ECLI:NL:RBLIM:2023:4917 - Rechtbank Limburg - Tussenuitspraak over bestuursrechtelijke boete wegens ill...

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Zittingsplaats Roermond

Bestuursrecht

zaaknummer: ROE 20/2608

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 augustus 2023

in de zaak tussen

Speelautomatenhal Schinveld B.V., uit Schinveld, eiseresé

(gemachtigde: mr. J.L. Vissers),

de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit, verweerder

(gemachtigde: mr. P.B. Thiemann en mr. I.J.M. Rietbergen).

Inleiding

Bij besluit van 30 januari 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 86.528,45 wegens overtreding van artikel 30h, eerste lid, van de Wet op de Kansspelen (Wok).

Bij afzonderlijk besluit van 30 januari 2020 (het openbaarmakingsbesluit) heeft verweerder besloten tot openbaarmaking van het primaire besluit.

Bij besluit van 1 september 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het primaire besluit en het openbaarmakingsbesluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

De rechtbank heeft het beroep op 1 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, [naam eigenaar] (eigenaar en enig aandeelhouder van eiseres) en de gemachtigden van verweerder.

Beoordeling door de rechtbank

Relevante feiten en omstandigheden

1. Eiseres is sinds 8 februari 2016 eigenaar en exploitant van amusementscenter “Fun Planet” in Schinveld. In dit amusementscenter staan speelautomaten. Op 8 februari 2016 heeft eiseres de in totaal 45 speelautomaten in eigendom overgenomen. Eiseres beschikte niet over een eigen exploitatievergunning als bedoeld in artikel 30h, van de Wok.

2. Op 7 november 2017 hebben toezichthouders van verweerder een onderzoek ingesteld in het amusementscenter van eiseres. De toezichthouders hebben 45 speelautomaten geteld, waarvan 43 speelautomaten voorzien waren van een firmasticker met daarop de naam en het exploitatienummer van “ [naam bv] ” (hierna: [naam bv] ) en bij 2 speelautomaten geen firmasticker was aangebracht. Tijdens dit onderzoek is [naam eigenaar] (hierna: [naam eigenaar] ) gehoord door de toezichthouders. Hij verklaarde onder meer dat de aanwezige speelautomaten in eigendom waren van eiseres en dat hij in de veronderstelling was dat hij op de exploitatievergunning van [naam bv] de speelautomaten kon exploiteren. Verder verklaarde [naam eigenaar] dat de 2 speelautomaten zonder firmasticker gehuurd waren van een andere exploitant met een actieve vergunning van verweerder.

3. Naar aanleiding van het onderzoek heeft eiseres op 3 januari 2018 bij verweerder een vergunning als bedoeld in artikel 30h van de Wok aangevraagd.

4. Bij besluit van 3 september 2018 heeft verweerder de vergunningaanvraag geweigerd. Verweerder heeft eiseres in dit besluit laten weten dat het exploiteren zonder geldige vergunning een overtreding is van de Wok en zij daarvoor een boete opgelegd kan krijgen, onder verwijzing naar de “Beleidsregels exploiteren van speelautomaten zonder vergunning” (de Beleidsregels).

5. Op 14 november 2018 hebben toezichthouders van verweerder opnieuw een bezoek gebracht aan het amusementscenter van eiseres en wederom geconstateerd dat de daar aanwezige speelautomaten door eiseres werden uitgebaat zonder exploitatievergunning. Ditmaal zijn door de toezichthouders 44 speelautomaten waargenomen. Vervolgens is ter plekke aan een medewerker van eiseres het voornemen tot het opleggen van een last onder bestuursdwang overhandigd. Eiseres heeft tegen dit voornemen een zienswijze ingediend. In de zienswijze heeft eiseres aangegeven dat zij bij koopovereenkomst van 7 november 2018 het eigendom van de speelautomaten heeft overgedragen aan “LP Holding NL B.V.” (hierna: LP Holding), die in het bezit is van een geldige exploitatievergunning. Volgens deze koopovereenkomst vindt de levering van de speelautomaten plaats op 28 november 2018. Verweerder heeft daarop bij brief van 12 maart 2019 eiseres medegedeeld dat niet wordt overgegaan tot het opleggen van een last onder bestuursdwang.

