3.5.Bedi vordert - na eiswijziging - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat:
- Tebecon tekort is geschoten in de nakoming van (a) de aanneemingsovereenkomst van 3 juli 2018 en (b) de aannemingsovereenkomst van 27 september 2018, en
- deze overeenkomsten per 24 april 2020 partieel, te weten voor zover deze nog niet zijn uitgevoerd, ontbonden zijn, dan wel (subsidiair) deze alsnog (partieel) te ontbinden, en
2. Tebecon veroordeelt tot vergoeding aan Bedi van de door haar geleden schade van
€ 309.116,59, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 4 juli 2019, althans vanaf de dag van indienen van de eis in reconventie, tot aan de dag der algehele voldoening,
3. Tebecon veroordeelt tot vergoeding aan Bedi van de kosten van herstel van de gebreken aan de coating van de hellingbanen van de parkeergarage van ziekenhuis Zuyderland, nader te begroten door een door de rechtbank te benomen deskundige,
4. Tebecon veroordeelt tot betaling aan Bedi van € 3.320,58 ten titel van buitengerechtelijke (incasso)kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,
5. Tebecon beveelt het door haar ten laste van Bedi conservatoir gelegde beslag binnen twee dagen na het te wijzen vonnis op te heffen en opgeheven te houden, evenals zich te weerhouden van verdere beslagleging ten laste van Bedi, een en ander op straffe van
verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat Tebecon niet aan deze
veroordeling voldoet,
6. Tebecon veroordeelt tot vergoeding aan Bedi van de kosten van herstel van de gebreken op project Maastricht van € 24.737,50 (ex btw), althans op een door de rechtbank te benoemen deskundige te begroten bedrag,
7. Tebecon veroordeelt in de kosten van de procedure, de beslagkosten daaronder begrepen, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening, en, indien voldoening binnen die termijn uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
3.6.1.Bedi stelt zich op het standpunt dat bij project Maastricht sprake is van verschillende gebreken. Bedi onderbouwt een en ander met een fotorapportage (productie 3 van Bedi) en een staat van herstelwerkzaamheden (productie 29 van Bedi). Bedi stelt het totaal van de schade in het project Maastricht op € 24.737,50. Bedi heeft de overeenkomst met Tebecon ontbonden voor zover de overeenkomst niet is uitgevoerd.
3.6.2.Inzake het project Heerlen stelt Bedi dat Tebecon het werk niet heeft uitgevoerd conform de voorgeschreven detaillering, waardoor er sprake is van scheurvorming in coating en betonranden, van gebrekkige kitvoegen, van schade aan de betonnen opleggingen en van gebreken aan de coating. Tebecon heeft, ondanks dat zij daartoe meerdere malen in de gelegenheid is gesteld, nagelaten over te gaan tot herstel. Project Heerlen had in de eerste week van juli 2019 opgeleverd moeten worden, echter is het nooit tot oplevering gekomen.
Bedi mocht de overeenkomst dan ook ontbinden voor zover deze niet reeds door Tebecon was uitgevoerd. Bedi heeft omvangrijke herstelwerkzaamheden verricht op basis van de rapporten van Solid Services. Bedi stelt zich tijdens de mondelinge behandeling op het standpunt dat Tebecon een nieuw argument aanvoert als zij stelt dat de constructie van de parkeergarage(s) de onderliggende oorzaak is van de schade(s) (proces-verbaal van 1 juli 2021, p. 4). Bedi heeft de overeenkomst met Tebecon ontbonden voor zover deze niet is uitgevoerd.
Zij brengt ter onderbouwing van deze herstelwerkzaamheden een overzicht van kosten en facturen in geding (producties 30, 31 en 32 van Bedi). Onder de streep komt het herstelwerk van project Heerlen erop neer dat Bedi alle door Tebecon verrichte werkzaamheden ongedaan heeft moeten maken, en vervolgens de werkzaamgeden alsnog op een deugdelijke manier heeft uitgevoerd. Met het afbreken en uitvoeren van de werkzaamheden is, aldus Bedi, een bedrag gemoeid van € 285.223,41. Dit bedrag is als volgt opgebouwd (randnrs. 69 tot en met 72 CvA in conventie):
- € 217.757,33 ten behoeve van 3.446,01 werkuren (productie 30, bijlagen 2 tot en met 4 en productie 32),
- € 43.818,83 aan materiaalkosten (productie 30 bijlage 5b en productie 31),
- € 12.674,75 aan gehuurde materieel (productie 30 bijlage 2),
- € 10.972,50 aan uitvoeringskosten (productie 30 bijlage 2 en 3) .
3.6.3.Voorts vordert Bedi de kosten gemaakt voor onderzoek, bestaande uit de kosten gemaakt voor het opmaken van de rapporten van Solid Services ten bedrage van € 7.610,00 (randnr. 72 CvA in conventie) en € 16.283,18 aan misgelopen garantie aanspraken. Primair stelt Bedi dat partijen een garantie zijn overeengekomen, waarbij Bedi verwijst naar de productie 2 en 38 tot en met 41 van Bedi. Subsidiair is sprake van een wettelijke garantie gedurende 20 jaar na oplevering ingevolge arikel 7:761 lid 2 BW. Bij het vaststellen van de hoogte van het bedrag van € 16.283,18 gaat Bedi - aansluiteng zoekende bij de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw - uit van 3 % van beide aanneemsommen van beide projecten (randnrs. 75 tot en met 77 bij de CvA in conventie).
3.7.1.Tebecon voert gemotiveerd verweer. Project Maastricht is uitgevoerd en opgeleverd. Dat sprake is van ondeugdelijk werk wordt betwist. De schades zijn niet toe te rekenen aan Tebecon. De oorzaak ligt in de constructie van de parkeergarage. Er is geen grond voor gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst noch voor schadevergoeding, nog afgezien van het feit dat de beweerdelijke omvang van de schade(vergoeding) niet deugdelijk is onderbouwd.
