen

Nieuwjaarsdag, de beide paasdagen, Koningsdag, 5 mei als viering van de

nationale bevrijding in de lustrumjaren (om de 5 jaar), hemelvaartsdag, de beide

pinksterdagen en de beide kerstdagen en de door de overheid aangewezen

nationale feestdagen. (…)

ARTIKEL 44 BELONING BIJZONDERE UREN

Voor het verrichten van arbeid tijdens bijzondere uren moet op het basisuurloon

over de gewerkte uren een toeslag worden betaald overeenkomstig het volgende

overzicht:

- 35%: tussen zaterdag 00.00 uur en zondag 24.00 uur;

- 20%: maandag tot en met vrijdag tussen 00.00 uur en 07.00 uur;

- 10%: maandag tot en met vrijdag tussen 18.00 uur en 24.00 uur;

- 100%: op oudejaarsdag na 16.00 uur.

ARTIKEL 45 BELONING FEESTDAGEN

1. De werknemer die arbeid verricht op een feestdag heeft recht op een

toeslag op het basisuurloon van 50%. Naast deze toeslag blijft het

eventuele recht op de toeslag van artikel 44 bestaan.

2. De werknemer die arbeid verricht op een feestdag op basis van een

afroepovereenkomst heeft recht op een toeslag van 100% op het

basisuurloon. De werknemer heeft in dat geval geen recht op de toeslag

van artikel 44. (…)

ARTIKEL 54 VERGOEDING VOOR BESCHIKBAARHEID TIJDENS

PAUZE

1. De werknemer met de functie mobiele surveillant of winkelsurveillant die

blijkens zijn rooster tijdens de niet betaalde pauze beschikbaar moet zijn,

heeft recht op een vaste toeslag van € 0,32 per half uur. Deze toeslag

wordt jaarlijks met ingang van loonperiode 3 geïndexeerd op basis van het

CBS prijsindexcijfer afgeleid met als peildatum oktober.

2. Indien de in lid 1 bedoelde werknemer tijdens de pauze werkelijk

werkzaamheden moet verrichten, zal de pauzetijd worden verschoven.

Indien de pauze vervalt, wordt de pauzetijd beschouwd als arbeidstijd. (…)”

2.5.

Bij e-mailbericht van 7 december 2017 deelde Eagle aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] mee (bijlage 8 verzoekschrift):

“(…) Wij hebben tot op heden getracht je aan het werk te houden ondanks het feit dat het project waar wij jou voor hebben aangenomen niet is doorgegaan. Door ons is zelfs getracht jou op andere projecten te plaatsen, helaas bleek je hier niet geschikt voor. Ik heb j0u reeds eerder op de hoogte gesteld dat er feitelijk geen arbeidsverhouding is omdat het project van jou niet van de grond is gekomen. (…) Helaas kunnen wij niet langer werk voor je genereren en zal ik op basis van het huidige arbeidsovereenkomst een beslissing moeten gaan nemen. Ik betreur het dan ook, jou te moeten meedelen, dat wij op basis van de arbeidsovereenkomst en het door jou ingenomen standpunt het besluit hebben genomen, om de samenwerking definitief te beëindigen. (…)”

2.6.

De onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst is bij e-mailbericht van 10 december 2017 aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] bevestigd (bijlage 10 verzoekschrift). In de daarbij gevoegde brief, gedateerd van 7 december 2017, staat voor zover relevant:

“(…) Met deze brief bevestig ik mijn mail van donderdag 7 december 2017 12:59 dat u met onmiddellijke ingang op staande voet ontslagen bent. De reden hiervoor is als volgt:

Het niet toepasbaar verklaren van de arbeidsovereenkomst zoals deze is aangegaan door beide partijen

het niet voldoen aan de overeengekomen arbeidsovereenkomst en mogelijkheden om u te herplaatsen op andere projecten wegens ongeschiktheid voor deze functies.

Het ons betichten van wanprestatie c.q. het in gebreke blijven inzake betalingen. Terwijl u hier zelf in gebreke bent gebleven.

Het reeds gevoerde gesprek waarin wij u op de hoogte gesteld hebben dat er feitelijk geen arbeidsverhouding is omdat het project beschreven in de arbeidsovereenkomst niet is gestart.