6. Op 9 januari 2019 hebben toezichthouders van verweerder geconstateerd dat de speelautomaten in het amusementscenter van eiseres waren voorzien van een firmasticker van de nieuwe eigenaar LP Holding.

7. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van € 86.528,45 opgelegd, omdat zij in de periode 8 februari 2016 tot en met 27 november 2018 zonder vergunning 45 speelautomaten heeft geëxploiteerd. Dit is in strijd met artikel 30h, eerste lid, van de Wok. Verweerder heeft het primaire besluit gebaseerd op onderzoeken van de toezichthouders van verweerder, neergelegd in een boeterapport van 24 oktober 2019. Daarnaast heeft verweerder bij het openbaarmakingsbesluit het boetebesluit openbaar gemaakt, omdat het algemeen belang van informatievoorziening en transparantie in dit geval openbaarmaking rechtvaardigen en zwaarder moeten wegen dan de belangen van eiseres.

8. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit en het openbaarmakingsbesluit gehandhaafd overeenkomstig het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften van de Kansspelautoriteit van 28 augustus 2020.

9. Eiseres heeft zich ook met dit besluit niet kunnen verenigen en heeft hiertegen beroep ingesteld bij deze rechtbank. De rechtbank zal hierna aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden het bestreden besluit beoordelen.

Juridisch kader

10. Het voor deze zaak relevante juridische kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Is er sprake van een overtreding?

11. De rechtbank stelt vast dat eiseres in het beroepschrift niet betwist dat zij op enig moment in strijd heeft gehandeld met artikel 30h van de Wok, door speelautomaten te exploiteren zonder de daarvoor benodigde exploitatievergunning. Daarmee staat de overtreding van artikel 30h van de Wok vast. Dat dit naar de mening van eiseres onbewust is gebeurd, omdat zij niet wist dat zij een eigen vergunning moest hebben voor het exploiteren van haar eigen speelautomaten, is voor het vaststellen van de overtreding niet van belang. Verweerder heeft terecht gesteld dat verwijtbaarheid enkel relevant is bij de vraag of er een boete moet worden opgelegd.

Wat is de omvang van de overtreding?

12. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder de omvang van de overtreding enkel op aannames heeft gebaseerd en dus onjuist heeft vastgesteld. Verweerder gaat er volgens eiseres ten onrechte vanuit dat er van 8 februari 2016 tot en met 27 november 2018 sprake was van een overtreding. Ten aanzien van de periode vóór de eerste controle op 7 november 2017 heeft verweerder namelijk helemaal geen overtreding kunnen vaststellen en baseert verweerder zich dus op aannames.

12.1.

Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat eiseres van 8 februari 2016 tot en met 27 november 2018, en dus ook over de periode 8 februari 2016 tot 7 november 2017, de Wok heeft overtreden door zonder een eigen vergunning speelautomaten te exploiteren. De rechtbank hanteert, net als verweerder, 8 februari 2016 als startdatum. De onderliggende koopovereenkomst waarmee eiseres de speelautomaten in eigendom heeft overgenomen is namelijk op 8 februari 2016 ‘opgemaakt en overeengekomen’. Eiseres stelt terecht dat in die overeenkomst eveneens staat dat de speelautomaten op 1 februari 2016 zouden worden geleverd, waardoor er enig twijfel zou kunnen zijn over de feitelijke leveringsdatum. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank desalniettemin, in het voordeel van eiseres, het aanvangstijdstip van de overtreding op 8 februari 2016 kunnen vaststellen. Van een latere levering is in elk geval, gelet ook op de eigen verklaring van [naam eigenaar] tijdens de controle op 7 november 2017, niet gebleken.

12.2.

De rechtbank stelt vast dat eiseres de grond dat de overtreding heeft plaatsgevonden
tot27 november 2018 en niet
tot en met27 november 2018 heeft laten vallen op de zitting.

13. Verder stelt eiseres dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen dat er gedurende de gehele periode 45 speelautomaten zonder de benodigde vergunning zijn geëxploiteerd. Volgens eiseres worden de automaten met grote regelmaat omgewisseld en stonden er in haar amusementscenter dus ook steeds speelautomaten van derden (huurspeelautomaten), die dus niet haar eigendom waren en waarvan de vergunning wel in orde was.

