Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
66516 / KG ZA 09-21
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 66516 / KG ZA 09-21
Vonnis van 20 maart 2009
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te Tholen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALUMARINE HOLLAND B.V.,
gevestigd te Sint Annaland, gemeente Tholen,
eisers,
advocaat: mr. G. Durdabak te Middelburg,
tegen
[gedaagde],
wonende te Lelystad,
gedaagde,
advocaat: mr. E.J. van den Brink te Utrecht.
Eisers sub 1 en sub 2 zullen hierna respectievelijk worden aangeduid als [eiser 1] en Alumarine. Voor zover zij gezamenlijk worden bedoeld zullen zij samen Alumarine genoemd worden. Gedaagde zal hierna worden aangeduid als [gedaagde].
De procedure.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met een tweetal producties;
de bij brief van 3 maart 2009 van de zijde van [gedaagde] overgelegde producties 1 tot en met 4;
de mondelinge behandeling op 9 maart 2009;
- de pleitnotities van mr. S.M.W.L. van Boven (kantoorgenoot van mr. Durdabak);
- de pleitnotities van mr. Van den Brink.
De feiten.
In 1999 hebben [eiser 1] en [gedaagde] een overeenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een zeiljacht door [eiser 1] voor ƒ 1.240.000,-- in opdracht van [gedaagde]. [eiser 1] heeft zijn onderneming enige tijd later ingebracht in de vennootschap Alumarine Holland B.V.
Zowel [gedaagde] als Alumarine heeft de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Beiden hebben schadevergoeding gevorderd. Over en weer zijn als gevolg daarvan beslagen gelegd en ook weer opgeheven in ruil voor de overeengekomen bankgarantie. De bankgarantie afgegeven aan [gedaagde] is afgegeven door de Coöperatieve Rabobank Tholen U.A. ten bedrage van € 129.000,--.
In de bankgarantie komt de volgende bepaling voor:
“Deze garantie eindigt 3 maanden na de dag waarop:
a. de beslissing van de Nederlandse rechter (…) in kracht van gewijsde is gegaan;”
In de bodemprocedure heeft de rechtbank alle vorderingen van partijen afgewezen, omdat de ontbinding van de koopovereenkomst door beide partijen geen effect zou hebben gesorteerd. Tegen de vonnissen van deze rechtbank van 22 oktober 2003 en 23 februari 2005 is beroep ingesteld. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft op 13 december 2007 in een tussenarrest als volgt geoordeeld:
“Nu [gedaagde] de overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden en daarmee de verdere uitvoering daarvan heeft gefrustreerd, heeft [eiser 1] aanspraak op vergoeding van de door hem als gevolg daarvan geleden schade.”
De vordering van [gedaagde] op schadevergoeding is in genoemd tussenarrest afgewezen.
De procedure bij het Hof heeft thans nog betrekking op de ongedaanmakings-verbintenissen en de hoogte van de schadevergoeding.
Tegen de achtergrond van het tussenarrest van het Gerechtshof heeft Alumarine [gedaagde] verzocht de verstrekte bankgarantie onvoorwaardelijk terug te geven. [gedaagde] heeft dit tot op heden geweigerd.
Het geschil.
Alumarine vordert, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot teruggave van de bankgarantie, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten.
Alumarine stelt daartoe dat met de uitspraak van het Gerechtshof d.d. 13 december 2007 vast staat dat [gedaagde] geen vordering op Alumarine heeft. Dit betekent dat er geen reden meer is voor zekerheidsstelling. Als gevolg van de bankgarantie wordt de liquiditeitspositie van Alumarine in negatieve zin beïnvloed, hetgeen van invloed is op de investeringsmogelijkheden. Alumarine voelt zich hierdoor beperkt in haar bedrijfsvoering.
Zij heeft recht en spoedeisend belang bij haar vordering.
[gedaagde] heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van Alumarine in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
De beoordeling.
Aan de orde is allereerst de vraag of nog in kort geding teruggave van de bankgarantie kan worden gevorderd, indien “vrijwillig” vervangende zekerheid is geboden in de vorm van een bankgarantie.
