Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Kanton
Locatie Maastricht
zaaknummer: 478857 CV EXPL 12-2561
Typ: EvdP
vonnis in kort geding van 30 juli 2012
in de zaak van
[e[eiseres],
wonend te [woonplaats],
eisende partij,
hierna te noemen: “[eiseres]”,
gemachtigde: mr. K.M.L.J. Verboeket, advocaat te Brunssum, (toevoeging nr. [nummer])
tegen
de besloten vennootschap Copacabana B.V.,
gevestigd te Valkenburg aan de Geul,
gedaagde partij,
hierna te noemen: “Copacabana”,
gemachtigde: mr. A.L.M. van Uden, advocaat te Meerssen.
1. Verloop van de procedure
Na dagbepaling d.d. 6 juni 2012 heeft [eiseres] Copacabana bij exploot van 14 juni 2012 gedagvaard in kort geding. Met het exploot zijn zeven producties betekend. Op de dienende dag, 16 juli 2012, heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van het exploot, waarna zij haar vordering nader heeft doen toelichten.
Copacabana heeft aan de hand van een pleitnota ter zitting van 16 juli 2012 verweer gevoerd, daarbij verwijzend naar een tweetal op voorhand toegezonden producties.
Daarna is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak gesteld is op heden.
2. Het geschil
2.1. Tussen partijen staat als niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende vast:
- [eiseres] is sedert 5 maart 1999 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst bij Copacabana, voor 18,03 uur per week tegen een loon van (thans) € 11,83 bruto exclusief vakantiebijslag;
- [eiseres] is sinds 18 maart 2010 wegens ziekte arbeidsongeschikt;
- [eiseres] heeft de arbeid in sterk aangepaste vorm/omvang met ingang van 1 november 2010 hervat voor 3 x 1 uur per week langzaam opbouwend tot 3 x 3 uur per week aan het eind van het eerste ziektejaar in maart 2011 met de bedoeling om uiteindelijk toe te werken naar volledige hervatting (spoor 1);
- het door Copacabana bij het UWV aangevraagde deskundigenoordeel luidt op 31 augustus 2011:
“ De door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen zijn tot heden acceptabel. Voor de toekomst dient er echter een 2 sporentraject te worden gehanteerd met als doel ofwel in spoor 1 uitbreiding van schoonmaakuren en/of aanbod van andere arbeid op de contractdagen, naast onderzoek en begeleiding naar passende – aanvullende – arbeid bij een andere werkgever / spoor 2;
- in oktober 2011 heeft [eiseres] wegens ziekte van haar partner en aansluitend zijn overlijden haar arbeid gestaakt en zij heeft deze sedertdien niet meer hervat, omdat bij haar sprake was van meer en andere fysieke klachten en zij zich niet tot hervatting in staat achtte;
- op 16 februari 2012, in het voortraject van afloop van het tweede ziektejaar, heeft [eiseres] een WIA-uitkering bij het UWV aangevraagd;
- op 1 maart 2012 ontving [eiseres] een brief van het UWV, met afschrift aan Copacabana, waarin haar medegedeeld is dat de behandeling van haar aanvraag opgeschort zou worden, omdat Copacabana niet alle verplichtingen nagekomen was met betrekking tot de re-integratie van [eiseres], zodat een loonsanctie werd opgelegd en het Copacabana tot 14 maart 2003 verboden zou zijn de arbeidsovereenkomst met [eiseres] op te zeggen;
- op 4 april 2012 ontving [eiseres] een brief van de raadsman van Copacabana met de aanzegging dat Copacabana geen loon aan [eiseres] zou doorbetalen, nu zij volgens Copacabana in strijd met het bepaalde in art. 7:629 lid 3 sub e BW Pro zonder deugdelijke grond weigerde mee te werken aan het evalueren van het plan van aanpak;
- [eiseres] ontvangt reeds met ingang van 18 maart 2012 geen loon meer van Copacabana;
- bij schrijven van 11 mei 2012 heeft het UWV aan Copacabana medegedeeld dat het van mening is dat de tekortkoming ten aanzien van re-integratie nog niet hersteld is, omdat spoor 2 te laat ingezet is; UWV ziet geen reden de loonsanctie van 52 weken te verkorten;
- Copacabana kan zich met voornoemde beslissing van het UWV niet verenigen en heeft op 20 juni 2012 pro forma bezwaar ingediend tegen dit besluit (d.w.z. nog slechts voorlopig).