13.1.

De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat voor de overname van het amusementscenter, er 45 speelautomaten werden geëxploiteerd en dat eiseres deze 45 automaten heeft overgenomen. Uit de schriftelijke verklaring van [naam eigenaar] van 26 april 2019 kan verder worden opgemaakt dat eiseres na de eigendomsoverdracht de exploitatie heeft voortgezet onder dezelfde constructie als voorheen door gebruik te maken van de exploitatievergunning van [naam bv] . Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich op basis van deze gegevens op het standpunt kunnen stellen dat er een objectief bewijsvermoeden is dat eiseres gedurende de tegengeworpen periode 45 speelautomaten zonder exploitatievergunning heeft geëxploiteerd.

13.2.

Eiseres heeft dit objectieve bewijsvermoeden niet weerlegd. Eiseres wijst er op dat ten tijde van de controle op 7 november 2017 slechts op 43 van de 45 speelautomaten een firmasticker van [naam bv] zat en dat zij toen reeds kenbaar heeft gemaakt dat de andere 2 automaten huurautomaten van derden betrof met een eigen exploitatievergunning. Nu op deze 2 automaten echter geheel geen firmasticker zat, kan dit niet worden vastgesteld. De rechtbank acht daarbij ook van belang dat eiseres geen registratie heeft of aan verweerder heeft willen overleggen van welke speelautomaten er op welk moment in het amusementscenter (of in het magazijn) stonden. Verder heeft verweerder van belang mogen achten dat eiseres over 45 speelautomaten kansspelbelasting heeft afgedragen.

13.3.

Voor het eerst ter zitting heeft [naam eigenaar] namens eiseres betoogd dat er altijd gemiddeld maar 32 speelautomaten in de speelhallen van het amusementscenter staan en dat een deel daarvan is gehuurd en voorzien van een actieve vergunning van verweerder. De rechtbank volgt dit betoog van eiseres niet. Deze grond is niet alleen veel te laat naar voren gebracht en geheel niet onderbouwd door eiseres, maar strookt feitelijk bovendien niet met de bevindingen van de toezichthouders tijdens de diverse controles.

14. Omdat verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres in de periode 8 februari 2016 tot en met 27 november 2018 artikel 30h, eerste lid, van de Wok heeft overtreden, door 45 speelautomaten te exploiteren zonder de daarvoor benodigde vergunning, was verweerder bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen.

Hoogte van de boete

15. Vervolgens ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of verweerder in het geval van eiseres in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen en of de hoogte daarvan niet onevenredig is.

Toetsingskader

16. Verweerder is op grond van artikel 35a van de Wok bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 30h van de Wok. Verweerder moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het bestuursorgaan rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

16.1.

Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet verweerder bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid. De rechtbank verwijst in dit verband naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling; zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:315).

16.2.

Uit vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2051) volgt dat onder meer een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van de overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven de boete te matigen.

De boete op grond van de Beleidsregels

17. In de Beleidsregels heeft verweerder de basisboete vastgesteld op € 2.000,00. Verweerder heeft deze basisboete vervolgens overeenkomstig de Beleidsregels verhoogd met een bedrag van € 50,00 per speelautomaat per maand. Daarnaast moet de basisboete in navolging van de Beleidsregels verhoogd met de aan een vergunning gekoppelde en niet betaalde toezichtkosten en heffingen voor de periode 8 februari 2016 tot en met 27 november 2018. De rechtbank acht het beleid als zodanig niet onrechtmatig. Dat de hoogte van de boete conform het beleid is vastgesteld staat niet in geschil. Wel is in geschil of verweerder van de oplegging van deze boete had moeten afzien of het boetebedrag had moeten matigen. De rechtbank zal dat hierna beoordelen aan de hand van de argumenten van eiseres.

Is er sprake van verminderde verwijtbaarheid?