Het door ons, uit goed wil aangeboden tijdelijke werk te weigeren;

a.
Op gronden die niet overeenkomen met de uitbetalingsvoorwaarden.

b.
Zodat wij niet langer met uw persoonlijke situatie rekening kunnen houden die ons dermate hebben geraakt dat wij toch getracht hebben om gedurende de afgelopen periode u iets passends te kunnen aanbieden of te kunnen herplaatsen.

6.
Werkweigering conform de aangezegde diensten zoals vernoemd in uw schrijven van dinsdag 5 december 2017 12:18 uur.

Deze omstandigheden vormen een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW. Op grond daarvan beëindig ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. (…)”

2.7.

Bij brief van 15 december 2017 heeft de gemachtigde van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] namens [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] meegedeeld dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] zich niet kan verenigen met het ‘ontslag op staande voet’ en zich beschikbaar stelt voor het verrichten van arbeid (bijlage 12 verzoekschrift).

2.8.

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] heeft sedert 28 februari 2018 een nieuwe baan elders in de beveiligingsbranche verkregen.

3.Het geschil

3.1.

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] verzoekt, na wijziging, Eagle te veroordelen tot betaling van:

een billijke vergoeding ex art. 7:681 BW van € 15.000,00 bruto

achterstallig loon inclusief emolumenten tot en met 30 november 2017 ten belope van € 2.072,16 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf iedere datum van verschuldigdheid tot de dag van algehele voldoening

(vergoeding van) achterstallige reiskosten ten belope van € 726,84 (netto)

(vergoeding van) de proceskosten.

3.2.

Eagle heeft zich fundamenteel verweerd op alle onderdelen.

3.3.

Bij wijze van tegenverzoek wordt door Eagle verzocht:

onvoorwaardelijk:

primair te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze en regelmatig is geëindigd als gevolg van het op 10 december 2017 dan wel 12 december 2017 door Eagle aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] gegeven ‘ontslag op staande voet’

subsidiair te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze en regelmatig is geëindigd (van rechtswege) op 1 maart 2018

voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst nog voortduurt:

de arbeidsovereenkomst met [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] te ontbinden op grond van art. 7:671b lid 1 onderdeel a BW in verbinding met art. 7:669 lid 3 onderdelen e en g BW, zonder toekenning van een transitievergoeding

onvoorwaardelijk en voorwaardelijk:

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.

3.4.

Aan het voorwaardelijke verzoek legt Eagle ten grondslag dat sprake is - kort gezegd - van primair ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] (art. 7:669 lid 3 onderdeel e BW) en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding van zodanige aard en ernst dat van Eagle in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 onderdeel g BW).

3.5.

Op de gedetailleerdere stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader ingegaan worden.

4.De beoordeling

Berusting in onverwijlde opzegging

4.1.

Uit de brief van 27 februari 2018 van (de gemachtigde van) [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] blijkt dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] in de opzegging berust, omdat er concreet uitzicht is op een nieuwe baan. [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] heeft de primaire verzoeken ingetrokken, zodat de vraag of de onverwijlde opzegging vernietigd moet worden, geen beoordeling meer behoeft. Nu daarmee vaststaat dat de arbeidsovereenkomst op 7 december 2017 geëindigd is, behoeft op het (voorwaardelijke) tegenverzoek van Eagle dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover die nog mocht bestaan, evenmin te worden beslist. Ook valt niet in te zien welk belang Eagle nog heeft bij een afzonderlijke verklaring van recht dat de arbeidsovereenkomst geëindigd is. Iets dergelijks of van deze strekking zal dan ook bij gebrek aan belang niet voor recht worden verklaard. De onvoorwaardelijke tegenverzoeken worden afgewezen.

Billijke vergoeding

4.2.

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW. Hij legt aan dit verzoek ten grondslag dat Eagle jegens hem ernstig verwijtbaar gehandeld heeft en dat sprake geweest is van een ongeldige opzegging, waarmee de ernstige verwijtbaarheid van Eagle gegeven is. [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] betwist dat sprake is van een dringende reden en tevens dat de opzegging onverwijld plaatsgevonden heeft.

4.3.

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat dit is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door Eagle beëindigd is (art. 7:686a lid 4 aanhef en onderdeel a BW).

4.4.

