Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 141542 / HA ZA 09-763
Vonnis van 23 maart 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
QMAGIC IT PROFESSIONALS B.V.,
gevestigd te Naarden,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
XCENT ICT SERVICES B.V.,
gevestigd te IJsselstein,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
QMAGIC UITZENDBUREAU B.V.,
gevestigd te IJsselstein,
eiseressen,
advocaat mr. M.J. de Best te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INFORMATIE TECHNOLOGIE FOR YOU BEHEER B.V.,
gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUREAU VOOR SUBSIDIEHULP B.V.,
gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
gedaagden,
advocaat mr. H.J. Heuts-Amsing te Sittard, gemeente Sittard-Geleen.
1. De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 augustus 2009,
- het proces-verbaal van comparitie van 4 december 2009, en
- het proces-verbaal van voorzetting van comparitie van 5 juli 2010.
1.2
Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden. Wegens een herverdeling van zaken wordt dit vonnis gewezen door een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie is gecompareerd.
2. De feiten
De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende - tussen partijen vaststaande - feiten.
2.1
Eiseressen, verder respectievelijk te noemen: ‘QM IT, Xcent en QM Uitzendbureau’, drijven ondernemingen die zich bezig houden met de detachering van arbeidskrachten op het gebied van automatisering.
Gedaagde sub 1, verder te noemen: ‘IT4U Beheer’ is enig aandeelhouder en bestuurder van gedaagde sub 2, verder te noemen: ‘BVS’ en van de besloten vennootschap Informatie Technologie for You Projecten B.V, verder te noemen: ‘IT4U Projecten’. De bestuurder van IT4U Beheer is de heer [bestuurder], verder te noemen: ‘[bestuurder]’.
IT4U Projecten exploiteert een adviesbureau op het gebied van – kort gezegd – automatisering. BVZ houdt zich bezig met subsidieadvies.
2.2
Via haar website heeft IT4U Projecten gemeld op zoek te zijn naar partner voor haar project dat bekend staat onder de (werk)namen: EosX, Transformatierobot en Generieke softwaregenerator, verder: ‘het EosX-project. Namens Xcent is op deze oproep gereageerd, hetgeen heeft geresulteerd in gesprekken tussen vertegenwoordigers van eiseressen en [bestuurder] over samenwerking tussen eiseressen enerzijds en IT4U Projecten en BVS anderzijds. Daarbij is door [bestuurder] aan de orde gesteld dat eiseressen subsidie zou kunnen krijgen voor het participeren in het EosX-project.
2.3
Eiseressen zijn elk met IT4U Projecten een overeenkomst van opdracht aangegaan, uit hoofde waarvan zij aan IT4U Projecten personeel ter beschikking zouden stellen ten behoeve van het EosX-project.
Daarnaast zijn er overeenkomsten van dienstverlening gesloten tussen eiseressen en BVS, op grond waarvan BVS namens eiseressen subsidie zou aanvragen op grond van hoofdstuk VIII van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen, ook wel genoemd Wet Bevordering Speur- en Ontwikkelingswerk (WBSO). Met de term ‘subsidie’ wordt gedoeld op de op grond van de WBSO van overheidswege verleende tegemoetkoming in de loonkosten die gemoeid zijn met speur- en ontwikkelingswerk (S&O) in de vorm van een vermindering van de af te dragen loonheffing. Afgesproken werd onder meer dat BVS haar diensten aanbood op ‘no cure, no pay’-basis. Aan haar zou een vergoeding toekomen ter hoogte van 15% van de toegekende ‘subsidie’.
De aldus aangehouden werkwijze - waarbij de desbetreffende partij gaat participeren in het EosX-project van IT4U Projecten en daarvoor, door tussenkomst van BVS, een tegemoetkoming op grond van de WBSO verkrijgt - is uiteengezet in een informatiebrochure, die door [bestuurder] aan eiseressen is verstrekt informatiebrochure (productie 7 bij dagvaarding).
2.4
Aan elk van eiseressen heeft [bestuurder] namens IT4U Projecten per faxbrief (nadere) afspraken tussen partijen bevestigd. Daarin staat onder meer het volgende:
‘Bureau voor Subsidiehulp (BVS, toevoeging rb.) zal, na ondertekening van de benodigde documenten, de subsidie voor uw deelname op het project “Generiek softwaregenerator” gaan aanvragen.
