ECLI:NL:RBLIM:2021:915 - Rechtbank Limburg - Voorlopige voorziening tegen positieve afwijzing ontheffi...

Uitspraak

RECHTBANK limburg

Zittingsplaats Roermond

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 20/3264

uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 februari 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

Stichting Dassenwerkgroep Limburg, te Margraten,

Stichting Das en Boom, te Ubbergen,

Stichting Natuur en Milieufederatie Limburg, te Maastricht,

verzoeksters

(gemachtigde: drs. J.P.M. Houba),

het college van Gedeputeerde Staten van Limburg, verweerder.

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
B.V. Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo, te Venlo

(gemachtigde: mr. J.L. Stoop).

Procesverloop

Bij besluit van 14 mei 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan B.V. Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo (verder: vergunninghoudster) ontheffing verleend van de verbodsbepalingen als bedoeld in de artikelen 3.5 en 3.10 van de Wet natuurbescherming (Wnb).

Verzoeksters hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben op 10 december 2020 de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 januari 2021. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door [naam 1] , voorzitter van de Stichting Dassenwerkgroep Limburg. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] en [naam 3] . Vergunninghoudster is verschenen bij [naam 4] en [naam 5] , bijgestaan door haar gemachtigde en [naam 6] als deskundige.

Overwegingen

Waar gaat deze zaak over?

1. Vergunninghoudster is begonnen met werkzaamheden in het gebied Parc Zaarderheiken te Venlo. Verzoeksters willen dat deze werkzaamheden gestaakt (moeten) worden, omdat deze het leefgebied van aldaar aanwezige dassen aantasten. Zij menen dat de werkzaamheden onrechtmatig zijn. Hun voornaamste argument hiervoor is dat in het bestreden besluit ten onrechte een zogenoemde “positieve afwijzing” is verleend voor de werkzaamheden.

Feiten en omstandigheden

2. Vergunninghoudster heeft op 4 november 2019 bij verweerder een aanvraag ingediend om ontheffing op grond van de Wnb te verkrijgen ten behoeve van de gebiedsontwikkeling Parc Zaarderheiken. In het gebied Parc Zaarderheiken bevinden zich diverse (bewoonde) dassenburchten. De gebiedsontwikkeling omvat een nieuw natuurgebied met recreatief medegebruik, waaronder een 18-holes golfbaan en ontwikkeling van de Annahoeve tot clubhuis/restaurant.

3. Bij het bestreden besluit is (onder meer) ontheffing verleend ten behoeve van de das van de verbodsbepalingen als bedoeld in de artikelen 3.5 en 3.10 van de Wnb. Deze ontheffing ziet op (werkzaamheden voor) de verbouwing en restauratie van de Annahoeve tot clubhuis/restaurant. Onderdeel van het besluit zijn een zogenoemd Dassenplan, een Inrichtingsplan en een Ecologisch werkprotocol.

4. De werkzaamheden die nu plaatsvinden zien niet op de verbouwing/renovatie van de Annahoeve, maar vinden plaats elders op het terrein, ten behoeve van de aanleg van natuur en van de golfbaan.

Standpunten van partijen

5. Verzoeksters hebben aangevoerd dat voor de huidige werkzaamheden een positieve afwijzing in het bestreden besluit is opgenomen. De werkzaamheden leiden echter tot schade aan de foerageer- en leefgebieden van de das. Daarom had verweerder niet kunnen volstaan met een positieve afwijzing, maar had hij moeten toetsen of ook hiervoor een ontheffing nodig was. Daarnaast hebben zij erop gewezen dat de werkzaamheden niet conform de in het besluit opgenomen voorschriften worden uitgevoerd.

6. Verweerder is van mening dat het bestreden besluit alleen de ontheffing ten behoeve van de werkzaamheden rond de Annahoeve omvat en geen positieve afwijzing. Verweerder heeft erop gewezen dat de werkzaamheden rondom de hoeve nog niet zijn gestart en dat er daarom geen sprake is van een (spoedeisend) belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. Subsidiair heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het hier om een handhavingskwestie gaat.

Beoordeling

Spoedeisend belang?

7. De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alleen een voorlopige voorziening als onverwijlde spoed dat vereist. Verzoeksters hebben aangevoerd dat momenteel werkzaamheden plaatsvinden in het gebied, die leiden tot schade aan de foerageer- en leefgebieden van de das.