18. Eiseres stelt zich op het standpunt dat aan haar geen of een verminderd verwijt kan worden gemaakt. Eiseres heeft in dat kader aangevoerd dat zij er niet van op de hoogte was dat zij diende te beschikken over een eigen exploitatievergunning. Eiseres ging ervan uit dat zij gebruik kon blijven maken van de vergunning van [naam bv] toen zijzelf eigenaar werd van de speelautomaten. Verder benadrukt eiseres dat zij meteen na het eerste bezoek van de toezichthouders van verweerder en op hun advies een aanvraag voor een exploitatievergunning op 3 januari 2018 heeft ingediend. Volgens eiseres heeft zij aldus voortvarend gehandeld. Eiseres is verder de mening toegedaan dat de periode 7 november 2017 tot 3 september 2018 (de datum dat de aanvraag voor de exploitatievergunning is afgewezen) niet aan haar kan worden toegerekend. Op basis van uitlatingen en gedragingen van verweerder kon zij gedurende deze periode doorgaan met exploiteren (zonder een eigen exploitatievergunning) in afwachting van de vergunningverlening. Volgens eiseres heeft verweerder niet expliciet tegen haar gezegd dat exploitatie zonder vergunning niet was toegestaan, terwijl zij ook niet op 7 november 2017 door de toezichthouders is gesommeerd om te sluiten. Eiseres stelt dat alleen over de periode 3 september 2018 tot 27 november 2018 haar een rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt. Eiseres heeft verder aangevoerd dat sluiting gedurende de hiervoor genoemde periode voor haar geen optie was, omdat haar klanten dan zouden weggaan en dit voor haar tot onomkeerbare financiële gevolgen zou leiden.

19. De rechtbank stelt voorop dat eiseres haar onderneming zo moet inrichten dat altijd aan de wet- en regelgeving wordt voldaan. Dat het niet de bedoeling is geweest van eiseres om de Wok te overtreden en dat zij zich er niet van bewust was dat zij dit deed, leidt dan ook niet tot de conclusie dat de overtredingen haar niet kunnen worden toegerekend. Bovendien acht de rechtbank evenals verweerder het ongeloofwaardig dat eiseres niet op de hoogte was dat zij als eigenaar van de speelautomaten diende te beschikken over een eigen exploitatievergunning. Met name het feit dat [naam eigenaar] (eigenaar van eiseres) een juridische achtergrond heeft in de speelautomatenbranche, waarin hij al jaren actief was voor [naam bv] , en het feit dat hij in 2014 betrokken is geweest in een casus over ongeoorloofde exploitatie en hem de juiste procedure is uitgelegd, zijn sterke aanwijzingen dat [naam eigenaar] (en dus eiseres) wist dat eiseres over een eigen vergunning diende te beschikken. Een bevestiging hiervan kan ook worden gevonden in de koopovereenkomst van 8 februari 2016, waarin een bepaling (onderdeel M) is opgenomen inhoudende dat (kort gezegd) [naam bv] bereid is om de vergunning ter beschikking te stellen aan eiseres tot het moment dat eiseres zelf een vergunning heeft verkregen. Ook uit de ontbindende voorwaarde (artikel 10, onder b) van deze koopovereenkomst kan worden geconcludeerd dat er enige twijfel was of er in het algemeen gebruik zou kunnen worden gemaakt van de exploitatievergunning van [naam bv] . Het standpunt van eiseres dat zij niet wist dat zij geen gebruik kon maken van de exploitatievergunning van [naam bv] gaat dan ook niet op. Voor zover eiseres het niet wist, had zij dit wel kunnen weten of behoren te weten en beter onderzoek moeten doen.

19.1.

Het betoog van eiseres dat zij over de periode van 7 november 2017 tot 3 september 2018 niet verwijtbaar heeft gehandeld, vat de rechtbank – evenals verweerder – op als een beroep op het vertrouwensbeginsel. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat eiseres aannemelijk maakt dat van de zijde van verweerder toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe verweerder in een concreet geval zijn bevoegdheden zou uitoefenen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres dit niet aannemelijk gemaakt. Uit de voorhanden zijnde gedingstukken blijkt niet dat verweerder eiseres op enig moment in het vooruitzicht heeft gesteld dat zij bij een overtreding van de Wok geen gebruik zal maken van zijn bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen. Een beroep op het vertrouwensbeginsel treft dan ook geen doel.