Hiermee bevestig ik dat IT4U (IT4U Projecten, toevoeging rb.) het door u beschikbaar gesteld en voldoende gekwalificeerd ICT personeel inleent om te werken aan het project “Generiek softwaregenerator” tegen een uurtarief van maximaal € 100,00 euro exclusief BTW (…) onder de volgende voorwaarden:
- de maximaal door u te factureren omzet is 85% van de toegekende subsidie, en
- de inhuur vindt plaats tijdens de periode waarover de subsidie is toegekend, en
(…)
- uw personeel wordt door ons opgeleid en gecertificeerd; derhalve wordt door IT4U per ingeleend personeelslid 20% van de door u gefactureerde omzet over de eerste 160 uren als opleidingskosten in rekening gebracht, en
- IT4U verstrekt aan u tijdens bovengenoemde periode het recht om EosX te gebruiken om brongegevens naar doelgegevens te transformeren; dit omvat 200 functiepunten; u betaalt hiervoor 85% van de aan u toegekende subsidie.
(…)
Ik stel voor dat we omtrent bovenstaande maandelijks een zelfde bedrag naar elkaar factureren, afhankelijk van de gerealiseerde uren, zodat beide facturen met elkaar verrekend kunnen worden. Het (eventuele) restant factureren we dan na afloop van de subsidiabele periode.
(…)’
2.5
BVS heeft namens eiseressen bij SenterNovem – een agentschap van het Ministerie van Economische zaken - aanvragen ingediend op grond van de WBSO. Op deze aanvragen is (aanvankelijk) positief beslist. In onderstaande tabel worden de verschillende aanvragen uitgesplitst.
Aanvrager Periode Datum beschikking Subsidie (€) S&O-uren
QM Uitzendbureau juli-dec. 2007 6 september 2007 23.520 2.000
Xcent juli-dec. 2007 6 september 2007 23.520 2.000
QM Uitzendbureau2 jan.-dec. 2008 11 maart 2008 47.040 4.000
Xcent jan.-dec. 2008 11 maart 2008 47.040 4.000
QM IT juli-dec.2008 25 juli 2008 193.200 40.000
2.6
Naar aanleiding van de aanvraag voor QM IT heeft SenterNovem telefonisch contact opgenomen met BVS. De inhoud van het daarbij met [bestuurder] gevoerde gesprek is opgetekend in een telefoonnotitie (productie 37 bij dagvaarding). [bestuurder] is gevraagd of de aanvraag voor 40.000 uren een vergissing betrof. [bestuurder] heeft gemeld dat van een vergissing geen sprake was. Aan SenterNovem is door [bestuurder] voorgerekend dat er met 40 mensen 1000 uren gewerkt zouden worden en dat QM IT, die over 59 S&O medewerkers zou beschikken, daarvoor mankracht zou vrijmaken.
2.7
Na ontvangst van de beslissingen van SenterNovem factureerde BVS 15% van het ‘subsidiebedrag’ en IT4U Projecten 85 % daarvan aan de desbetreffende aanvrager, steeds vermeerderd met 19% BTW. Eiseressen hebben de volgende bedragen betaald:
Betaald door Betaald aan Factuurdatum Bedrag (€)
Xcent IT4U Projecten 2 oktober 2007 23.761,92
Xcent BVS 7 september 2007 4.198,32
Xcent BVS 11 maart 2008 8.396,64
QM Uitzendbureau IT4U Projecten 3 december 2007 23.776,20
QM Uitzendbureau IT4U Projecten 25 juli 2008 4.569,60
QM Uitzendbureau BVS 7 september 2007 4.198,32
QM Uitzendbureau BVS 11 maart 2008 8.396,64
QM IT BVS 29 juli 2008 34.486,20
De factuur van IT4U Projecten van 25 juli 2008 had betrekking op opleidingskosten. Totaal is door eiseressen aan IT4U Projecten en BVS € 111.783,84 betaald.
2.8
Bij e-mailbericht van 17 november 2008 meldt de accountmanager van Xcent aan [bestuurder] dat, naar zijn mening, de samenwerking geheel is gebaseerd op en conform de subsidieaanvraag. Ook deelt hij mee dat QM Uitzendbureau dat jaar tot dan toe 302 uren dienstverlening heeft geleverd en Xcent 194 uur. Verder worden [bestuurder] de volgende vragen voorgelegd:
- wat houden de S&O uren precies in?,
- hoe dienen wij hier mee om te gaan c.q. deze in te vullen?
- kloppen de uren in combinatie met de tarieven?
- voldoet onze samenwerking geheel aan de subsidiesidieregeling? Zo nee, hoe kunnen wij daaraan voldoen en wat moeten wij veranderen?
In een reactie van dezelfde datum verwijst [bestuurder] – kort gezegd – naar de WBSO-website.
