Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector bestuursrecht
AWB nummer: 10/965
Uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
inzake
1. [Naam1]
2. [Naam2]
3. [Naam3]
4. [Naam4]
5. [Naam5]
allen te [Woonplaats],
eisers,
gemachtigden mr. J. Boogaard en mr. J. C. Verhage, advocaten te Middelburg,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Vlissingen,
te Vlissingen,
verweerder.
I. Procesverloop
Bij besluit van 7 augustus 2009 heeft verweerder het verzoek van eisers om vergoeding van planschade met betrekking tot de ontwikkeling van het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen afgewezen. Aan eisers is met toepassing van artikel 15 van Pro de Algemene nadeelcompensatie-verordening Vlissingen (ANV) een schadevergoeding toegekend van
€ 144.516,- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 11 september 2008 en € 2.500,- voor vergoeding van deskundigenkosten.
Bij besluit van 4 oktober 2010 heeft verweerder het op 14 september 2009 door eisers daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit hebben eisers bij de rechtbank beroep ingesteld.
Eisers hebben bij brief van 4 oktober 2011 nadere stukken ingediend. Voorts heeft verweerder op verzoek van de rechtbank nadere stukken overgelegd.
Bij de rechtbank zijn meerdere beroepen met betrekking tot schadevergoeding in relatie tot het project Fontyne ingediend. Deze beroepen, waaronder het beroep van eisers, zijn op 20 en 21 oktober 2011 ter zitting behandeld. Namens eisers is verschenen de heer [Naam2], bijgestaan door bovengenoemde gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen W.J.C. Vael, J. Francke en drs. P.A.J.M. van Bragt.
II. Overwegingen
1. In 2003 is de gemeente Vlissingen in de binnenstad van Vlissingen gestart met het doen uitvoeren van inrichtingswerkzaamheden in het kader van het project Fonteyne. Met dit project is beoogd een verbetering van de positie van het kernwinkelgebied te realiseren waarbij het gebouw de Fonteyne met een ondergrondse parkeervoorziening fungeert als nieuw bronpunt van dat gebied. Het project omvat de aanleg van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage met in totaal 310 parkeerplaatsen, alsmede het realiseren van nieuwbouw voor winkelruimte en woningen (Fonteyne-gebouw), herinrichting van het openbaar gebied, waaronder de Spuistraat, de Marktstraat, de Torenstraat, stroken grond aan de Oude Markt en een deel van de Lange Zelke. De werkzaamheden zijn in 2007 voltooid.
Voor het gebied waar het project is gerealiseerd golden de voorschriften van het bestemmingsplan “Spuistraat”. Thans gelden voor dit gebied de voorschriften van het bestemmingsplan “Binnenstad” dat op 29 augustus 2002 door de raad van de gemeente Vlissingen is vastgesteld en op 25 maart 2003 door Gedeputeerde Staten van Zeeland is goedgekeurd. Het plan is op 22 mei 2003 in werking getreden en op 16 juli 2003 onherroepelijk geworden.
Op 6 november 2007 heeft de raad van de gemeente Vlissingen de ANV vastgesteld en van toepassing verklaard op het project Fonteyne.
2. Eisers exploiteerden ten tijde van belang op twee locaties aan de Oude Markt te Vlissingen kledingzaken.
Het pand Oude Markt [Huisnummer1] is op 20 januari 2004 door [Naam2] en [Naam3] verkocht en in eigendom overgedragen aan [Naam4] en [Naam5]. In dit pand werd exclusieve mannenmode verkocht. De winkel werd tussen 1987 en 31 december 2001 gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma, waarvan de vennoten waren [Naam2] en [Naam3]. Per 31 december 2001 zijn vorengenoemde vennoten uitgetreden en zijn [Naam4] en [Naam5] toegetreden tot de vennootschap. Deze, nieuwe, vennootschap is ingeschreven per 1 januari 2002 en per 3 mei 2007 opgeheven. Vanaf 3 mei 2007 wordt de winkel gedreven in de vorm van een eenmanszaak door [Naam4].
Het pand Oude Markt [Huisnummer2] was tot 31 december 2003 eigendom van [Naam2] en [Naam3]. Per die datum zijn eigenaar geworden [Naam4] en [Naam5]. Op 29 december 2006 is de eigendom van het pand weer overgedragen aan [Naam2]en [Naam3]. In deze winkel werd trendy mannenmode verkocht. Het betrof een sinds 1 december 1998 bestaande nevenvestiging onder de naam The Firm Fashion. Deze nevenvestiging is per 30 december 2005 opgeheven.
3. Op 26 november 2007 hebben eisers een verzoek om nadeelcompensatie op grond van de ANV bijverweerder ingediend. Op 11 september 2008 heeft de machtigde van eiseres een verzoek om planschade en een verzoek om nadeelcompensatie bij verweerder ingediend. Daaraan ligt ten grondslag dat als gevolg van de bovengenoemde werkzaamheden, waaronder de bouw van de parkeergarage, het afsluiten van straten en de permanente onttrekking van een deel van de Marktstraat en andere delen van wegen aan het verkeer alsmede de wijziging van bestemmingen, schade in de zin van artikel 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en van de ANV is geleden van in totaal
€ 1.425.000,-. Daarnaast hebben eisers verzocht om toepassing van de hardheidsclausule die is opgenomen in artikel 15, eerste lid, van de ANV.