2.2. [eiseres] heeft – bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad– gevorderd om Copacabana te veroordelen tot:
1. betaling van het achterstallige loonbestanddeel over de maand maart 2012 van € 164,59 netto, alsmede tot betaling van het achterstallige loon over de maanden april 2012 en
mei 2012 voor in totaal € 645,92 bruto en vervolgens “vanaf” juni 2012 en zo lang als de arbeidsovereenkomst zal voortduren, het loon op basis van € 322,96 bruto per maand;
2. betaling van de “vertragingsrente” (= wettelijke verhoging) ex art. 7:625 BW Pro over het onder 1 gevorderde, tot maximaal 50%, althans tot een zodanig percentage of bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie passend oordeelt;
3. betaling van de wettelijke rente over de onder 1 en 2 gevorderde posten;
4. betaling van de kosten van dit geding, waaronder begrepen “een bijdrage in de kosten” van de gemachtigde van [eiseres].
2.3. [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij inmiddels enige maanden geen loon heeft ontvangen en daardoor in ernstige financiële problemen is geraakt.
2.4. Copacabana voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt – voor zover relevant – bij de beoordeling ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. [eiseres] heeft in voldoende mate de spoedeisendheid van haar vorderingen aannemelijk gemaakt. Zij ondervindt thans financiële problemen nu zij geen loon ontvangt.
3.2. Het door Copacabana tegengeworpen restitutierisico wordt niet aanwezig geacht. Indien immers naar aanleiding van de bestuursrechtelijke procedure van bezwaar en/of beroep mocht blijken dat de door het UWV opgelegde loonsanctie ten onrechte of op onjuiste wijze is opgelegd en het UWV de WIA-aanvraag van [eiseres] destijds dus niet (geheel) terzijde had mogen leggen, vloeit daar hoogstwaarschijnlijk voor [eiseres] een aanspraak op een WIA-uitkering uit voort met ingang van de dag waarop zij eigenlijk recht had op die uitkering of anders wel een recht op WW-uitkering. Nu het maandelijkse loonbedrag bescheiden van omvang is, zal het door Copacabana alsdan onverschuldigd doorbetaalde door [eiseres] kunnen worden terugbetaald. Dat [eiseres], zoals Copacabana tegenwerpt, het onverschuldigd betaalde loon geheel dan wel grotendeels zal hebben verteerd, maakt dit niet anders.
3.3. [eiseres] grondt haar loonvorderingen op het feit dat zij op basis van het besluit van het UWV tot toepassing van een loonsanctie jegens haar werkgeefster enerzijds geen uitkering van het UWV ontvangt en anderzijds direct een loonaanspraak jegens Copacabana verwerft op de voet van art. 7:629 lid 11 BW Pro. In het exploot stelt en onderbouwt [eiseres] niet dat zij wegens toenemende lichamelijke klachten niet meer is teruggekeerd in het arbeidsproces. Copacabana voert als verweer dat het oordeel van het UWV dat zij te laat spoor 2 ingezet heeft en haar tekortkoming niet hersteld heeft, evident onjuist is en dat er geen sprake is van een loonbetalingsverplichting, nu [eiseres] geweigerd heeft mee te werken aan het re-integratieproces in spoor 2.
3.4. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] in haar betoog dat de loonbetalingsverplichting van Copacabana direct voortvloeit uit het besluit van het UWV in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht en dat het aantekenen van bezwaar door Copacabana tegen dit besluit geen schorsende werking heeft. Daaruit volgt dat Copacabana zo lang op het bezwaar niet in – voor haar – positieve zin beslist is, in beginsel moet voldoen aan haar loonbetalingsverplichting jegens [eiseres]. Om onder die loonbetalingsverplichting uit te komen, had Copacabana op zijn minst aannemelijk moeten maken dat de bestuursrechtelijke beslissing zodanig buiten de realiteit staat dat in een eventuele latere civielrechtelijke bodemprocedure tussen partijen de rechter met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot het oordeel zal komen dat [eiseres] jegens Copacabana geen enkel recht op loon meer heeft sinds 18 maart 2012. Dat had niet alleen gevergd dat Copacabana met documenten onderbouwd had dat en hoe zij aan haar re-integratieverplichtingen als werkgeefster heeft voldaan, maar ook dat [eiseres] van haar kant niet heeft voldaan aan de op haar, als zieke werkneemster, rustende verplichtingen om mee te werken aan haar re-integratie en Copacabana dus op goede gronden de uitbetaling van loon aan [eiseres] heeft gestaakt.
3.5. Krachtens art. 7:658a BW strekt de re-integratieverplichting van de werkgever ten opzichte van de werknemer die wegens ziekte niet in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten, zich zowel uit tot (het aanpassen van) de eigen arbeid als tot de zoektocht naar andere passende arbeid binnen de eigen onderneming (eerste spoor). Op de werkgever rust ook de verplichting om te bevorderen dat de werknemer wordt ingeschakeld in andere passende arbeid bij een andere werkgever (re-integratie in het tweede spoor).
