Uitspraak
Uitspraak: 30 november 2007
Rolnummer: 07/009
Zaak-/rolnr. rechtbank: 67016 / KG ZA 06-175
HET GERECHTSHOF ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[Transportbedrijf]
gevestigd te Alblasserdam,
appellante,
hierna te noemen: “[Transportbedrijf]”,
procureur: mr. W.P. den Hertog
tegen
TRAXYS EUROPE S.A.,
gevestigd te Bretange, Luxemburg,
geïntimeerde,
hierna te noemen: “Traxys”
procureur: mr. W. Heemskerk
Geding
Bij exploot van 20 november 2006 is [Transportbedrijf] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 november 2006, door de voorzieningenrechter in de Rechtbank Dordrecht in kort geding gewezen tussen [Transportbedrijf] als eiseres en Traxys als gedaagde. In de appeldagvaarding (met een productie) heeft [Transportbedrijf] drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door Traxys bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 9 oktober 2007 hun standpunten doen bepleiten, [Transportbedrijf] door mr. R.B. Golterman, advocaat te Rotterdam, en Traxys door mrs. J.J. Schelling en N.J. Margetson, advocaten te Rotterdam, allen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte heeft [Transportbedrijf] de stukken overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of [Transportbedrijf], vervoerder onder de CMR, recht heeft op teruggave van de twee (bank)garanties die zij ter opheffing van de door Traxys gelegde conservatoire beslagen heeft doen stellen als zekerheid voor vergoeding van de schade die is ontstaan vanwege diefstal van de lading van Traxys. [Transportbedrijf] stelt dat beide althans een garantie moeten worden teruggegeven omdat zij een beroep kan doen op overmacht althans op de limiet van de CMR. Volgens Traxys is [Transportbedrijf] voor de volledige schade aansprakelijk vanwege opzet althans daarmee gelijk te stellen schuld en heeft [Transportbedrijf] dus geen recht op teruggave.
2. Tegen de feiten die door de voorzieningenrechter als vaststaand zijn aangemerkt, is niet opgekomen, zodat deze ook voor het hof als uitgangspunt dienen. Met inachtneming van die feiten gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
2.1. Op 26 mei 2005 heeft Euro-Rijn International B.V. (hierna: Euro-Rijn) aan [Transportbedrijf] opdracht gegeven om diezelfde dag vóór 14:30 uur 20 bigbags roasted Molybdenum concentrates te laden bij Associated Metal Services B.V. (hierna: AMS) te Moerdijk en deze de volgende dag voor 10:00 uur te lossen bij Industeel Belgium te Marchienne-au-Pon, België. Euro-Rijn had op haar beurt opdracht gekregen van de rechtsvoorgangster van Traxys om de bigbags ter aflevering aan de Belgische geadresseerde vrij te stellen. Het door Euro-Rijn per telefax aan [Transportbedrijf] toegestuurde opdrachtformulier, met daarop de transportgegevens, vermeldt - volgens de medewerker van Euro-Rijn die het opdrachtformulier heeft opgesteld, standaard - het volgende:
“IVM DE HOGE WAARDE VAN DE GOEDEREN VERPLICHTEN WIJ U HIERBIJ UW AUTO(S) NIET ONBEWAAKT ACHTER TE LATEN. GAARNE ONTVANGEN WIJ VOOR BELADING HET KENTEKEN NUMMER!”
2.2. [Transportbedrijf] heeft voor dit transport [chauffeur 1] van Van Houwelingen Transport B.V. (hierna: Van Houwelingen) ingezet. [Transportbedrijf] is bestuurder van Van Houwelingen. Op 26 mei 2005 heeft [chauffeur 1] na belading en ontvangst van een CMR-vrachtbrief, zijn trekker en oplegger omstreeks 16:15 uur aangekoppeld geparkeerd op een door [Transportbedrijf] van Van Vliet Taxi gehuurd terrein, gelegen op het industrieterrein Vinkenwaard te Alblasserdam. Vandaar zou de volgende dag het verdere transport plaatsvinden. De voertuigen van Van Houwelingen keren nagenoeg steeds aan het einde van de werkdag terug in Alblasserdam en worden dan op dat terrein geparkeerd. Het terrein was, naar ter zitting in hoger beroep aannemelijk is geworden, voorzien van afsluitbare toegangshekken en verder rondom afgesloten met een rasterwerk van ongeveer 1,80 m hoog. Bovenop het rasterwerk bevonden zich enkele rijen prikkeldraad. Op het terrein was verlichting aanwezig en op het industrieterrein werd gesurveilleerd door bewakingsbedrijf Alert Security. De trekker beschikte over portiersloten en een stuurcontactslot.
