Uitspraak
Uitspraak
2
66982 / HA ZA 09-155
12 augustus 2009
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
66982 / HA ZA 09-1555 augustus 2009
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 66982 / HA ZA 09-155
Vonnis in incident van 12 augustus 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THERMPHOS INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Vlissingen,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr L.J.M. Willaert,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
MYTHEN S.P.A.,
gevestigd te Ferrandina, Italië,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaten mr. J. Fleming en mr. U.B. Verboom.
Partijen zullen hierna Thermphos en Mythen genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord in het incident ex art. 223 Rv Pro tevens incidentele conclusie
strekkende tot onbevoegdheid
conclusie van antwoord in het incident strekkende tot onbevoegdheid
akte houdende uitlating producties, tevens houdende akte inbreng aanvullende producties
in het incident strekkende tot onbevoegdheid
antwoordakte producties in het incident strekkende tot onbevoegdheid.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
De feiten
Thermpos is producent van onder ander fosforzuur en levert in die hoedanigheid fosforzuur aan de productiefaciliteit van Mythen te Ferrandina (Italië).
Thermphos vordert, na haar eis te hebben vermeerderd, zowel bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro in de hoofdzaak, als in de hoofdzaak, Mythen te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.376.047,11, waarvan een bedrag van € 1.264.160,12 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling en een bedrag van € 111.886,99 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 13 mei 2009 tot aan de dag van betaling.
Thermphos stelt daartoe dat Mythen toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar jegens Thermhos bestaande betalingsverplichting.
Het geschil in het incident
Mythen verzoekt de rechtbank te bepalen dat zij zowel in de hoofdzaak als in het incident geen rechtsmacht heeft. Mythen is van mening dat de Italiaanse rechter bij uitsluiting bevoegd is en stelt daartoe het navolgende.
Mythen is gevestigd in Italië. Artikel 2 lid 1 van Pro de Verordening (EG) Nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken – verder EEX-Vo – bepaalt dat degene die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat wordt opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Mythen kan op grond van artikel 2 lid 1 EEX Pro-Vo dus slechts worden opgeroepen voor de gerechten van Italië.
Ook op grond van artikel 5 lid 1 sub a jo Pro sub b van de EEX-Vo komt de Italiaanse rechter rechtsmacht toe. Nu sprake is van (ver)koop van roerende lichamelijke zaken is de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt moet worden uitgevoerd de plaats in de lidstaat waar de zaken geleverd werden of geleverd hadden moeten worden. De ladingen fosforzuur werden door Thermphos standaard aan de fabriek van Mythen in Ferrandia, Italië, geleverd. Mythen stelt voorts, gemotiveerd, dat het geschil overigens ook geen band met de Nederlandse rechtssfeer heeft.
Mythen betwist gemotiveerd dat de Algemene Voorwaarden waarop Thermphos de bevoegdheid van de rechtbank Middelburg baseert van toepassing zijn op de tussen partijen op 12 september 2007gesloten raamovereenkomst – verder de overeenkomst –, op grond van welke overeenkomst Mythen bij Thermphos fosforzuur kan bestellen.
Volgens Mythen dient aan de hand van het Weens Koopverdrag en niet op grond van de EEX-Vo bepaald te worden of de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn.
Gelet op de totstandkoming en de inhoud van de overeenkomst maken de Algemene voorwaarden daarvan geen onderdeel uit omdat de overeenkomst geen verwijzing naar de Algemene voorwaarden bevat, deze niet bij de overeenkomst zijn gevoegd en ook niet voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst aan Mythen ter hand zijn gesteld. Ook later e-mail verkeer bevat geen verwijzing naar de Algemene voorwaarden. Thermphos kan dan ook geen beroep doen op de algemene voorwaarden hetgeen ook uit artikel 8 van Pro het Weens Koopverdrag volgt. Voor Mythen is, gelet op de gang van zaken rondom het tot stand komen van de overeenkomst, niet kenbaar geweest dat Thermphos de Algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing wilde laten zijn.
De verwijzing naar de Algemene voorwaarden onderaan de voorzijde van de opdrachtbevestiging en de factuur na het sluiten van de overeenkomst leidt niet tot het van toepassing zijn van de Algemene voorwaarden op de overeenkomst. De Algemene voorwaarden zijn niet op de achterzijde van de facturen afkomstig van het Italiaanse verkoopkantoor afgedrukt, maar alleen op het zeer beperkt aantal door de Nederlandse vestiging van Thermphos gestuurde facturen.
Mythen stelt voorts dat, indien en voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat de Algemene voorwaarden wél deel uitmaken van de overeenkomst, dat nog niet leidt tot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Artikel 16 van Pro de Algemene voorwaarden wijst de Nederlandse rechter niet als de bevoegde rechter aan maar bevat slechts een beding met betrekking tot de relatieve competentie. De rechtsmachtvraag laat artikel 16 onbeantwoord Pro en deze vraag moet aan de hand van artikel 2 van Pro de EEX-Vo worden beantwoord.