7.1.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat hiermee het spoedeisend belang in deze zaak gegeven is, aangezien die werkzaamheden potentieel onomkeerbare gevolgen voor het leefgebied van de das zouden kunnen hebben.

Materiële connexiteit / inhoud bestreden besluit

8. Daarbij is wel van belang om te beoordelen of het verzoek van verzoeksters voldoet aan het vereiste van materiële connexiteit. Dit houdt in dat datgene wat verzoeksters met het verzoek willen bereiken ook daadwerkelijk gerealiseerd moet kunnen worden, omdat dit binnen de omvang/reikwijdte van het bestreden besluit valt.

9. Verweerder en vergunninghoudster zijn van mening dat het bestreden besluit enkel ziet op de ontheffing voor de werkzaamheden rond de Annahoeve, aangezien ook de aanvraag enkel hierop ziet. Voor de overige werkzaamheden is geen ontheffing verleend en die hoeft ook niet te worden verleend. Ook is geen sprake van een positieve afwijzing. Volgens verweerder en vergunninghoudster dienen verzoeksters daarom rechtsbescherming te vragen via het handhavingstraject, en kan dit niet via de onderhavige procedure tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft ter zitting nog toegelicht dat in het verleden wel gebruik werd gemaakt van positieve afwijzingen, maar nu niet meer.

10. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldaan is aan de vereiste materiële connexiteit, omdat bij het bestreden besluit volgens haar niet alleen een ontheffing is verleend voor de werkzaamheden die nog niet worden uitgevoerd, maar tevens een positieve afwijzing is verleend voor de werkzaamheden die momenteel wél worden uitgevoerd.

10.1.

De voorzieningenrechter betrekt hierbij allereerst de aanvraag die vergunninghoudster heeft ingediend. In de eerste alinea van de bij de aanvraag behorende Module 2 – soortenbescherming, staat letterlijk vermeld dat ten aanzien van “deze” maatregelen (te weten de maatregelen omschreven in het Dassenplan) een positieve afwijking wordt gevraagd en dat daarnaast een ontheffing wordt gevraagd voor de ontwikkelingen rondom de Annahoeve. In de aanvraag wordt ook verder verwezen naar het geheel van de geplande werkzaamheden in het Parc Zaarderheiken; dus zowel het clubhuis, als de ontwikkeling van natuur met recreatief medegebruik door de aanleg van een golfbaan. Bij de aanvraag is bovendien een integraal plan ingediend bestaande uit onder meer een rapport van Bureau Meervelt van 21 oktober 2019 met als titel “Dassenplan Parc Zaarderheiken 2019” met de daarbij behorende bijlagen, en het “Ecologisch werkprotocol, inrichting Parc Zaarderheiken 2019” van 20 oktober 2019. Dit werkprotocol benoemt de werkzaamheden die nodig zijn in twaalf punten. Slechts één punt ziet op de werkzaamheden rondom de Annahoeve. De overige elf zien op werkzaamheden op de rest van het terrein. De in het Ecologisch werkprotocol beschreven maatregelen voor de dassen zijn ook met name beschreven voor het terrein buiten het gebied rondom de Annahoeve.

10.2.

De voorzieningenrechter betrekt hierbij tevens de inhoud van het bestreden besluit. Alhoewel de term “positieve afwijzing” daarin niet wordt genoemd, wordt onder punt 4.2 van het besluit wel verwezen naar de aanvraag, waarbij ook hier wordt verwezen naar het hele gebied en niet alleen naar de ontwikkelingen rondom de Annahoeve. Verweerder heeft in het besluit vervolgens ook het geheel van ontwikkelingen bezien en beoordeeld om tot het standpunt te komen dat voor de werkzaamheden rond de Annahoeve een ontheffing benodigd is, maar voor de overige werkzaamheden niet, mits er bij de uitvoering wordt gewerkt volgens het Ecologisch werkprotocol ter voorkoming van overtredingen van de verbodsbepaling van de Wnb. Het geheel van werkzaamheden valt immers onder de verbodsbepalingen van de artikelen 3.5 en 3.10 van de Wnb en voor de uitvoering van de werkzaamheden is als voorschrift als bedoeld in artikel 5.3 van de Wnb voor vergunninghoudster het Ecologisch werkprotocol bindend vastgesteld.

10.3.