2.3. De volgende dag heeft [chauffeur 1] omstreeks 05:15 uur ontdekt dat de trekker en oplegger zich niet meer op het terrein bevonden. Aan een van de toegangspoorten van het terrein werd schade geconstateerd.
2.4. Dezelfde dag is aangifte gedaan van diefstal. De waarde van de lading is gesteld op ongeveer $ 1.000.000,=.
2.5. Op 30 mei 2005 zijn de trekker en de oplegger in Rotterdam-Botlek teruggevonden. De oplegger bleek leeg en een van de portiersloten van de trekker was geforceerd terwijl het stuurcontactslot was verbroken en de bedrading was doorverbonden.
2.6. Op 9 oktober 2006 heeft Traxys met verlof van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Dordrecht conservatoire derdenbeslagen gelegd onder een aantal debiteuren van [Transportbedrijf].
2.7. [Transportbedrijf] heeft Traxys op 11 oktober 2006 in kort geding gedagvaard en – na wijziging van eis - primair gevorderd de gelegde beslagen op te heffen dan wel Traxys op straffe van een dwangsom te bevelen te bewerkstelligen dat de beslagen zouden worden opgeheven en subsidiair het bedrag waarop de vordering is begroot terug te brengen tot € 260.000,= (dat is het bedrag dat bij beperkte aansprakelijkheid op grond van de CMR-limiet verschuldigd zou zijn vermeerderd met 30% voor kosten).
2.8. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Naar zijn voorlopig oordeel is er geen sprake van overmacht en dient zelfs te worden gesproken van aan opzet gelijk te stellen schuld aan de zijde van [Transportbedrijf], zodat haar geen beroep toekomt op beperking van de aansprakelijkheid. Immers is voorshands aannemelijk dat [Transportbedrijf] in strijd heeft gehandeld met de instructie van Euro-Rijn door de trekker en oplegger op een slechts oppervlakkig bewaakt terrein te parkeren, waarvan bovendien deze trekker reeds eerder was ontvreemd. Omdat [Transportbedrijf] bekend was met het risico van diefstal van het betreffende terrein en met de omstandigheid dat de oplegger een waardevolle lading bevatte, lag het op de weg van [Transportbedrijf] extra beveiligingsmaatregelen te treffen, bijvoorbeeld door de trekker en oplegger op een daadwerkelijk bewaakt terrein te parkeren. Omtrent inspanningen daartoe was niets gesteld of aannemelijk geworden. Evenmin was gesteld of aannemelijk geworden dat [Transportbedrijf] na de eerdere diefstal voorzieningen ter voorkoming daarvan had getroffen, door bijvoorbeeld startonderbreking of een alarm te monteren. Aldus had [Transportbedrijf] een onveilige situatie laten voortbestaan. Mede gelet op de inschatting van de voorzieningenrechter van de geringe kans dat [Transportbedrijf] niet, of slechts beperkt aansprakelijk gehouden zou kunnen worden voor de schade, diende het evidente belang van Traxys bij handhaving van de beslagen te prevaleren boven het onvoldoende concreet nader onbebouwde belang van [Transportbedrijf] bij opheffing daarvan.
3.1. Op 22 december 2006 - dat is na het uitbrengen van de appeldagvaarding, houdende de grieven - zijn de gelegde beslagen opgeheven nadat [Transportbedrijf] aan Traxys tot zekerheid een Rotterdams Garantieformulier had doen afgeven voor een maximumbedrag van $ 207.500,= en een bankgarantie had doen stellen voor een maximumbedrag van $ 885.000,=.