2.9
Bij brief van 19 november 2008 heeft de directeur van eiseressen de aan BVS verleende volmachten ingetrokken. Bij brief van 28 november 2008 verzoekt hij om intrekking van de kennelijk voor het haar 2009 ingediende aanvragen op grond van de WBSO. Op beide brieven is niet gereageerd, waarna bij brief van 9 december 2008 nogmaals om intrekking van de aanvragen wordt gevraagd. Ook op deze brief reageert BVS niet.
2.1
Op 14 en 15 januari 2009 heeft SenterNovem ter toetsing van de rechtmatigheid van de over 2007 toegekende afdrachtvermindering een controle uitgevoerd bij Xcent en QM Uitzendbureau. In het daarover opgestelde rapport van 30 maart 2009 (productie 45 bij dagvaarding) wordt onder meer geconcludeerd dat:
- er geen administratie over de aard, inhoud en voortgang van de S&O-projecten aanwezig was,
- er geen sprake was van eigen S&O-werkzaamheden, nu Xcent en QM Uitzendbureau slechts personeel zouden uitlenen op basis van uitzend- en/of detacheringsovereenkomsten terwijl zij aan hun werkzaamheden zelf geen sturing gaven en het werk evenmin door de desbetreffende werknemers werd georganiseerd, en
- er veel minder S&O-uren zijn verantwoord dan de grenswaarden, zoals genoemd in de betreffende S&O-verklaringen, waarbij is vastgesteld dat er over 2007 in totaal 525 uren als ten behoeve van S&O zijn verantwoord.
2.11
Bij beschikkingen van 8 mei 2009 heeft SenterNovem aan eiseressen meegedeeld de over het jaar 2008 afgegeven S&O-verklaringen te corrigeren en de toegekende afdrachtvermindering te stellen op nihil. Over het jaar 2007 hebben Xcent en QM Uitzendbureau een gecorrigeerde belastingaangifte gedaan, met dien verstande dat daarin geen afdrachtvermindering is meegenomen.
2.12
Eiseressen hebben ten laste van gedaagden conservatoir derdenbeslag gelegd.
3. Het geschil
3.1
Na vermindering van eis vorderen eiseressen samengevat - veroordeling van gedaagden, hoofdelijk dan wel ieder voor een deel, tot betaling van € 111.783,84 en van € 2.842,00 voor buitengerechtelijke kosten, alles vermeerderd met rente, met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2
Ter onderbouwing van hun vordering verwijzen eiseressen naar de hiervoor onder 2 weergegeven feiten en voeren verder – kort gezegd - het volgende aan.
De tussen eiseressen enerzijds en IT4U Projecten en BVS anderzijds gesloten overeenkomsten zijn nietig, althans vernietigd, althans ontbonden, althans gedaagden hebben onrechtmatig gehandeld jegens eiseressen. De vernietiging heeft tot gevolg dat de overeenkomsten nimmer hebben bestaan, zodat de rechtsgrond van de door IT4U Projecten en BVS gezonden facturen is komen te vervallen. Eiseressen hebben derhalve onverschuldigd betaald.
3.3
Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1
Bij antwoord is door IT4U Beheer gesteld dat zij geen contractuele relaties met eiseressen heeft (gehad), hetgeen op de comparitie van 4 december 2009 door eiseressen is erkend. Omdat feitelijke grondslag van de vorderingen van eiseressen voortvloeit uit het door hen aangaan van overeenkomsten – die volgens hen later nietig of vernietigbaar bleken – moet aanstonds worden geconcludeerd dat de vorderingen tegen IT4U Beheer moeten worden afgewezen. Eiseressen zullen worden veroordeeld in de aan de zijde van IT4U Beheer gerezen proceskosten. Omdat het verweer beperkt is kunnen blijven, worden deze kosten begroot op € 710,00 aan salaris advocaat, zijnde een half punt van het toepasselijke liquidatietarief. De door IT4U Beheer gevorderde veroordeling tot betaling van nakosten zal niet worden gegeven, nu de rechtbank van oordeel is dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat deze kosten zullen worden gemaakt.
4.2
Bij de verdere beoordeling stelt de rechtbank voorop de tussen de betrokken partijen aan de hand van de overeenkomsten tot stand gekomen verhoudingen, die schematisch als volgt kunnen worden weergegeven:
4.3
Eiseressen hebben (onder meer aangevoerd) dat de door hen met IT4U Projecten en BVS gesloten overeenkomsten nietig zijn omdat deze in strijd zijn met de openbare orde en goede zeden. De rechtbank honoreert die stelling op basis van de hierna uiteen te zetten redenen.