Uit art. 7:681 lid 1 onderdeel a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met art. 7:671 BW. In art. 7:671 lid 1 sub c BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij de opzegging geschiedt op grond van art. 7:677 lid 1 BW. Gelet op de wetsgeschiedenis is in het kader van art. 7:681 lid 1 onderdeel a BW in een geval als hier aan de orde is de ernstige verwijtbaarheid gegeven, nu de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met art. 7:671 heeft opgezegd (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een onverwijlde opzegging die niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met art. 7:671 BW.

4.5.

Gezien het voorgaande staat in de eerste plaats ter beoordeling of Eagle [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] op 7 december 2017 rechtsgeldig opgezegd heeft en - meer in het bijzonder - of er voor Eagle sprake was van een dringende reden om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Op grond van art. 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van art. 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende redenen sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband gefunctioneerd heeft en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever.

4.6.

Voor de beoordeling van de vraag of de door Eagle aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] gedane opzegging rechtsgeldig is, zijn de aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] opgegeven redenen zoals vermeld in de brief van 7 december 2017 (r.o. 2.6.) maatgevend, want het gerezen geschil is afgebakend door het daarin als dringende reden genoemde verwijt.

4.7.

Het in de brief als dringende reden voor het ontslag genoemde feitencomplex dient in zijn geheel in rechte vast komen te staan. Eagle heeft immers niet gesteld dat zij [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] ook ontslagen zou hebben op basis van slechts een deel van het in de ontslagbrief vermelde feitencomplex en dat valt overigens ook niet uit de ontslagbrief af te leiden.

4.8.

De in de ontslagbrief opgegeven redenen kunnen het ontslag op staande voet allerminst rechtvaardigen. Wat betreft het verwijt van Eagle aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] ter zake van de vermeende ongeschiktheid voor de functies geldt dat onverwijlde opzegging in een dergelijk geval niet het geëigende middel is. Bij het constateren van disfunctioneren - zo hier al sprake van is, dit wordt immers door [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] betwist en is door Eagle volstrekt onvoldoende feitelijk onderbouwd - ligt het op de weg van de werkgever om met de betrokken werknemer het gesprek aan te gaan over diens functioneren en, indien dit niet op het gewenste niveau is, met de werknemer duidelijke (schriftelijke) afspraken te maken hoe het functioneren verbeterd kan worden en om, zo nodig, begeleiding en een verbetertraject aan te bieden. Bovendien zal de werkgever de werknemer er in niet mis te verstane bewoordingen op moeten wijzen dat het voortzetten van de arbeidsrelatie in het geding komt indien de werknemer er niet in slaagt, ondanks de geboden middelen, het functioneren op het gewenste niveau te brengen. Niet gebleken is dat Eagle ten aanzien van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] deze stappen gezet heeft. Verder kunnen de onder 1, 3 en 4 in voormelde brief genoemde verwijten niet als een dringende reden aangemerkt worden. Het had zonder meer op de weg van Eagle gelegen [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] eerst op voldoende duidelijke wijze te waarschuwen voor de mogelijke gevolgen van een werkweigering en de betaling van zijn loon eventueel op te schorten alvorens haar toevlucht te nemen tot een zo drastische maatregel als een ontslag op staande voet. Van een dergelijke voldoende duidelijke (niet voor misverstand vatbare) waarschuwing is niet gebleken.

4.9.

Gezien het voorgaande ontbreekt een dringende reden voor ontslag op staande voet. Eagle heeft de overeenkomst in strijd met art. 7:671 BW opgezegd. De vraag of tevens onverwijld opgezegd is (onder onverwijlde mededeling van de daarvoor gehanteerde reden), behoeft gelet op het ontbreken van een voldoende dringend te achten reden geen bespreking meer.

4.10.

Nu hiervoor geoordeeld is dat niet rechtsgeldig opgezegd is, komt aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] op grond van art. 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW een billijke vergoeding toe. Bij de bepaling van de omvang van de billijke vergoeding zal de kantonrechter rekening houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval, waarbij indachtig de New Hairstyle-beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) niet alleen, maar ook in de gevolgensfeer rekening wordt gehouden met het loon dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] naar verwachting nog zou hebben genoten bij Eagle als de opzegging zou zijn vernietigd.

4.11.