3.2. [Transportbedrijf] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep haar vordering gewijzigd. Zij vordert, in plaats van opheffing van de beslagen, vermindering van de door haar gestelde zekerheden tot € 260.000. Namens Traxys is desgevraagd verklaard dat zij tegen deze wijziging van eis geen bezwaar heeft.
3.3. Traxys betoogt dat de vordering van [Transportbedrijf] niet kan worden toegewezen omdat de bodemprocedure dient te worden afgewacht. Uit de bepalingen van de garanties blijkt namelijk dat partijen zonder voorbehoud contractueel zijn overeengekomen dat de garanties voortduren totdat over de vordering waarvoor zekerheid is gesteld bij gewijsde is beslist. Deze bepalingen van de garanties prevaleren boven de wettelijke opheffingsgronden van artikel 705 Rv Pro dat aan de beslagene gronden biedt tot opheffing van het beslag ook als er nog niet bij gewijsde op het vorderingsrecht is beslist. Volgens Traxys zijn er in het onderhavige geval geen omstandigheden die meebrengen dat toepassing van deze bepalingen van de garanties naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Traxys heeft bijna een miljoen dollar schade geleden en heeft belang bij de zekerheden omdat [Transportbedrijf] ter zitting te kennen heeft gegeven dat zij op het punt staat failliet te gaan. Voor het geval artikel 705 Rv Pro wel analoog van toepassing is op de eis tot teruggave van de garanties stelt Traxys subsidiair dat zij wel degelijk een summierlijk deugdelijke vordering heeft en dat [Transportbedrijf] niet summierlijk de ondeugdelijkheid heeft aangetoond in de zin van dit artikel.
3.4. Naar het oordeel van het hof is de maatstaf van artikel 705 Rv Pro in casu analoog van toepassing (zie voor een vergelijkbare zaak: HR 25 november 2005, LJN AT9060, SES 2006, 62, NJ 2006, 148). Dat de garanties in beginsel bedoeld zijn voor te duren totdat bij gewijsde is beslist over de vordering waarvoor zekerheid is gesteld, staat hier niet aan in de weg. De garanties verschillen hierin immers niet van een conservatoir beslag. Ook een conservatoir beslag duurt - behoudens opheffing - voort totdat in de hoofdzaak bij gewijsde over de vordering is beslist (zie artikel 704 Rv Pro). Niet valt in te zien waarom een conservatoir beslag wel tussentijds kan worden opgeheven en ten aanzien van een vervangende zekerheid niet tussentijds teruggave of vermindering zou kunnen worden gelast. Dat [Transportbedrijf] niet expliciet een voorbehoud heeft gemaakt om die tussentijdse beëindiging of vermindering te kunnen vorderen, betekent niet dat zij afstand heeft gedaan van haar vóór de vervanging bestaande bevoegdheid om het voortduren van de zekerheid in kort geding aan de orde te stellen. Omdat sprake was van een vervangende zekerheid behoefde zij er niet op bedacht te zijn dat haar - reeds in rechte aanhangige en gehandhaafde - vordering tot vrijgave van de zekerheid niet langer toewijsbaar zou zijn. Dat Traxys bij aanvaarding van de vervangende zekerheid van een tegenovergestelde opvatting is uitgegaan, volgt onvoldoende uit hetgeen door haar is aangevoerd. Anders dan zij mogelijk bedoelt te stellen, sluit de tekst van de bankgaranties een eis tot tussentijdse teruggave of verlaging niet uit. Een redelijke uitleg van de overeenkomst tot het (doen) stellen van de vervangende zekerheid brengt dan ook mee dat de mogelijkheid om naar analogie van art. 705 Rv Pro tussentijds teruggave of verlaging te verlangen overeind bleef.
3.5. Uit het voorgaande volgt dat voor de beslissing over de toewijsbaarheid van de vordering van [Transportbedrijf] tot vermindering van de door haar gestelde zekerheden beoordeeld moet worden of summierlijk van de ondeugdelijkheid van de door Traxys gepretendeerde vordering blijkt. De vordering van Traxys is ondeugdelijk indien sprake is van overmacht en deels ondeugdelijk indien geen sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld. Voor toewijzing van de vordering tot vermindering dient dus summierlijk te blijken dat sprake is van overmacht althans dat geen sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld. Bij deze beoordeling dienen de wederzijdse belangen van [Transportbedrijf] en Traxys bij toe- althans afwijzing van de vordering tot teruggave van de garanties tegen elkaar te worden afgewogen. Daartoe dient het navolgende.