3.7.2.Inzake het project Heerlen erkent Tebecon dat er fouten in de uitvoering zijn gemaakt, maar zij stelt dat Tebecon altijd bereid is (geweest) om herstel uit te voeren.
Bedi heeft dat onmogelijk gemaakt en vervolgens herstel zelf uitgevoerd, deels buiten de scope van het contract. Tebecon betwist dat zij voor de gebreken (volledig) aansprakelijk is.
De schade is niet toe te rekenen aan Tebecon, dit volgt ook niet uit de rapporten van Solid Services. De oorzaak van de schade ligt in de constructie van de parkeergarage. De grondslag voor schadevergoeding ontbreekt en de hoogte van de schade wordt betwist (zie overwegingen 3.7.2.1 tot en met 3.7.2.4). Opschorting van de betaling en gedeeltelijke ontbinding zijn ongegrond, volgens Tebecon. Ontbinding is niet alleen ongerechtvaardigd gezien de erkende tekortkoming (het niet zorgvuldig uitzagen van de voegen) maar er is ook herstel aangeboden.
Tebecon is met betrekking tot het tweede rapport van Solid Services door Bedi niet betrokken bij de formulering van de onderzoeksvraag. Ook is niet duidelijk welke documenten en informatie bij dat onderzoek zijn betrokken. Er is geen twijfel over de deskundigheid van Solid Services, maar de 100 % onafhankelijkheid wordt wel betwist, omdat Solid Services is ingeschakeld en betaald door Bedi.
3.7.2.1. Het aantal manuren wordt betwist. De mandagstaten lijken achteraf te zijn opgesteld en de werkzaamheden als opgenomen in de productie 30 (bijlage 4) en 32 van Bedi lijken niet met elkaar te rijmen. De herstelposten ‘kitten onderzijde’ en ‘herstelwerk holklinkende vloerdelen’ stond niet in de scope, en kunnen alleen daarom al niet voor vergoeding in aanmerking komen. De post ‘slopen en reiniging’ als door Bedi opgevoerd voor € 33.822,31 is absurd hoog, daar in de overeenkomst met Bedi € 6.752,14 is opgenomen. De posten ‘vullen onderlaag met epoxy’, ‘inzagen epoxy ivm scheurvorming’ en ‘testen proefstukken plus overig’ komen niet terug in het mandagenregister. De hoogte van het aantal manuren voor de post ‘stellen profielen en troffelmortel aanbrengen’ als door Bedi gesteld op € 46.831,53 klopt niet, gezien de eigen ervaringen van Tebecon: het is mogelijk met 2 man 10 meter profiel te stellen per uur. Nu er 1.090 meter voegprofielen gesteld moeten worden, gaat het daarmee om 109 uur en dus om ongeveer 14 dagen.
Bedi heeft 301,5 uur aan reisuren in het kostenoverzicht opgenomen: dit aantal is niet realistisch omdat in de offerte van Tebecon - terwijl zij op veel grotere afstand van project Heerlen was gesitueerd - 780 reisuren zijn opgenomen. Ook is onbegrijpelijk dat voor die uren een normaal manuren tarief van € 65,63 wordt berekend. Dit hoort gemiddeld € 10,00 lager te liggen. Voorts is onduidelijk of de overwerk uren zijn gemaakt.
3.7.2.2. Tebecon stelt ten aanzien van de materiaalkosten geen verband te kunnen leggen tussen de verschillende door Bedi overgelegde producties en het kostenoverzicht. De facturen bij productie 31 komen niet overeen met productie 30 bijlage 5 en daarmee is de vordering onvoldoende onderbouwd. Wat betreft de opgevoerde kosten aan materieel heeft te gelden dat een onderbouwing mist. Facturen zijn niet in geding gebracht en voorts is onduidelijk waarom er zulke grote bedragen zijn uitgegeven.
De uitvoeringskosten worden weliswaar gespecificeerd, maar aannemelijk is dat de uren zwaar zijn aangedikt om een zo hoog mogelijke schadepost te creëren. De noodzaak van de aanwezigheid en de voorbereiding van twee personen (de projectleider en de uitvoerder) bij de bouwvergadering zijdens Bedi alsook de inhoud en omvang van de voorbereidingswerkzaamheden door de werkvoorbereider worden betwist. Een herstelplan was immers al gemaakt.
3.7.2.3. De kosten voor de rapporten van Solid Services zijn weliswaar ter vaststelling van de schade gemaakt, maar komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat er geen wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat.
3.7.2.4. Tebecon stelt zich op het standpunt dat er nooit een garantie overeen gekomen is, laat staan een onvoorwaardelijke garantie. Er is weliswaar gesproken over de mogelijkheid van garanties (op de coating), maar deze zijn nooit onderdeel geworden van de aanbieding van Tebecon van 27 september 2018. Dat er wel een garantie is overeengekomen, volgt niet uit de e-mails waar Bedi zich op beroep. Mocht er al een garantie zijn overeengekomen tussen BAM en Bedi dan betekent dit nog niet dat die garantie ook is overeengekomen tussen Bedi en Tebecon. Aan artikel 7:761 lid 2 BW kan geen contractuele garantie worden ontleend.
Voorts is de overeenkomst slechts partieel ontbonden. Voor zover er al een percentage aan gemiste garantieaanspraken zou kunnen worden toegekend, dan geldt dit percentage slechts over dat gedeelte van de overeenkomst als door Bedi ontbonden (randnrs. 16 en 17 van pleitnotities van Tebecon, en randnrs. 90 tot en met 96 van de CvA van Tebecon).