19.2.

Ook na de weigering van de exploitatievergunning op 3 september 2018 is eiseres doorgegaan met de exploitatie van haar speelautomaten en dus met het overtreden van de Wok. Eiseres had er ook voor kunnen kiezen om te stoppen of om het eigendom van de speelautomaten over te dragen aan een vergunninghouder. Dat sluiting geen optie voor eiseres was vanwege onomkeerbare financiële gevolgen, is een keuze van eiseres, die voor haar eigen rekening en risico komt en niet maakt dat dit niet aan haar kan worden toegerekend.

19.3.

Gelet op het voorgaande bestaat er geen grond voor het oordeel dat de boete niet evenredig is aan de mate waarin de overtreding aan eiseres kan worden verweten. Er is in het geval van eiseres niet gebleken van verminderde verwijtbaarheid of het geheel ontbreken van verwijtbaarheid.

Ernst van de overtreding

20. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de ernst van de overtreding voldoende gemotiveerd. De stelling van eiseres dat geen sprake is geweest van enig gevaar voor de consument valt nog te bezien en maakt in het geval van eiseres niet dat sprake is van beperkte ernst van de geconstateerde overtreding. Door speelautomaten te exploiteren zonder vergunning heeft verweerder terecht gesteld dat eiseres niet heeft meebetaald aan de kosten van toezicht en zich heeft onttrokken aan de integriteitstoets, waardoor er geen betrouwbaarheidstoets heeft kunnen plaatsvinden en hierdoor de toezichthoudende taak van verweerder (ter bescherming van de consumenten) in het gedrang is gekomen. Ook de betaling van de verschuldigde kansspelheffing heeft eiseres ontdoken.

Beslistermijn artikel 5:51, eerste lid, van de Awb overschreden

21. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de beslistermijn genoemd in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is overschreden. De rechtbank stelt vast dat inderdaad sprake is van een overschrijding van de beslistermijn met een week. De beslistermijn betreft echter een termijn van orde. Dat betekent dat bij een overschrijding daarvan de bevoegdheid om een boete op te leggen niet vervalt. Nu er sprake is van een overschrijding van slechts één week, vormt dit bovendien naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om de boete te matigen.

Meer dan de wettelijk verplichte medewerking aan het onderzoek

22. Verder stelt de rechtbank vast dat eiseres de dag voor de eerste controle van de toezichthouders aan haar amusementscenter zich (telefonisch) heeft gemeld bij verweerder over het in eigendom hebben van de betreffende speelautomaten. Op dat moment liep reeds bij verweerder een onderzoek naar deze speelautomaten. Anders dan eiseres stelt, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank deze melding dan ook niet hoeven aan te merken als een ‘meer dan de wettelijk verplichte medewerking aan het onderzoek’ en is dit dus niet een boeteverlagende omstandigheid, zoals bedoeld in de Beleidsregels.

Financiële draagkracht

23. Volgens eiseres heeft zij te weinig financiële draagkracht en zou dit aanleiding moeten zijn voor verweerder om de boete te matigen. Eiseres stelt dat zij een verlieslijdende onderneming is, omdat haar omzet de afgelopen jaren substantieel is gedaald (mede als gevolg van Covid-19 en de invoering van online gokken). Eiseres heeft aangegeven een negatief eigen vermogen te hebben. Verder heeft eiseres naar voren gebracht dat [naam eigenaar] eigen geld heeft gestoken in haar bedrijf en dat zij schulden heeft bij anderen. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft eiseres jaarstukken over de jaren 2017 tot en met 2021 overgelegd.

24. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is aangetoond dat de omzetdaling zodanig is dat het moeten betalen van de boete leidt tot ernstige financiële problemen waardoor de continuïteit van het bedrijf van eiseres niet langer gewaarborgd is. Volgens verweerder is de omzetdaling veelal het gevolg van een forse toename van de algemene kosten door een toename van gemaakte juridische kosten. Volgens verweerder komen dergelijke kosten voor eigen rekening en risico van eiseres. De omzetcijfers vormen voor verweerder dan ook geen reden om de boete te verlagen. Verweerder heeft ter zitting nog toegelicht dat hij niet uit de door eiseres overgelegde jaarstukken haalt dat eiseres een verlieslijdende onderneming heeft.