3.6. De eerste grief van [Transportbedrijf] richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [Transportbedrijf] zich niet met succes kan beroepen op overmacht. Volgens [Transportbedrijf] heeft zij wel degelijk alles in het werk gesteld om schade te voorkomen. De trekker beschikte namelijk over deugdelijke portiersloten en een stuurcontactslot terwijl de trekker met oplegger geparkeerd stond op een afgesloten, beveiligd en goed verlicht parkeerterrein waarvan de toegangspoorten bestaan uit een combinatie van staal en beton. [Transportbedrijf] betwist ten stelligste dat [chauffeur 1] betrokken is bij diefstal.
3.7. De grief faalt, omdat niet summierlijk is gebleken dat [Transportbedrijf] alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Aangezien [Transportbedrijf] bekend was met het risico van diefstal van lading van het terrein van Van Vliet Taxi - een jaar voor de diefstal was de onderhavige trekker al een keer eerder van datzelfde terrein gestolen -, wist dat de lading kostbaar was en de instructie had gekregen de vrachtwagen niet onbewaakt achter te laten, hadden van haar verdergaande beveiligingsmaatregelen mogen worden gevergd. Dat dergelijke nadere maatregelen redelijkerwijs niet mogelijk waren, is niet aannemelijk geworden.
3.8. In haar tweede grief klaagt [Transportbedrijf] erover dat de voorzieningenrechter heeft overwogen dat [Transportbedrijf] geen beroep toekomt op de beperking van de aansprakelijkheid. [Transportbedrijf] althans de [chauffeur 1] had wellicht moeten weten dat de kans op schade aanwezig was, maar was zich er niet van bewust dat de kans dat het gevaar zich daadwerkelijk zou verwezenlijken groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. [Transportbedrijf] kan beslist niet worden verweten dat zij onverschillig met de situatie is omgegaan en dat het haar niet zou deren of er wel of geen schade zou ontstaan en deze mogelijkheid dus voor lief zou nemen. In ieder geval kan niet gesteld worden dat zij bewust genoegen nam met de mogelijkheid van het ontstaan van schade. De [chauffeur 1] parkeerde de trekker en oplegger in de veronderstelling dat deze ter plaatse voldoende veilig waren.
3.9. Traxys heeft reeds tijdens het pleidooi in eerste aanleg op 19 oktober 2006 gesuggereerd dat [chauffeur 1] in het complot zat. Zij heeft toen ter onderbouwing daarvan een rapport overgelegd van een expert van het door de ladingverzekeraar ingeschakelde EVH Surveys International B.V. van 16 oktober 2006. Volgens dat rapport heeft [chauffeur 1] op 27 mei 2005 om 05:17 uur, kort nadat hij de diefstal had gemeld, gebeld met [chauffeur 2]. Laatstgenoemde was een jaar voordien de chauffeur van dezelfde trekker toen die van hetzelfde terrein werd gestolen. Traxys vraagt zich af waarom [chauffeur 1] toen met [chauffeur 2] heeft gebeld en wat hij met hem had te bespreken. Uit het rapport blijkt voorts onder meer dat de expert van een hem onbekende man heeft vernomen dat de diefstal is gepleegd met behulp van informatie over de lading, verschaft door de chauffeur en door een medewerker van AMS. De informatie is doorgegeven aan familieleden die woonden in een woonwagenkamp te Dordrecht. Deze familieleden hebben vervolgens de vrachtwagen gestolen. De chauffeur heeft volgens de onbekende man in ruil voor de informatie een contant geldbedrag ontvangen. De lading is, aldus nog steeds de onbekende man, verhandeld door een “metal scrap dealer” te Rotterdam. Mr. J.J. Schelling, advocaat van Traxys, heeft gesteld dat een informant hem in 2006 heeft laten weten dat in verband met de onderhavige diefstal een persoon van het woonwagenkamp in Dordrecht was aangehouden. Volgens mr. Schelling is die informatie geverifieerd bij de politie en is er inderdaad gebleken dat die persoon was