Uit het bovenstaande volgt dat in de aanvraag expliciet is vermeld dat een positieve afwijzing wordt gevraagd, in het besluit naar deze aanvraag wordt verwezen en het besluit inhoudelijk ziet op de onderhavige werkzaamheden – die potentieel in strijd zijn met de verbodsbepalingen van de Wnb en die (om die reden) alleen mogen worden uitgevoerd conform de in het besluit gegeven voorschriften. Dit leidt tot het voorlopige oordeel dat het bestreden besluit gelezen moet worden als een tweeledig besluit, bestaande uit een ontheffing op grond van de Wnb voor de werkzaamheden rond de Annahoeve en een positieve afwijzing van (de aanvraag tot) ontheffing op grond van de Wnb voor de werkzaamheden op de overige gronden van het plangebied.

De positieve afwijzing

11. Verzoeksters hebben geen bezwaren geuit tegen de ontheffing. De voorzieningenrechter zal dit onderdeel van het besluit daarom onbesproken laten.

12. Verzoeksters hebben wel bezwaren geuit tegen de positieve afwijzing. Hieromtrent overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

12.1.

Het begrip positieve afwijzing komt niet voor in de huidige Wnb, noch in de hieraan voorafgaande Flora- en Faunawet (Ffw). De praktijk van het verlenen van een positieve afwijzing heeft zich in het verleden (vanaf 2009) ontwikkeld om ruimtelijke ontwikkelingen mogelijk te maken, zonder dat (op papier) sprake was van overtreding van de Ffw. Er werd dan een Ffw-aanvraag gedaan, met hierbij een pakket aan mitigerende maatregelen en/of compenserende, op grond waarvan het bevoegd gezag dan tot de conclusie kwam dat er geen ontheffing nodig was.

12.2.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft geoordeeld dat een daadwerkelijke ontheffing gevraagd moet worden, indien sprake is van overtreding van de verbodsbepalingen van de Ffw in bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 15 februari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV5108) en 3 oktober 2012 (ECLI:NL:RVS:BX8942).

12.3.

Op grond van vaste jurisprudentie was en is sprake van verstoren van vaste rust- en verblijfplaatsen van de das door het daadwerkelijk/feitelijk opzettelijk beschadigen of vernielen van dassenburchten. Van overtreding in de zin van voornoemde verbodsbepalingen was/is echter ook sprake, indien door een ingreep in het foerageer- en leefgebied de aanwezige dassen door voedselgebrek gedwongen zijn hun burcht(en) te verlaten (zie voor uitspraken over de Ffw bijvoorbeeld de hierboven reeds genoemde uitspraak van de Afdeling van 15 februari 2012 en ten aanzien van de Wnb de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 8 februari 2019 (ECLI:NL:RBMNE:2019:748)).

13. Uit de rapporten die bij de aanvraag zijn bijgevoegd blijkt niet dat er daadwerkelijk vernieling plaatsvindt van dassenburchten. Dat blijkt ook niet uit het rapport “De dassenpopulatie en het toekomstige golfterrein Parc Zaarderheiken” van 21 september 2020, dat is opgesteld door [naam 1] en dat verzoeksters als contra-expertise hebben ingediend. Uit zowel (de rapporten bij) de aanvraag, als het rapport van [naam 1] blijkt echter wel dat foerageer- en leefgebieden van de das verloren gaan. Indien dit van een dusdanige omvang is dat de dassen gedwongen zullen zijn hun burchten te verlaten zou dit betekenen dat sprake is van overtreding van de verbodsbepalingen van de Wnb en zou verweerder niet hebben kunnen volstaan met een positieve afwijzing.

13.1.

De voorzieningenrechter stelt vast dat in de rapporten bij de aanvraag geen expliciet standpunt wordt ingenomen omtrent de vraag of sprake is van overtreding van de verbodsbepalingen van de Wnb. Er wordt slechts een beschrijving gegeven van de situatie van te voren en geconcludeerd dat de foerageer- en leefgebieden van de dassen door de plannen worden aangetast. Volgens Bureau Meervelt kunnen de plannen toch (zonder ontheffing) gerealiseerd worden, omdat in de eindsituatie de aantasting van die gebieden is gecompenseerd. Het Ecologisch werkprotocol van 20 oktober 2019 beschrijft de volgorde van werkzaamheden, waarbij van belang wordt geacht dat de werkzaamheden in het zuidelijk plandeel pas gerealiseerd dienen te worden als de werkzaamheden in het noordelijk plandeel klaar zijn én nieuw foerageer- en leefgebied hebben opgeleverd.