Vooropgesteld wordt dat onverwijld opzeggen voor de werknemer, afgezien van verstrekkende juridische consequenties, een diffamerende werking heeft. Reeds hiervoor is geoordeeld dat Eagle niet heeft aangetoond dat sprake was een dringende reden. [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] zag zich ten onrechte geconfronteerd met de situatie dat hij van de ene op de andere dag zijn werk, inkomen en recht op een WW-uitkering verloor. Door het opzeggen in strijd met de wettelijke regels is de ernstige verwijtbaarheid gegeven. Door dit alles lijdt [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] schade, die door Eagle gecompenseerd dient te worden. Bij bepaling van (de omvang van) de billijke vergoeding speelt ook een rol dat de aan Eagle op te leggen last zodanig substantieel dient te zijn dat hiermee herhaling van een dergelijk handelen in de toekomst ontmoedigd wordt (het punitieve oogmerk of effect dat volgens de Hoge Raad niet uitsluitend doch wel ten dele in de billijke vergoeding verdisconteerd te achten is).

4.12.

In dit kader is verder nog relevant dat in het geval [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] niet op 7 december 2017 ‘op staande voet’ ontslagen zou zijn, het alleszins aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege op 28 februari 2018 geëindigd zou zijn, aangezien [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] een (waarschijnlijk / vrijwel zeker niet voor verlenging in aanmerking komende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had. Van belang is in dit verband ook dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] in lijn hiermee met ingang van 28 februari 2018 elders een dienstbetrekking gevonden heeft.

4.13.

Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding houdt de kantonrechter rekening met alle (hiervoor genoemde) relevante omstandigheden van het geval, in het bijzonder met de leeftijd van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] , de relatief korte duur van het dienstverband, de hoogte van het loon, [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] kansen op de arbeidsmarkt (die kennelijk betrekkelijk goed waren aangezien hij reeds per 28 februari 2018 elders werk gevonden heeft) en de laakbare opstelling en handelwijze van Eagle ten tijde van het besluit om de arbeidsovereenkomst onverwijld te beëindigen. Met het oog op deze factoren aan de kant van Eagle én [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] is een billijke vergoeding van € 3 000,00 bruto alleszins op haar plaats. Met het gevraagde bedrag van € 15 000,00 overschat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] het belang dat deze tijdelijke arbeidsovereenkomst voor hem had en doet hij ook geen recht aan de mate waarin hem onrecht getroffen heeft of de verantwoordelijkheid die Eagle daarvoor dient te dragen.

Basisloon

4.14.

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] stelt zich op het standpunt dat sprake is van achterstallig loon wegens onderbetaling. [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] is van mening dat Eagle hem niet juist ingeschaald heeft en niet juist beloond heeft. Eagle betwist op haar beurt enig bedrag aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] verschuldigd te zijn.

4.15.

Nu [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] zijn vordering gegrond heeft op de bepalingen uit de cao Particuliere Beveiliging (hierna: cao), dient beoordeeld te worden of de cao op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing is, aangezien Eagle dit betwist heeft.

4.16.

Vaststaat dat partijen geen uitvoering gegeven hebben aan de tweede arbeidsovereenkomst d.d. 3 juli 2017 (r.o. 2.2.). Het project Politie Sevenum is aan een ander bedrijf gegund, zodat Eagle [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] aldaar
nietfeitelijk tewerk heeft
kunnenstellen. Verder is van belang dat niet gebleken is dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] vóór het einde van het dienstverband jegens Eagle aanspraak gemaakt heeft op uitvoering / nakoming van de arbeidsovereenkomst van 3 juli 2017. Pas in rechte stelt [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] (via zijn gemachtigde) nakoming van de arbeidsovereenkomst van 3 juli 2017 aan de orde. Evenmin is gebleken dat de tweede arbeidsovereenkomst in de plaats is gekomen van de eerste arbeidsovereenkomst. De tweede arbeidsovereenkomst vermeldt daaromtrent in het geheel niets en is daarom slechts aan te merken als een in de praktijk niet ingeloste optie. Dit brengt met zich dat teruggevallen dient te worden op de eerste arbeidsovereenkomst van 1 maart 2017, de overeenkomst die van rechtswege zou eindigen op 28 februari 2018, maar door de berusting van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] in het ontslag al op 7 december 2017 tot een einde gekomen is.

4.17.