aangehouden, naar verluidt in verband met een hele serie verdenkingen. Mr. Schelling wist echter niet of de onderhavige diefstal daarbij hoorde. Hij had van de informant ook vernomen dat de partij is geheeld via een leverancier uit Rotterdam, welke informatie overeenkomt met de informatie van de expert. Ook de informant van mr. Schelling wist te vertellen dat de chauffeur geld had ontvangen voor zijn medewerking. Traxys heeft er verder op gewezen dat uit het feit dat alleen de onderhavige vrachtwagen is gestolen en de dieven de andere vrachtwagens op het parkeerterrein niet eens hebben bekeken, blijkt dat ze informatie van binnenuit hadden. In hoger beroep is hier nog aan toegevoegd dat het zonder betrokkenheid van [chauffeur 1] onverklaarbaar is dat en waarom de dieven onmiddellijk naar de vrachtwagen met deze kostbare lading zijn gegaan zonder ook maar een blik te werpen in de overige geparkeerde vrachtwagens. Traxys heeft in eerste aanleg ten slotte gesteld dat zij de betrokkenheid van de chauffeur niet kon bewijzen, dat het politieonderzoek stillag, maar het onderzoek van haar expert wel doorliep. Niet uitgesloten kon worden dat Traxys in de toekomst zou kunnen bewijzen dat [chauffeur 1] in het complot zat.
3.10. Traxys heeft in hoger beroep haar in eerste aanleg gedane suggestie dat [chauffeur 1] in het complot zat, herhaald maar niet nader geconcretiseerd en onderbouwd zodat het in hoger beroep ook bij een suggestie is gebleven ondanks dat in eerste aanleg is aangekondigd dat de expert zijn onderzoek zou voorzetten. Dat [chauffeur 1], nadat hij de diefstal had gemeld, heeft gebeld met [chauffeur 2], dat een of meer niet nader genoemde informanten zouden hebben gezegd dat de chauffeur geld zou hebben gekregen voor informatie en dat de dieven andere vrachtwagens niet hebben bekeken, is onvoldoende om te komen tot het oordeel dat summierlijk is gebleken dat aan de zijde van [Transportbedrijf] sprake is geweest van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld. Uit de schriftelijke weergave van het gesprek tussen enerzijds experts ingeschakeld door EVH Surveys International BV, namens de ladingverzekeraar, door de verzekeraar van [Transportbedrijf] BV en door de verzekeraar van Euro-Rijn (Interseco BV (detectives en onderzoekers), Hettema & Disselkoen respectievelijk Expertisebureau Groenendijk BV) en anderzijds [chauffeur 1] blijkt dat [chauffeur 1] en [chauffeur 2], op dat moment inmiddels chauffeur bij Schenk Tanktransporten, elkaar wel eens zagen en privé met elkaar omgingen. Uit het feit dat [chauffeur 1], nadat hij de diefstal had gemeld, heeft gebeld met o.a. [chauffeur 2], volgt niet dat [chauffeur 1] in een diefstalcomplot zat. De informatie die de expert heeft verkregen van een hem onbekende man acht het hof niet bruikbaar aangezien omtrent de betrouwbaarheid van deze man niets kan worden vastgesteld ook niet door de expert die nu eenmaal de man ook niet kent. Hetzelfde geldt voor de informant van wie mr. Schelling informatie heeft ontvangen. Mr. Schelling heeft noch in de gedingstukken noch ter zitting over de betrouwbaarheid van de informant informatie kunnen verschaffen. Dat de andere vrachtwagens op het parkeerterrein niet zijn bekeken, duidt nog niet op betrokkenheid van [chauffeur 1] of een van zijn collega’s. Gesteld noch gebleken is dat niet nog anderen van de aard en van de lading op de hoogte waren. Volgens het rapport van de expert van 16 oktober 2006 zou iemand werkzaam bij AMS geld voor informatie hebben gekregen. Gezien het voorgaande kan hetgeen Traxys heeft gesteld over de betrokkenheid van [chauffeur 1] niet leiden tot het oordeel dat summierlijk is gebleken van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld aan de zijde van [Transportbedrijf].