Op grond van voornoemd wetsartikel rusten op de werkgever de verplichtingen tot
(het bevorderen van):
- werkhervatting in de eigen (eventueel aangepaste) arbeid;
- inschakeling in andere passende arbeid binnen de eigen onderneming, en
- inschakeling in andere passende arbeid bij een andere werkgever (art. 7:658a lid 1 BW);
- het treffen van maatregelen en het geven van voorschriften om de werknemer in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten (art. 7:658a lid 2 BW);
- het opstellen, evalueren en zo nodig bijstellen van een plan van aanpak in overleg met de werknemer (art. 7:658a lid 3 BW).
Onder passende arbeid wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd (art. 7:658a lid 4 BW). Als leidraad geldt dat het daarbij moet gaan om arbeid die in redelijkheid aan de werknemer kan worden opgedragen, gelet op onder meer het arbeidsverleden, de opleiding, de gezondheidstoestand, de afstand tot het werk, het loon en hetgeen waartoe de werknemer nog in staat is. In art. 7:629 lid 12 BW Pro is bepaald dat indien een werknemer passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht, de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft. De werknemer behoudt gedurende de eerste twee ziektejaren recht op ten minste 70% van het loon behorend bij de oorspronkelijk overeengekomen arbeid.
Op de werknemer rusten de volgende verplichtingen:
- gevolg geven aan redelijke voorschriften en meewerken aan maatregelen van de werkgever als bedoeld in art. 7:658a lid 2 BW (art. 7:660a onder a BW);
- meewerken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in art. 7:658a lid 3 BW (art. 7:660a onder b BW);
- verrichten van passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW (art. 7:660a onder c BW).
3.5.1. Onweersproken staat vast dat [eiseres] in het kader van haar re-integratie aanvankelijk met wat aanpassingen haar eigen werk per 1 november 2010 had hervat voor 3 x 1 uur per week en dat op 20 april 2011, toen [eiseres] 3 x 3 uur per week arbeid verrichtte, door de Arbodienst van Copacabana (Arboned) het advies gegeven werd om spoor 2 te starten via re-integratiebedrijf “Fourstar”. Ook staat vast dat Copacabana op
17 augustus 2011 een deskundigenoordeel aangevraagd heeft bij het UWV met de vraagstelling of zij als werkgever voldoende deed om haar werknemer aan het werk te helpen en dat het UWV daarop bij besluit van 2 september 2011 geantwoord heeft dat de re-integratie inspanningen van Copacabana voor [eiseres] tot dat moment voldoende waren, maar dat voor de toekomst een tweesporentraject diende te worden gevolgd.
3.5.2. Desgevraagd verklaart Copacabana ter zitting dat het omslagpunt in de re-integratie van [eiseres] plaatsvond in oktober 2011, omdat [eiseres] vanaf die maand niet meer gewerkt heeft als gevolg van de zorg voor en het overlijden van haar partner. Copacabana zou [eiseres] bij brief van 28 oktober 2011 hebben gesommeerd om mee te werken aan het opstarten van spoor 2 via “Fourstar”. [eiseres] zou volgens Copacabana maar één keer bij “Fourstar” zijn geweest voor een intake-gesprek begin november 2011 en verder haar medewerking geweigerd hebben. Een en ander is niet met enig stuk onderbouwd.
3.5.3. [eiseres] betwist deze stellingen van Copacabana. Zij zegt meermaals telefonisch contact gehad te hebben met “Fourstar”. Zij zegt zowel aan het re-integratiebedrijf als aan haar werkgeester telefonisch medegedeeld te hebben dat zij in die periode toenemende lichamelijke klachten had, waardoor zij niet kon werken. “Fourstar” zou volgens [eiseres] hiervan geen rapportage hebben opgemaakt. Bij de Arbo-dienst van de werkgeefster is zij de laatste tijd nooit meer opgeroepen / uitgenodigd.