13.2.

Nu geconcludeerd wordt dat er compensatie nodig is vanwege het verloren gaan van foerageergebied, blijkt hieruit naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval wel dát foerageergebied verloren gaat. In genoemd rapport van Meervelt en het Ecologisch werkprotocol is echter niet onderzocht of de uitvoering van de geplande werkzaamheden een dusdanige ingreep in het foerageergebied van de das behelzen dat daardoor de dassen in het gebied hun burcht(en) zullen verlaten. Deze informatie dient echter wel bekend te zijn alvorens verweerder had kunnen concluderen dat geen ontheffing nodig was en volstaan had kunnen worden met een positieve afwijzing. Het bestreden besluit vertoont in dat opzicht dus gebreken.

13.3.

Dit klemt te meer, nu uit de hierboven genoemde uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2012 volgt dat slechts maatregelen die zien op het voorkomen van overtreding (van de verbodsbepalingen van artikel 11 van Pro de Ffw) kunnen worden betrokken bij de beoordeling of die verboden worden overtreden. Het rapport van Meervelt spreekt van compensatie, op termijn, van (verloren gegaan) foerageergebied, maar motiveert dus niet of en in hoeverre er sprake is van het voorkomen van overtredingen. Meervelt lijkt veeleer overtreding te accepteren en daarvoor achteraf verloren gegaan foerageergebied te compenseren.

13.4.

Bij dit alles komt dat in het rapport “De dassenpopulatie en het toekomstige golfterrein Parc Zaarderheiken” van [naam 1] staat vermeld dat de dassenpopulatie in het plangebied een kleine geïsoleerde populatie is geworden die is aangewezen op het huidige gebied Zaarderheiken als leef- en foerageergebied. De nieuw aan te leggen golfbanen, groenstroken en fruitbomen leveren volgens [naam 1] de komende tien – vijftien jaren geen voedsel voor de das en mogen niet als compensatie meegerekend worden.

13.5.

Gelet op het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd en onzorgvuldig is voorbereid. Door het rapport van [naam 1] is bovendien twijfel gezaaid over de vraag of de compenserende maatregelen wel voldoende zijn om te voorkomen dat de dassen het gebied (en daarmee hun burchten) moeten verlaten. Dit betekent dat onduidelijk is of het besluit ook na heroverweging in bezwaar wel in stand kan blijven.

Conclusie

14. De voorzieningenrechter weegt de belangen van verzoeksters die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van verweerder en vergunninghoudster die pleiten tegen het treffen daarvan, als volgt.

14.1.

Het is zonder meer duidelijk dat vergunninghoudster een (groot) financiële belang heeft bij het kunnen voortzetten van de werkzaamheden. Ter zitting heeft vergunninghoudster ook een ander belang verdedigd, te weten dat voortgang van de werkzaamheden juist in het belang van de ontwikkeling van het gehele gebied is.

14.2.

Anderzijds is er het belang van de bescherming van de das zoals geschetst door verzoeksters.

14.3.

Nu het verjagen van de das tot onomkeerbare gevolgen zou leiden, weegt het belang van verzoeksters in dit geval zwaarder en ziet de voorzieningenrechter aanleiding een voorlopige voorziening te treffen in de zin van schorsing van het bestreden besluit, tot twee weken nadat verweerder heeft beslist op het bezwaar van verzoeksters tegen het primaire besluit.

15. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom toe en treft de voorlopige voorziening dat het primaire besluit is geschorst tot twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

16. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeksters het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder voorts in de door verzoeksters gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,-.(1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,-en een wegingsfactor 1). De overige door verzoeksters genoemde kosten, te weten € 19,42 aan reiskosten van [naam 1] voor het bijwonen van de zitting, komen eveneens voor vergoeding in aanmerking.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- schorst het primaire besluit tot twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;

draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan verzoeksters te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeksters tot een bedrag van € 1.087,42.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.E. Kessels, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van J.N. Buddeke, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2021.

griffier voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter is buiten staat de uitspraak te ondertekenen.

Afschrift verzonden aan partijen op: 4 februari 2021

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.