3.11. Ook hetgeen Traxys voorts nog naar voren heeft gebracht, kan niet - ook niet voorshands behoudens tegenbewijs, zoals Traxys wil - tot een dergelijk oordeel leiden. Meer in het bijzonder geldt dit ook voor de stellingen van Traxys dat in strijd met de instructie is geparkeerd op een onbewaakt terrein, dat van dit terrein al twee keer eerder een voertuig - waarvan een keer de trekker van de onderhavige vrachtwagencombinatie - is gestolen, dat [Transportbedrijf] hierdoor wist dat het terrein niet veilig was, maar dat [Transportbedrijf] desalniettemin het terrein en de onderhavige vrachtwagencombinatie na de eerste diefstal niet beter heeft beveiligd, er een groot aantal sleutels van de hek in omloop was en het hek ook gemakkelijk zonder sleutel te openen was, dat er in de buurt een beveiligd terrein (toebehorend aan [Transportbedrijf]) was waar wel veilig had kunnen worden geparkeerd en ten slotte dat de vrachtwagen zodanig was geparkeerd dat die niet van de openbare weg zichtbaar was. Hieruit blijkt niet, ook niet summierlijk, dat door de onderhavige vrachtwagencombinatie op het bewuste terrein te parkeren, de kans dat deze gestolen zou worden aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Hierbij moet worden bedacht dat vast stond, ook voor Traxys, dat de zending ergens de nacht diende over te staan. De keuze voor het onderhavige, afgesloten terrein voor die overnachting is niet roekeloos te noemen. De twee eerdere diefstallen vanaf het terrein hebben plaatsgevonden in 2004 respectievelijk - blijkens de verklaring van [chauffeur 1] - een jaar voordat hij medio althans eind 2002 in dienst trad. Deze frequentie is niet zodanig dat geoordeeld moet worden dat parkeren op het terrein in 2005, waar steeds de vrachtwagens van Van Houwelingen werden geparkeerd, waarschijnlijk diefstal tot gevolg had. Dat, zoals Traxys heeft gesteld, het in de buurt gelegen terrein van [Transportbedrijf] beter was beveiligd dan het onderhavige, is door [Transportbedrijf] ter zitting van het hof van 9 oktober 2007 uitdrukkelijk betwist. Traxys heeft zich voor haar desbetreffende stelling, zo bleek ter zitting, gebaseerd op foto’s van het terrein van Van Vliet Taxi en foto’s van het terrein van [Transportbedrijf]. Zij heeft deze foto’s ter zitting getoond en overgelegd. Daarbij heeft zij in het bijzonder gewezen op foto’s die in 2006 zijn gemaakt van het toegangshek van het terrein van [Transportbedrijf]. Aan dat toegangshek is een bord bevestigd met daarop een afbeelding van een camera en de tekst “Cameratoezicht”. [Transportbedrijf] heeft echter ter zitting gesteld dat ten tijde van de diefstal in 2005 nog geen sprake was van cameratoezicht op het terrein van [Transportbedrijf] en dat het bewuste bord er toen nog niet hing, hetgeen Traxys onweersproken heeft gelaten. Dat het terrein van [Transportbedrijf] ten tijde van de diefstal aanzienlijk beter beveiligd was dan het terrein van Van Vliet Taxi is ook overigens niet aannemelijk geworden. Bovendien is aannemelijk dat sprake was van een doelgerichte diefstal, waarbij het speciaal om deze vrachtwagencombinatie ging, waarvoor waarschijnlijk al een afzetmogelijkheid geregeld was (andere wagens zijn niet onderzocht). Er is onvoldoende aanleiding om ervan uit te gaan dat de vrachtwagencombinatie op het eigen terrein van [Transportbedrijf] wel met rust zou zijn gelaten, laat staan dat [Transportbedrijf] en [chauffeur 1] zich hiervan bewust zijn geweest en niettemin ervoor hebben gekozen de overnachting op het door [Transportbedrijf] gehuurde terrein te laten plaatsvinden. Dat [chauffeur 1] te kwader trouw informatie over lading en verblijfplaats daarvan heeft verstrekt aan kwaadwillenden is niet aannemelijk geworden. Ook zonder dergelijke informatie van de chauffeur is het mogelijk een diefstal als de onderhavige te plegen door bijvoorbeeld het volgen van de vrachtwagen.