25. De rechtbank stelt vast dat eiseres zowel in bezwaar als in beroep heeft aangevoerd dat zij verlieslijdend is (zie in dit verband de onderbouwing van de draagkracht van de gemachtigde van eisers van 10 december 2019, bijlage 6 van het beroepschrift). Eiseres heeft in een tabel laten zien dat in de periode 2016-2018 de omzet daalt, de algemene kosten stijgen en het eigen vermogen negatief is geworden (- € 147.000,00 in 2018 tegenover een positief vermogen eind 2016).

25.1.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het bestreden besluit (en ook ter zitting) niet gemotiveerd op basis van welke cijfers in de door eiseres overgelegde jaarstukken hij tot de conclusie komt dat eiseres niet verliesgevend is en wel in staat is de opgelegde boete te betalen. Verweerder lijkt het negatief eigen vermogen van eiseres niet te hebben betrokken in zijn afwegingen. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat ter zitting weliswaar is gebleken dat een behoorlijk deel van de boete inmiddels (op basis van een betalingsregeling) is betaald en het bedrijf van eiseres niet is omgevallen, maar dat daaruit naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer mag worden afgeleid dat eiseres voldoende draagkrachtig was om de boete te betalen. Ter zitting is namelijk gebleken dat [naam eigenaar] eigen geld in het bedrijf van eiseres heeft gestoken en geld van derden heeft geleend om een faillissement van eiseres te voorkomen.

25.2.

Verder kan de rechtbank verweerders stelling niet volgen dat de omzetdaling wordt veroorzaakt door de hoge algemene kosten vanwege de gevoerde juridische procedures, welke kosten voor eigen rekening en risico van eiseres komen. Allereerst gaat de rechtbank ervan uit dat de omzet van eiseres niet terugloopt door een toename van de kosten. De omzet is immers de totale opbrengst van een bedrijf vóór aftrek van de kosten. Los daarvan acht de rechtbank het onjuist om op basis van een kwalificatie van de oorzaak van een omzetdaling af te zien van matiging. Naar het oordeel van de rechtbank is die oorzaak namelijk niet van belang. Van belang is of er op basis van de overgelegde financiële informatie, inclusief de daaruit blijkende omzetdaling, objectief vastgesteld kan worden of eiseres voldoende draagkrachtig is om de boete te betalen. Indien eiseres onvoldoende draagkrachtig is dient verweerder de boete te matigen, ongeacht de oorzaak daarvan en aan wie dat kan worden toegerekend.

25.3.

De rechtbank is – gelet op het voorgaande – dan ook van oordeel dat verweerder in zijn besluitvorming niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat eiseres voldoende financiële draagkracht heeft om de opgelegde boete te betalen en heeft verweerder onvoldoende kenbaar uiteengezet waarom in het geval van eiseres geen reden was tot matiging van de boete. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb.

Conclusie

26. Zoals hiervoor is overwogen is het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te (laten) herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak.

26.1.

De rechtbank ziet in deze zaak aanleiding om van deze mogelijkheid gebruik te maken. Daartoe is redengevend dat, hoewel de rechtbank na een vernietiging van een beschikking tot oplegging van een bestuurlijke boete – kort gezegd – zelf in de zaak dient te voorzien, het in de eerste plaats aan verweerder is om de door eiser overgelegde financiële gegevens te beoordelen en gedegen te motiveren in hoeverre daarin al dan niet aanleiding wordt gezien om de boete te matigen.

26.2.

Verweerder kan het gesprek herstellen met een aanvullende motivering en/of met een (gedeeltelijk) nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op acht weken na verzending van deze tussenuitspraak.

26.3.

Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen. Als verweerder wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beide gevallen en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.

26.4.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. In de einduitspraak zal de rechtbank een beslissing nemen over het openbaarmakingsbesluit, de proceskosten en het griffierecht.