3.5.4. Copacabana legt ter onderbouwing van haar stellingen geen sommatie over noch andere correspondentie tussen haar en [eiseres] waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij in die periode wel degelijk maatregelen heeft getroffen om [eiseres] te bewegen haar medewerking te verlenen aan de re-integratie in spoor 2. Evenmin maakt zij aannemelijk dat er sedert augustus 2011 reëel contact geweest is tussen de bedrijfsarts en [eiseres]. Nu Copacabana tussen 2 september 2011 (het deskundigenoordeel van het UWV) en 18 maart 2012 (de afloop van het tweede ziektejaar), de periode waarin zij hoe dan ook het tweesporentraject moest gaan volgen, blijkbaar heeft afgezien van de mogelijkheid om in geval van twijfel aan de inzet van [eiseres] een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen, lijkt het er voorshands op dat Copacabana in die cruciale periode op haar handen is blijven zitten. Niet voor niets geeft de wet de werkgever mogelijkheden om zodra bij hem het vermoeden rijst dat een werknemer onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie, de werknemer te treffen met een sanctie (inhouden of opschorten van het loon, art.7:629 lid Pro 3 b tot en met e BW respectievelijk 7:629 lid 6 BW) en de werknemer daarmee aan te sporen vooral mee te werken aan zijn re-integratie. Had Copacabana [eiseres] onverwijld een sanctie opgelegd, dan had [eiseres] zich op dat moment hoogstwaarschijnlijk verweerd met de stelling dat zij toenemende gezondheidsklachten had. Als Copacabana voorts een deskundigenoordeel aangevraagd had, was aan het licht gekomen dat [eiseres] door haar lichamelijke klachten niet (volledig) mee kon werken aan de re-integratie in spoor twee en was haar verdere belastbaarheid beoordeeld ofwel was het UWV tot de conclusie gekomen dat [eiseres], ondanks haar gezondheidsklachten, zich onvoldoende inspande. In dat laatste geval waren de (loon)consequenties voor [eiseres] geweest. Kennelijk is de communicatie in de periode na het overlijden van de partner van [eiseres] zo verslechterd – dat is ter zitting ook gebleken -, dat er geen rechtstreeks contact tussen Copacabana en [eiseres] meer is. Die slechte communicatie in samenhang met de afwachtende houding van Copacabana komt nu in het kader van de voorlopige beoordeling van de loonvordering van [eiseres] voor rekening en risico van Copacabana. Zeker nu het UWV aan zijn oordeel dat Copacabana verzuimd heeft [eiseres] te bewegen daadwerkelijk deel te nemen aan spoor twee, een loonsanctie van 52 weken verbindt. Gelet op het bepaalde in art. 7:629 lid 7 BW Pro kan Copacabana zich niet achteraf, nu het UWV op 11 mei 2012 aan haar een loonsanctie heeft opgelegd, nog beroepen op enige grond tot loonontzegging of loonopschorting. Dat had Copacabana, zoals hiervoor reeds is overwogen, in een veel eerder stadium kunnen doen en dan was de afloop mogelijkerwijs een andere geweest.
3.5.5. Gelet op het voorgaande heeft Copacabana voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar inspanningen tot re-integratie voldoende zijn geweest. Nu zij bovendien niet aannemelijk heeft gemaakt dat [eiseres] zich onvoldoende heeft ingespannen in het kader van haar re-integratie, is zij gehouden de op haar rustende loonbetalingsverplichting tot 14 maart 2013 na te komen. Dit oordeel wordt mede bepaald door het feit dat het (pro forma ingestelde) bezwaar van Copacabana tegen het UWV-besluit dit besluit niet opschort. De civiele rechter kan ook niet treden in de afweging die in het kader van de bestuursrechtelijke procedure van bezwaar en/of beroep gemaakt zal moeten worden. Copacabana heeft weliswaar “principieel” verweer tegen de loonvordering van [eiseres] gevoerd, maar het beloop van die vordering op geen enkele wijze bestreden. Hoewel [eiseres] niet duidelijk maakt op welke grond(en) zij van oordeel is recht te hebben op 100% loondoorbetaling, zal de vordering bij gebrek aan tegenspraak geheel toegewezen worden. Dat geldt evenzeer voor de (maximale) wettelijke verhoging en voor de renteclaim.
3.6. Copacabana zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiseres] begroot op € 400,-- voor salaris gemachtigde.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter treft de navolgende onmiddellijke voorzieningen:
4.1. veroordeelt Copacabana tot betaling van bedragen van € 164,59 netto en € 1.291,84 bruto aan achterstallig loon tot en met juli 2012 met de daarover verschuldigde maximale wettelijke verhoging (50%) ex art. 7:625 BW Pro alsmede tot betaling van verder nog te vervallen loonaanspraken met ingang van de maand augustus 2012 naar een maandbedrag van € 322,96;
4.2. veroordeelt Copacabana tot betaling van de wettelijke rente over de onder 4.1. genoemde bedragen vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige voldoening;
4.3. veroordeelt Copacabana tot betaling van de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiseres] begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde;
4.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
4.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter tevens voorzieningenrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.