Indien en voor zover aan de hand van de bepalingen van het Weens Koopverdrag zou worden geoordeeld dat de Algemene voorwaarden van toepassing zijn dient aan de hand van artikel 23 EEX Pro-Vo te worden beoordeeld of de forumkeuze geldig en in de toegelaten vorm tot stand is gekomen.
Mythen betwist gemotiveerd dat aan één van de in artikel 23 EEX Pro-Vo lid 1 aanhef en onder a, b of c opgenomen voorwaarden voor het sluiten van een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht is voldaan.
Thermphos bestrijdt gemotiveerd dat deze rechtbank onbevoegd is om op het geschil in het incident in de hoofdzaak en in de hoofdzaak te beslissen. Thermphos voert daartoe het navolgende aan.
Volgens Thermphos is de rechtbank Middelburg bevoegd op grond van artikel 23 van Pro de EEX-Vo in samenhang met de forumkeuze die is opgenomen in artikel 16 van Pro de Algemene voorwaarden van Thermphos.
Thermphos bestwist dat haar Algemene voorwaarden niet van toepassing zouden zijn.
Bij de bespreking op 10 september 2007 voorafgaand aan het op 12 september 2007 tussen partijen tot stand komen van overeenkomst tussen de [medewerker] van het verkoopkantoor van Thermphos te Ravenna en de [medewerker] van Mythen is van de zijde van Thermphos uitdrukkelijk aangegeven dat haar Algemene voorwaarden op de leveringen aan Mythen van toepassing zijn. De Algemene voorwaarden zijn ook afgedrukt op de achterzijde van het overeenkomst zoals die op 12 september 2007 is ondertekend. Het van toepassing zijn van de Algemene Voorwaarden is vervolgens op orderbevestigingen en facturen herhaald. De Algemene voorwaarden zijn op 24 januari 2008 aan Mythen verstrekt; ze waren vermeld op de achterzijde van de factuur van 24 januari 2008 met betrekking tot een bestelling fosforzuur van 21 januari 2008 door Mythen. Daaraan voorafgaand is op de factuur van 21 september 2007 met betrekking tot de eerste levering fosforzuur aan Mythen een verwijzing naar de Algemene voorwaarden opgenomen.
Indien en voor zover de rechtbank tot het oordeel zou komen dat niet is voldaan aan artikel 23 EEX Pro-Vo is volgens Thermphos de rechtbank Rotterdam bevoegd op grond van artikel 5 lid 1 sub a jo Pro sub b.
De verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is de verbintenis tot betaling door Mythen. Overeengekomen is dat betaling in Rotterdam plaats moet vinden. Indien de rechtbank tot dit oordeel komt, verzoekt Thermphos de zaak naar de rechtbank Rotterdam te verwijzen.
Thermphos betwist dat het Weens Koopverdrag van toepassing is. De forumkeuzeclausule dient op haar eigen merites te worden beoordeeld. Afgezien daarvan stelt Thermphos gemotiveerd dat haar Algemene voorwaarden op grond van de artikelen 8 en 9 van het Weens Koopverdrag van toepassing zijn.
Thermphos stelt voorts gemotiveerd dat indien en voor zover de rechtbank tot het oordeel zou komen dat het Weens Koopverdrag niet ziet op Algemene voorwaarden, de Algemene voorwaarden op grond van Nederlands recht van toepassing zijn. Nederlands recht is van toepassing op grond van de artikel 3 lid 4 jo Pro artikel 8 van Pro het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst.
Thermphos verzoekt de rechtbank gelet op de spoedeisendheid van de zaak geen tussentijds appel van dit vonnis open te stellen.
De beoordeling in het incident
Deze rechtbank is bevoegd om van het geschil kennis te nemen indien partijen zijn overeengekomen dat de rechtbank Middelburg bevoegd is om van uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen kennis te nemen.
De vraag of sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen forumkeuze dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 23 EEX Pro-Vo.
De rechtbank zal derhalve nagaan of de overeenkomst tot forumkeuze waarop Thermphos zich beroept, voldoet aan het bepaald in artikel 23 lid 1 aanhef Pro en onder a, b of c.
De rechtbank is van oordeel dat niet is voldaan aan artikel 23 lid 1 onder Pro a EEX-Vo omdat niet gebleken is van schriftelijke instemming met het van toepassing zijn van de algemene voorwaarden door Mythen. In de schriftelijke bevestiging van de mondelinge overeenkomst van 12 september 2007 is geen verwijzing naar de algemene voorwaarden opgenomen.
Er is dan ook geen sprake van een rechtsgeldige, overeenkomstig artikel 23 lid 1 onder Pro a EEX-Vo, gesloten overeenkomst tot forumkeuze.