Hoewel partijen uiterst onduidelijk zijn gebleven over de wijze waarop gebondenheid aan de cao ontstaan is (van lidmaatschap van partijen van een werkgevers- respectievelijk werknemersorganisatie die partij is bij de cao is niet gebleken, de relevante cao-bepalingen zijn niet algemeen verbindend verklaard en een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst ontbreekt) gaat de kantonrechter er van uit dat de incorporatie van de cao - bij gebreke van een door beide partijen ondertekende overeenkomst - stilzwijgend via het huishoudelijke reglement plaatsgevonden heeft. In dit huishoudelijke reglement wordt immers diverse malen verwezen naar de cao. Anders dan het huishoudelijke reglement suggereert en anders ook dan Eagle in de onderhavige procedure beweert, blijkt uit de bepalingen van de cao (bijlage 2) dat deze zowel op de functie van winkelsurveillant als die van beveiliger van toepassing is, welke functies [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] beide afwisselend of successievelijk bekleed heeft. Weliswaar betwist Eagle dat zij [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] ingezet heeft als beveiliger, maar uit de als bijlage 3 bij verzoekschrift in het geding gebrachte loonspecificaties en een door Eagle zelf aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] verstrekte legitimatiepas (bijlage 22 bij akte) blijkt wel degelijk dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] ook als beveiliger (A) werkzaam is geweest. Voorts blijkt dat Eagle bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst toepassing gegeven heeft aan de cao. Uit de als bijlage 3 bij verzoekschrift in het geding gebrachte loonspecificaties is af te leiden dat Eagle maandelijks de aan het Sociaal Fonds Particuliere Beveiliging (SFPB) verschuldigde bijdrage op het loon van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] inhield en de op grond van de cao verschuldigde toeslagen uitbetaalde. Het is dan ook inconsequent en een vorm van ‘cherrypicking’ dat Eagle enerzijds wel de aan het SFPB verschuldigde bijdrage iedere maand ingevolge art. 105 van de cao ingehouden heeft op het loon van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] en de toeslagen conform art. 44 cao uitbetaalde maar anderzijds niet het basisloon conform deze cao wenst te betalen. Uit bijlage 2 van de cao blijkt dat functiegroep winkelsurveillant A tevens beveiliger A met salarisschaal 3 (bijlage 4 van de cao: € 11,80 per uur) beloond wordt. Dit betekent dat over de periode maart 2017 tot en met november 2017 Eagle een uurloon van € 11,80 bruto aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] verschuldigd was.

4.18.

Vooruitlopend op deze situatie heeft Eagle haar loonadministrateur verzocht (pro forma) te berekenen wat zij in dat geval nog aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] verschuldigd is. Uit de als bijlage 7 bij verweerschrift in het geding gebrachte pro forma correctieberekening en dito loonspecificaties valt af te leiden dat Eagle over de periode maart 2017 tot en met november 2017 nog een bedrag van € 404,90 netto aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] verschuldigd is. Bij deze berekening is (de loonadministrateur van) Eagle uitgegaan van de feitelijk gewerkte uren en heeft Eagle zich gebaseerd op de van haar opdrachtgever ontvangen urenoverzichten. Dat deze van de opdrachtgever afkomstige urenoverzichten (overgelegd als bijlage 11 bij antwoordakte) onjuistheden bevatten, is niet komen vast te staan, althans een dergelijke ondeugdelijkheid heeft [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] onvoldoende aangetoond. Nu een van de werkelijkheid van arbeids- en rusturen van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] afwijkend beeld in deze stukken niet is komen vast staan, moet de kantonrechter hierop afgaan. Het ware aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] geweest om het tegendeel te bewijzen of daarvan gericht bewijs aan te bieden. Gelet hierop behoeft er geen oordeel meer gegeven te worden over de in uren uitgedrukte arbeidsomvang en het daarmee corresponderende loon. Overigens valt ook niet in te zien welk belang [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] bij de vaststelling daarvan nog heeft, nu de arbeidsovereenkomst beëindigd is en [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] inmiddels ander werk gevonden heeft. Hetgeen hier overwogen is, brengt met zich dat aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] aanvullend nog slechts een bedrag van

€ 404,90 netto aan achterstallig loon toegewezen kan worden.

Toeslagen

4.19.