4.3.1
Aan de uitleen van arbeidskrachten aan IT4U Projecten zouden eiseressen niets verdienen, nu daartegenover de vergoeding voor het gebruik van EosX stond. Een en ander wordt met zoveel woorden bevestigd in het onder 2.8 aangehaalde e-mailbericht, waarin namens Xcent wordt gemeld dat de samenwerking geheel is gebaseerd op de subsidieaanvraag.
Het doel van de door het samenstel van afspraken ontstane constructie was kennelijk met name dat er ‘subsidie’ zou worden verkregen die zou worden verdeeld tussen BVS (15%) en eiseressen (85%).
4.3.2.1
Eiseressen hebben in deze procedure gemeld te betwijfelen of er daadwerkelijk sprake is geweest van S&O-werkzaamheden. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.
Geen der partijen heeft enige ter zake dienende toelichting gegeven over de inhoud van het EosX-project of hetgeen in dat kader inmiddels tot stand is gekomen. Alleen voorhanden is de door BVS / IT4U Projecten opgestelde informatiebrochure (productie 7 bij dagvaarding), waarin slechts wordt gemeld dat de transformatierobot bronnen kan transformeren naar doelen en dat de transformatierobot daarvoor voorschriften gebruikt alsmede dat de S&O-werkzaamheden zouden moeten dienen voor het ontwikkelen van die voorschriften. Enige helderheid over de inhoud van het EosX-project geeft deze tekst derhalve niet.
Gesteld noch gebleken is verder dat eiseressen ooit gebruik hebben gemaakt van de EosX en evenmin dat dit op enig moment serieus is overwogen.
Al met al blijft volledig in nevelen gehuld wat het EosX-project is en waarop de in dat kader geclaimde S&O-werkzaamheden betrekking hadden. Dat klemt temeer nu dit project de spil van de constructie behoorde te zijn.
Dat er daadwerkelijk S&O-werkzaamheden zijn verricht in het kader van het EosX-project acht de rechtbank dan ook ongeloofwaardig.
4.3.2.2
Ook overigens is onaannemelijk dat het daadwerkelijk de bedoeling van partijen is geweest dat er (veel) uren in S&O zouden worden gestoken. Eiseressen zouden daarvoor de facto immers geen vergoeding ontvangen – het gebruik van de EosX kan namelijk niet als vergoeding gelden – terwijl de in te zetten arbeidskrachten wel zouden moeten worden betaald (door eiseressen). Deze vaststelling vindt zijn bevestiging in het feit dat – zoals eiseressen stellen en BVS niet betwist – er in 2007 en 2008 totaal (525 + 496 =) 1.021 arbeidsuren zijn geleverd, waar er bij SenterNovem gedurende die jaren 52.000 zijn geclaimd. Eiseressen hebben ook gesteld (3.9 dagvaarding) dat hen door IT4U Projecten en BVS is voorgerekend dat de opbrengst voor eiseressen per saldo 85% van ‘de subsidie’ zou bedragen, hetgeen door BVS niet is betwist. Een dergelijke opbrengst kan echter alleen worden behaald indien er niet of nauwelijks kosten voor arbeidskrachten worden gemaakt.
De conclusie die moet volgen uit deze feiten en omstandigheden, is dat er niet of nauwelijks S&O-werk is verricht en dat dit ook niet de bedoeling is geweest.
4.3.2.3
Om nog een andere reden acht de rechtbank het eveneens onaannemelijk dat, in ieder geval, BVS en IT4U Projecten daadwerkelijk van plan zijn geweest om middels de constructie ‘subsidiabele’ werkzaamheden te doen plaatsvinden. Zoals SenterNovem in haar rapport van 30 maart 2009 ook opmerkt, kan het enkele uitzenden of detacheren van arbeidskrachten immers niet worden geduid als het (doen) verrichten van S&O-werkzaamheden. BVS heeft, onder verwijzing naar uitspraken van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, betoogd dat uitzend- en detacheringswerkzaamheden in bepaalde gevallen toch voor de tegemoetkoming in aanmerking komen. Er moet dan echter sprake zijn van een duidelijk herkenbare inhoudelijke bemoeienis met de S&O-werkzaamheden van de zijde van de uitlener, bijvoorbeeld doordat deze zelf sturing geeft aan het werk of dat het werk door de desbetreffende werknemer wordt georganiseerd. BVS stelt weliswaar dat hiervan sprake is, maar onderbouwt dat niet. In de omstandigheid dat – uitgaande van de brochure van IT4U Projecten en BVS en de door IT4U Projecten neergelegde nadere afspraken – het IT4U Projecten was die de EosX verder ontwikkelde en in dat kader arbeidskrachten inleende van uitzend- of detacheringsbureau, had het op de weg van BVS gelegen die onderbouwing wel te geven. Over de plannen met of van de ingeleende arbeidskrachten en/of de uitvoering daarvan is echter niets gesteld. Het staat daarmee in rechte vast dat van werkzaamheden die voor tegemoetkoming in aanmerking zouden komen nooit sprake is geweest, hetgeen IT4U Projecten en BVS tevoren geacht moeten te hebben geweten.