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een overeenkomst tot forumkeuze gesloten overeenkomstig het bepaalde in artikel 23 lid 1 onder Pro b EEX-Vo dient eerst beoordeeld te worden of in het onderhavige geval sprake is van lopende handelsbetrekkingen. In het onderhavige geval zijn de overeenkomsten tot levering van fosforzuur door Thermphos gesloten op basis van een raamovereenkomst die beoogde de verhouding tussen partijen voor een bepaalde periode te regelen. Vervolgens zijn door Mythen op basis van deze raamovereenkomst, gelet op de orderbevestigingen en facturen als produktie 5 overgelegd bij de dagvaarding en de overige als productie 12 bij conclusie van antwoord in het incident strekkende tot onbevoegdheid, gedurende de looptijd van de raamovereenkomst met grote regelmaat en korte tussenpozen een groot aantal bestellingen, van fosforzuur bij Thermphos gedaan. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat sprake is van lopende handelsbetrekkingen. De omstandigheid dat Thermphos en Mythen voor het eerst in september 2007 contracteerden en de handelsrelatie na de looptijd van de overeenkomst eind 2008 tot een eind is gekomen staat niet in de weg aan de conclusie dat er in de tussentijd sprake is geweest van lopende handelsbetrekkingen tussen partijen.
In het kader van lopende handelsbetrekkingen kan een rechtsgeldige forumkeuze tot stand komen indien de wederpartij van degene die de forumkeuze in de verhouding inbrengt met de forumkeuze bekend moet zijn of had kunnen zijn en daartegen geen bezwaar heeft gemaakt waardoor aangenomen kan worden dat de forumkeuze stilzwijgend is aanvaard.
Uit de door Thermphos overgelegde orderbevestigingen en facturen blijkt dat op alle orderbevestigingen en facturen wordt verwezen naar de door Thermphos gehanteerde algemene voorwaarden. Thermphos heeft voorts, onbestreden, gesteld dat zij de algemene voorwaarden op 24 januari 2008 aan Mythen heeft verstrekt. Gelet op het feit dat Thermpos op alle orderbevestigingen en facturen naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen en Mythen deze voorwaarden in ieder geval op 24 januari 2008 heeft ontvangen is de rechtbank van oordeel dat Mythen met de forumkeuze bekend had kunnen zijn. Een uitdrukkelijke verwijzing naar of bekendheid met het forumkeuzebeding, is niet nodig. Door Thermphos is bij antwoordakte producties in het incident strekkende tot onbevoegdheid nog aangevoerd dat de algemene voorwaarden ook op de achterzijde van de overeenkomst van 12 september 2007 zouden zijn afgedrukt. Dit laat de rechtbank buiten beschouwing nu Mythen daarop niet meer heeft kunnen reageren.
Nu zoals vorenstaand is overwogen de rechtbank van oordeel is dat sprake is geweest van lopende handelsbetrekkingen tussen partijen en Mythen met de forumkeuze bekend had kunnen zijn maar niet tegen de verwijzing naar de voorwaarden, noch tegen de inhoud daarvan, heeft geprotesteerd moet Mythen geacht worden de toepasselijkheid en de inhoud van die voorwaarden als een tussen partijen gebruikelijke handelwijze te hebben aanvaard. Dat verwijzing plaatsvond na het tot stand komen van de overeenkomst doet daaraan niet af nu een dergelijke handelwijze in artikel 23 lid 1 EEX Pro-Vo uitdrukkelijk wordt aanvaard.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de overeenkomst tot forumkeuze rechtsgeldig, overeenkomstig het bepaalde in artikel 23 lid 1 sub b EEX Pro-Vo, is gesloten en de rechtbank dus bevoegd is om van zowel van de voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro als van de hoofdzaak kennis te nemen.
Ingevolge artikel 23 lid 1 EEX Pro-Vo moet de forumkeuzeclausule “een gerecht of de gerechten van een lidstaat” aanwijzen. Deze aanwijzing kan dus zowel algemeen als bijzonder zijn. De forumkeuzeclausule zoals geredigeerd in artikel 16 van Pro de door Thermphos gehanteerde algemene voorwaarden voldoet dus aan de daaraan ingevolge artikel 23 lid 1 EEX Pro-Vo te stellen eisen. Het aanwijzen van één gerecht in een lidstaat leidt tevens tot bevoegdheid van de rechter van die lidstaat en ziet niet slechts op de relatieve competentie.
De rechtbank zal het verweer van Mythen op dit punt dan ook passeren.
Een vonnis in het incident is een tussenvonnis. Daartegen kan, ingevolge art. 337 lid 2 Rv Pro slechts tussentijds hoger beroep worden ingesteld wanneer de rechter die het wijst de mogelijkheid daartoe uitdrukkelijk openstelt.
De rechtbank zal geen hoger beroep van dit tussenvonnis openstellen. De rechtbank ziet daartoe in het onderhavige geval geen aanleiding.
Mythen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Thermphos worden begroot op € 678,-- (1,5 punten x tarief € 452,--).
De beslissing
De rechtbank
in het incident
verklaart zich bevoegd om van het geschil kennis te nemen,
veroordeelt Mythen in de kosten van het incident, aan de zijde van Thermphos tot op heden begroot op € 678,--,
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 9 september 2008 voor het nemen van de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv Pro en in de hoofdzaak door Mythen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Graaf en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2009.