In beginsel is door de bank van Alumarine een bankgarantie afgegeven totdat in het geschil tussen partijen onherroepelijk is beslist. Alumarine stelt, onder verwijzing naar de rechtspraak en de literatuur, dat een bankgarantie als de onderhavige die is afgegeven in ruil voor het opheffen van een gelegd conservatoir beslag moet worden teruggegeven als, naar analogie van artikel 705 Burgerlijke Pro Rechtsvordering, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de vordering. [gedaagde] heeft daartegen aangevoerd dat de vordering van Alumarine niet kan worden toegewezen, omdat uit de bepalingen van de bankgarantie blijkt dat partijen zonder voorbehoud contractueel zijn overeengekomen dat de garantie voortduurt totdat over de vordering waarvoor zekerheid is gesteld bij gewijsde is beslist. Daarvan is, waar de mogelijkheid van cassatie nog open staat, nog geen sprake. Volgens [gedaagde] zijn er in het onderhavige geval ook geen omstandigheden die meebrengen dat toepassing van deze bepalingen van de garantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Gelijk de uitspraak van het Gerechtshof ’s Gravenhage van 30 november 2007 (LJN:BB9623) is de voorzieningenrechter van oordeel dat de maatstaf van artikel 705 Rv Pro in casu analoog van toepassing is op de vordering tot teruggave van de onderhavige bankgarantie. In rechtsoverweging 3.4. van zijn arrest overweegt het hof onder meer dat ook een conservatoir beslag, net als een bankgarantie, in beginsel bedoeld is voort te duren totdat bij gewijsde over de vordering is beslist en dus niet valt in te zien waarom een conservatoir beslag wel tussentijds kan worden opgeheven en ten aanzien van een vervangende zekerheid niet tussentijds teruggave of vermindering zou kunnen worden gelast. Dat niet expliciet een voorbehoud is gemaakt om tussentijdse beëindiging te kunnen vorderen, betekent niet dat afstand is gedaan van de vóór de vervanging bestaande bevoegdheid om het voortduren van de zekerheid in kort geding aan de orde te stellen. Ook in onderhavige zaak sluit de tekst van de bankgarantie een eis tot tussentijdse teruggave niet uit. Een redelijke uitleg van de overeenkomst tot het (doen) stellen van de vervangende zekerheid brengt dan ook mee dat de mogelijkheid om naar analogie van art. 705 Rv Pro tussentijds teruggave te verlangen overeind blijft.
Uit het vorenstaande volgt dat voor de beslissing over de toewijsbaarheid van de vordering van Alumarine tot teruggave van de bankgarantie beoordeeld moet worden of summierlijk van de ondeugdelijkheid van de door [gedaagde] gepretendeerde vordering blijkt.
In dat verband heeft Alumarine gesteld dat nu de vordering van [gedaagde] waarvoor zekerheid is gesteld in hoger beroep definitief is afgewezen, daarmee summierlijk van de ondeugdelijkheid van diens vordering is gebleken. Daar komt volgens Alumarine bij dat de zaak die [gedaagde] mogelijk aan de Hoge Raad wil voorleggen, van feitelijke aard is en daarom niet tot cassatie van het arrest van het hof zal kunnen leiden. [gedaagde] heeft daartegen aangevoerd dat het arrest van het hof nog niet in kracht van gewijsde is gegaan en dat het enkele feit dat een vordering wordt afgewezen nog niet meebrengt dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering is gebleken. Het arrest van het hof is op een aantal punten onbegrijpelijk in haar motivering en de cassatie, die [gedaagde] overweegt in te stellen, heeft zeker kans van slagen. Zijn vordering is dus niet summierlijk ondeugdelijk, aldus [gedaagde].
De voorzieningenrechter overweegt in dit verband als volgt. Het feit dat er een rechterlijke uitspraak voorhanden is waarin een vordering is afgewezen kan een (sterke) aanwijzing zijn voor de ondeugdelijkheid hiervan als bedoeld in artikel 705 Rv Pro. Het feit dat de vordering waarvoor de bankgarantie is gesteld, is afgewezen, leidt echter niet zonder meer tot de conclusie dat summierlijk van die ondeugdelijkheid is gebleken. Ook in een dergelijke situatie dient de voorzieningenrechter in het kader van de beoordeling de wederzijdse belangen van Alumarine en [gedaagde] bij toe- althans afwijzing van de vordering tot teruggave van de garantie tegen elkaar af te wegen. Daartoe dient het navolgende.
Ter terechtzitting is door [gedaagde] gemotiveerd aangegeven dat en waarom het arrest van het hof openingen voor cassatie biedt. Alumarine kan worden toegegeven dat de zaak die [gedaagde] aan de Hoge Raad wil voorleggen, van feitelijke aard is, maar ondanks de beperkingen die een cassatieprocedure kent, kan niet op voorhand gezegd worden dat [gedaagde] daarin volstrekt kansloos zal zijn. In zoverre kan dan ook niet worden geoordeeld dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van [gedaagde] is gebleken.
Voorts heeft Alumarine haar belang bij teruggave van de bankgarantie onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Immers, ten aanzien van haar stelling dat zij door de garantie in haar bedrijfsvoering wordt beperkt, heeft Alumarine desgevraagd slechts opgemerkt dat het eigenlijk al jaren zo is dat zij door de bankgarantie wordt achtervolgd. Feiten of omstandigheden die thans nopen tot teruggave van de bankgarantie zijn gesteld noch gebleken. Daartegenover weegt het belang van [gedaagde] bij behoud van zijn verhaalsmogelijkheden, voor het geval zijn vordering in cassatie zou worden toegewezen, zwaarder. In dat verband wordt nog overwogen dat Alumarine de stelling van [gedaagde] dat Alumarine er financieel slecht voor staat en geen verhaal biedt niet heeft betwist.
Het voorgaande in overweging nemend is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering tot teruggave van de bankgarantie op dit moment moet worden afgewezen.
Alumarine zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat € 1.054,00
Totaal € 1.316,00
De beslissing.
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af,
veroordeelt Alumarine in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.316,00,
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. van der Ploeg-Hogervorst en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2009 .