4.3.2.4
Tot slot moet worden opgemerkt dat onverklaard blijft het feit dat er kennelijk geen verband bestaat tussen de ‘waarde’ van de mogelijkheid tot gebruik van de EosX door eiseressen en de daarvoor overeengekomen vergoeding, nu deze vergoeding uitsluitend afhankelijk was van het subsidiebedrag, dat weer werd bepaald door het door BVS namens eiseressen opgegeven aantal S&O uren. Het vermoeden dringt zich op dat de aldus overeengekomen vergoeding slechts diende om de facturen voor het (op papier) ter beschikking stellen van arbeidskrachten ‘weg te boeken’.
4.3.3
Gelet op het onder 4.3.1 tot en met 4.3.2.4. overwogene moet het er, bij gebreke van een andere plausibele verklaring, voor worden gehouden dat de door IT4U Projecten en BVS bedachte constructie enkel tot doel had de WBSO-tegemoetkoming te verkrijgen, die zou worden verdeeld tussen BVS enerzijds en (in het hier besproken geval) eiseressen anderzijds, terwijl er op deze tegemoetkoming geen recht bestond. Onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde feiten en omstandigheden, concludeert de rechtbank verder dat eiseressen dat – op zijn minst – hebben (moeten) voorzien.
De van deze constructie deel uitmakende rechtshandelingen zijn daarmee nietig want in strijd met de openbare orde en de goede zeden.
4.4
De op basis van de aldus nietige overeenkomsten door eiseressen gedane betalingen aan BVS zijn, zoals eiseressen terecht stellen, onverschuldigd betaald. De vordering tot terugbetaling daarvan is derhalve toewijsbaar, met dien verstande dat aan elk van eiseressen de door haar aan BVS betaalde som moet worden gerestitueerd.
BVS zal derhalve worden veroordeeld om in hoofdsom te betalen
- aan Xcent: € 4.198,32 + € 8.396,64 = € 12.594,96,
- aan QM Uitzendbureau: € 4.198,32 + € 8.396,64 = € 12.594,96,
- aan QM IT: 34.486,20.
4.5
De wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd, nu tegen de door eiseressen gehanteerde ingangsdatum geen verweer is gevoerd.
De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen, nu BVS daartegen verweer heeft gevoerd en iedere onderbouwing zijdens eiseressen ontbreekt.
De eveneens door eiseressen gevorderde veroordeling tot betaling van nakosten zal niet worden gegeven, nu de rechtbank van oordeel is dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat deze kosten zullen worden gemaakt.
Aan het verzoek van eiseressen om dit vonnis te waarmerken als een Europese executoriale titel zal geen gehoor worden gegeven, omdat er geen sprake is van een niet-betwiste schuldvordering.
4.6
BVS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van eiseressen worden, op basis van het toegewezen bedrag, begroot op:
- dagvaarding € 72,25
- explootkosten beslag € 273,79
- vast recht € 2.520,00
- salaris advocaat (incl. beslagrekest) € 2.682,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 5.548,04
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt BVS om aan Xcent te betalen € 12.594,96, vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.198,32 respectievelijk € 8.396,64 vanaf de dag dat Xcent laatstgenoemde bedragen aan BVS heeft betaald, tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt BVS om aan QM Uitzendbureau te betalen € 12.594,96, vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.198,32 respectievelijk € 8.396,64 vanaf de dag dat QM Uitzendbureau laatstgenoemde bedragen aan BVS heeft betaald, tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt BVS om aan QM IT te betalen € 34.486,20, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat QM IT dit bedrag aan BVS heeft betaald, tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt BVS in de proceskosten aan de zijde van eiseressen, tot op heden begroot op € 5.548,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het van IT4U Beheer gevorderde en het meer of anders van BVS gevorderde af,
5.7. veroordeelt eiseressen in de proceskosten aan de zijde van IT4U Beheer, tot op heden begroot op € 710,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8. verklaart de onder 5.7 uitgesproken proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.R.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2011.?