De kantonrechter constateert dat Eagle niet overeenkomstig het van haar opdrachtgever ontvangen uren- en werkoverzicht van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] uitbetaald heeft. Zo blijkt uit de loonspecificatie van maart 2017 (bijlage 3 verzoekschrift) dat er geen toeslagen betaald zijn, terwijl uit het van de opdrachtgever van Eagle afkomstige overzicht (bijlage 11 antwoordakte) blijkt dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] op een zaterdag en zondag (25 en 26 maart) gewerkt heeft en over deze - volgens art. 44 van de cao aangemerkte bijzondere - gewerkte uren (9 + 6,5) aanspraak heeft op een toeslag van 35% (r.o. 2.4.). Ook de toeslag (10%) van de op vrijdag 24 maart 2017 gewerkte bijzondere uren (tussen 18:00 uur en 21:30 uur) is niet uitbetaald. Met betrekking tot de maand april 2017 constateert de kantonrechter dat de verloning van de 10% toeslag correct plaatsgevonden heeft, maar dat de 35% toeslag over slechts 31 gewerkte uren betaald is, terwijl uit het overzicht van de opdrachtgever blijkt dat het om 34,5 uren ging. Verder is tussen partijen niet in geschil dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] op Hemelvaartsdag, 25 mei 2017, gewerkt heeft. Nu Hemelvaartsdag als een feestdag heeft te gelden (artikel 1 cao) heeft [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] over deze uren - anders dan Eagle meent - ingevolge art. 45 van de toepasselijke cao recht op een toeslag van 50% op het basisloon (r.o. 2.4.). Daar komt nog bij dat Eagle aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] de toeslag van 35% verschuldigd is over de door [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] gewerkte bijzondere uren op 6 mei (8,5 uur), 7 mei (6 uur), 14 mei (6 uur) en 21 mei (6 uur). Voorts blijkt uit de loonspecificatie van mei 2017 dat Eagle 10% toeslag heeft betaald over 45,250 uren, terwijl uit het overzicht van de opdrachtgever blijkt dat het om 48 uren ging. In de maand juni 2017 heeft Eagle een toeslag van 20% uitbetaald over 11,5 uren, terwijl uit het overzicht van haar opdrachtgever blijkt dat er een toeslag van 10% verschuldigd is over de door [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] op 16 juni 2017 gewerkte bijzondere uren (5,5 uur) en 35% over de op 3 juni 2017 gewerkte bijzondere uren (6 uren). Ook over de maanden juli tot en met november 2017 is de toeslag niet correct betaald. De kantonrechter zal Eagle dan ook veroordelen om de toeslag ex art. 44 en 45 van de cao te betalen over de door [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] gewerkte bijzondere uren zoals opgenomen in het van de opdrachtgever van Eagle afkomstige urenoverzicht (bijlage 11 antwoordakte), waarop de reeds betaalde bedragen aan toeslag in mindering dienen te strekken.

Reiskosten

4.20.

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] heeft in het licht van het gemotiveerde verweer van Eagle zijn vordering ter zake van de reiskosten volstrekt onvoldoende onderbouwd, zodat dit deel van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente

4.21.

Waar vaststaat dat betaling door omstandigheden die voor risico van Eagle moeten komen, niet tijdig plaatsgevonden heeft, heeft [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] recht op de (maximale) wettelijke verhoging. De wettelijke verhoging zal - tot het gevraagde maximum van 50% - toegewezen worden omdat geen gronden aangevoerd zijn die tot matiging nopen. De wettelijke rente is eveneens toewijsbaar.

Proceskosten

4.22.

Nu partijen over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De kantonrechter:

met betrekking tot het verzoek / de verzoeken

5.1.

veroordeelt Eagle om aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] een billijke vergoeding te betalen ten bedrage van € 3.000,00;

5.2.

veroordeelt Eagle om aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] € 404,90 netto aan loon te betalen, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW van 50% en de optelsom eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele betaling;

5.3.

veroordeelt Eagle om aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] de toeslagen ex art. 44 en 45 cao te betalen over de door [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] gewerkte bijzondere uren opgenomen in het van de opdrachtgever van Eagle afkomstige overzicht, waarop de reeds betaalde bedragen aan toeslagen in mindering dienen te strekken, het saldo te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW van 50% en de optelsom van deze twee posten eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele betaling;

5.4.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

compenseert de kosten van deze procedure in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

5.6.

wijst het meer of anders verzochte af;

met betrekking tot het/de (on)voorwaardelijk tegenverzoek(en)

5.7.

wijst de verzoeken af;

5.8.

compenseert de kosten van deze procedure in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken.

Type: CJ