Mede in aanmerking nemende dat het niet om een evident diefstalgevoelig of anderszins bijzonder risicovol transport leek te gaan (volgens de medewerker van Euro-Rijn was sprake van: “dertien in een dozijn”) en er ook niet een bijzonder hoge transportvergoeding was afgesproken, behoefden [Transportbedrijf] en [chauffeur 1] er verder niet zonder meer vanuit te gaan dat moest worden gezorgd voor een speciale bewaking die nacht van de vrachtwagencombinatie en dat overnachting op het bewuste afgesloten terrein (duidelijk) in strijd was met de instructie op de gefaxte opdracht. Het hof ziet geen aanleiding om - zoals Traxys heeft betoogd - van [Transportbedrijf] te verlangen dat zij meer aanknopingspunten verschaft voor de bewijslevering. [Transportbedrijf] heeft haar betwisting van de stellingen van Traxys voldoende gemotiveerd en niet is gebleken dat zij over meer gegevens omtrent de diefstal beschikt of zou moeten beschikken. Een en ander betekent dat de tweede grief slaagt en dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering voor zover gebaseerd op opzet of daarmee gelijk te stellen schuld.
3.12. Traxys heeft nog wel bewijs aangeboden, maar heeft daarbij volstaan met het noemen van de namen van de personen van wie reeds verklaringen/rapporten in het geding zijn gebracht, zonder aan te geven wat deze personen daarenboven nog zouden kunnen verklaren. Het aanbod is daarom onvoldoende gespecificeerd en eveneens niet ter zake dienend aangezien de overlegde verklaringen/rapporten, ook indien die onder ede zouden worden bevestigd, niet tot het bewijs van de gestelde opzet althans daaraan gelijk te stellen schuld kunnen leiden. Bovendien is in het kader van het onderhavige kort geding geen ruimte voor het horen van getuigen.
3.13. De derde grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het belang van Traxys bij handhaving van de beslagen diende te prevaleren boven het belang van [Transportbedrijf] bij opheffing daarvan. [Transportbedrijf] heeft onder meer aangevoerd dat haar liquiditeitspositie ernstig is aangetast hetgeen het kunnen uitvoeren van een goede bedrijfsvoering in zeer ernstige mate doet stagneren. Traxys heeft gesteld dat het mogelijk is dat zij, na te hebben gewonnen in de bodemprocedure, haar geld niet krijgt omdat [Transportbedrijf] dan failleert.
3.14. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk dat Traxys er in de bodemprocedure in zal slagen aan te tonen dat [chauffeur 1] betrokken is geweest bij de diefstal of dat er anderszins sprake is van opzet of daaraan gelijk te stellen schuld. Inmiddels zijn sinds de diefstal tweeënhalf jaar verstreken en nog steeds heeft Traxys geen voldoende concrete informatie en aanwijzingen voor de gestelde betrokkenheid van de chauffeur. Gezien dit tijdsverloop is het belang van Traxys bij het nog steeds onverkort handhaven van de door [Transportbedrijf] gestelde zekerheid minder groot dan het belang van [Transportbedrijf] bij gedeeltelijke vermindering van die zekerheid. De derde grief slaagt in zoverre.
3.15. De slotsom is dat de grieven deels slagen, het vonnis zal worden vernietigd en Traxys zal worden veroordeeld mee te werken aan vermindering van de door [Transportbedrijf] gestelde zekerheid tot € 260.000,=, met veroordeling van Traxys in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt Traxys om binnen acht dagen na betekening van het onderhavige arrest mee te werken aan vermindering van de door [Transportbedrijf] gestelde zekerheid tot € 260.000,=, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag dat Traxys hieraan niet voldoet, met een maximum van € 100.000;
- veroordeelt Traxys in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [Transportbedrijf] bepaald op € 319,32 aan verschotten en op € 816,= aan salaris voor de procureur;
- veroordeelt Traxys in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Transportbedrijf] bepaald op € 367,32 aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris voor de procureur;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.E.H.M. Pinckaers en C.A. Brouwer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2007 in aanwezigheid van de griffier.