Beslissing

De rechtbank:

- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Leijten, rechter, in aanwezigheid van mr. D.H.J. Laeven, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2023

griffier

rechter

De griffier is niet in de gelegenheid

deze uitspraak te ondertekenen.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 21 augustus 2023

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de einduitspraak in deze zaak.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht(Awb)

Artikel 5:46

1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

[…].

Artikel 5:51

1. Indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, beslist het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport.

[…]

Artikel 7:12

1. De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. […]

[..]

Artikel 8:51a

1. De bestuursrechter kan het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De vorige volzin vindt geen toepassing, indien belanghebbenden die niet als partij aan het geding deelnemen daardoor onevenredig kunnen worden benadeeld.

2. De bestuursrechter bepaalt de termijn waarbinnen het bestuursorgaan het gebrek kan herstellen. Hij kan deze termijn verlengen.

Artikel 8:51b

1. Het bestuursorgaan deelt de bestuursrechter zo spoedig mogelijk mede of het gebruik maakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen of te laten herstellen.

[…]

Artikel 8:80a

1. Als de bestuursrechter artikel 8:51a toepast, doet hij een tussenuitspraak.

[…]

Wet op de Kansspelen(Wok)

Artikel 30h

1. Het is verboden zonder vergunning van de raad van bestuur, bedoeld in artikel 33a, een of meer speelautomaten te exploiteren.

2. Onder exploiteren wordt verstaan het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van een of meer speelautomaten.

Artikel 35a

1. De raad van bestuur kan een bestuurlijke boete opleggen wegen overtreding van de voorschriften, vastgesteld bij of krachtens de artikelen […] 30h […].

[…].

Beleidsregels exploiteren van speelautomaten zonder vergunning– geldig tot 16 maart 2020 (Beleidsregels)

“[…]

4. Overwegingen ten aanzien van het vaststellen van de basisboete

De boete moet worden gesteld op een zodanige hoogte dat deze voldoende afschrikwekkend is voor zowel de overtreder (speciale preventie) als andere potentiële overtreders (generale preventie). Zoals hierboven aangegeven wordt daartoe voor de boete toemeting een bepaalde basisboete gehanteerd.

De basisboete is gerelateerd aan de vergoeding die in rekening wordt gebracht bij het behandelen van een aanvraag en afgifte van een vergunning als bedoeld in artikel 6 van Pro het Speelautomatenbesluit 2000. […]

Aan de basisboete wordt toegevoegd een bedrag per maand per speelautomaat die zonder vergunning wordt geëxploiteerd. Bij de bepaling van de basisboete is voorts acht geslagen op de uitspraak van het gerechtshof Leeuwarden (thans Arnhem-Leeuwarden) van 10 september 201 (ECLI:NL:GHLEE:2010:BN6863), waarin het hof overweegt:
Door te exploiteren zonder exploitatievergunning is het toezicht op de goede werking van speelautomaten niet meer mogelijk en heeft de overheid geen sturing meer op de markt, waardoor de integriteit van de speelautomatenmarkt in gevaar komt. […]

5. Vaststelling van de basisboete

Alles afwegende stelt de raad de basisboete op € 2.000,-, welk bedrag standaard wordt verhoogd met een bedrag van € 50,- per speelautomaat per maand. Het bedrag wordt voorts verhoogd met de aan een vergunning gekoppelde en niet betaalde toezichtskosten en heffingen als bedoeld in artikel 6 van Pro het Speelautomatenbesluit 2000. […]

6. Boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden

Een boete kan hoger of lager uitvallen door – voor de Kansspelautoriteit controleerbare – boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden.

[…]

Boeteverlagende omstandigheden

Als boeteverlagende omstandigheden worden aangemerkt:

geringe draagkracht van de overtreder indien de overtreder deze aannemelijk maakt > afhankelijk van draagkracht;
meer dan de wettelijk verplichte medewerking aan het onderzoek > -25%;
bijzondere omstandigheden > afhankelijk van de omstandigheden.

Toelichting boeteverlagende omstandigheden

Ook boeteverlagende omstandigheden zijn cumulatief;
[…];
Geen reden tot boeteverlaging zijn omstandigheden als een (beweerdelijke) beperkte beheersing van de Nederlandse taal of onvoldoende bekendheid met de Nederlandse wetgeving.

[…].”