4. Met betrekking tot deze verzoeken heeft verweerder zich laten adviseren door de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), die op 13 maart 2009 een concept-advies en in april 2009 het advies heeft uitgebracht.
Op basis van dit advies stelt verweerder zich op het standpunt dat eisers door de wijziging van het planologische regime niet in een nadeliger positie zijn gekomen en geen schade in de zin van waardevermindering van het pand hebben geleden. Ten aanzien van het verzoek om nadeelcompensatie stelt verweerder dat sprake is van actieve risico-aanvaarding. Met toepassing van de hardheidsclausule van de ANV kent verweerder aan eisers alsnog een vergoeding voor nadeelcompensatie toe van € 144.516,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 september 2008 (opmerking w.e: eerste datum aanvraag ogv de ANV is 26 november 2007) en vergoeding voor deskundigenkosten van € 2.500,-.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 19 juli 2010 dit standpunt gehandhaafd.
5. Eisers hebben – samengevat – het volgende aangevoerd.
SAOZ kan niet als een onafhankelijk en onpartijdig adviseur worden aangemerkt. Daartoe merken eisers op dat SAOZ, naast advisering over het verzoek van eisers, verweerder ook heeft geadviseerd over de begrenzing van het schadegebied. Dit afbakeningsadvies is volgens eisers bepalend geweest voor de afwijzing van hun verzoek. Eisers stellen dat het afbakeningsadvies, in strijd met de Procedureregeling Planschade-vergoeding 2005, niet aan hun is voorgelegd en dat zij daar niet op hebben kunnen reageren.
Het is evident dat sprake is van indirect planologisch nadeel als gevolg van het wegvallen van de verkeersbestemming voor de voorheen bestaande Marktstraat en Torenstraat. De winkel van eisers is daardoor afgesloten van het kernwinkelgebied.
Er is volgens eisers geen sprake van actieve risico-aanvaarding.
Verweerder heeft het toegekende bedrag voor nadeelcompensatie ten onrechte op een te laag bedrag gesteld. Eisers hebben de totale omvang van de geleden schade zoals vermeld in de aanvraag gehandhaafd.
De rechtbank overweegt het volgende.
6. SAOZ is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer 13 januari 2010, 200904677, LJN: BK8953) te beschouwen als een onafhankelijke deskundige op het gebied van planschade. Verweerder mag in beginsel dan ook op een door SAOZ uitgebracht advies afgaan. Dit is slechts anders indien moet worden geoordeeld dat het advies van SAOZ onzorgvuldig tot stand is gekomen of dat daaraan anderszins ernstige gebreken kleven.
Ter zitting heeft verweerder uiteengezet dat SAOZ met het oog op een te reserveren budget is verzocht een schatting te maken van uit te keren schadevergoedingen inzake het Fonteyne-project. Daartoe is SAOZ nagegaan uit welk gebied rondom de bouwput schadeclaims te verwachten waren. Daarbij is uitdrukkelijk geen gebiedsbegrenzing voor de ANV bepaald. Het budget is naar aanleiding van de analyse door SAOZ verhoogd tot € 600.000,-. Deze beoordeling heeft niet ten doel gehad om verzoeken om schadevergoeding op voorhand af te wijzen of het toepassingsbereik van de ANV te beperken, aldus verweerder.
De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat SAOZ de gemeente Vlissingen ook heeft geadviseerd bij de hiervoor omschreven schatting nog niet meebrengt dat het aan verweerder uitgebrachte advies over het verzoek van eisers niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt. Ook hebben eisers niet aannemelijk gemaakt dat hun verzoek met name is afgewezen op de grond dat hun onderneming niet is gelegen is binnen een bepaald gebied. In dat kader stelt de rechtbank vast dat het door de raad van de gemeente Vlissingen aanvaarde voorstel van verweerder van 7 april 2009, waar eisers naar verwijzen ter ondersteuning van hun grief, een voorlopige raming betreft van de uit te keren schadevergoedingen waarbij nadrukkelijk het voorbehoud is gemaakt van nieuwe claims aangezien SAOZ nog niet in alle gevallen over de omvang van de schade heeft geadviseerd. In het voorstel is verder opgenomen dat deze budgetraming aan wijzigingen onderhevig kan zijn. Naar het oordeel van de rechtbank maakt deze passage aannemelijk dat het niet de bedoeling van verweerder is geweest om schadeclaims op voorhand af te wijzen en dat alle claims van ondernemingen reëel zijn beoordeeld. Eisers hebben geen andere feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van SAOZ in twijfel getrokken zou moeten worden. Van strijd met de Procedureregeling is de rechtbank niet gebleken. Het beroep is in zoverre ongegrond.
Planschade
7. Op 1 juli 2008 is de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) ingetrokken en is de Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden.
Ingevolge artikel 9.1.18, eerste lid, van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening, voor zover hier van belang, blijft het recht, zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, van toepassing ten aanzien van aanvragen om schadevergoeding ingevolge artikel 49 van Pro de WRO die zijn ingediend voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.
Ingevolge artikel 49 van Pro de WRO, zoals deze wet luidde tot 1 juli 2008 en voor zover thans van belang, kent het college, voor zover een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op aanvraag een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.
Bij de beoordeling van een aanvraag om planschadevergoeding dient te worden bezien of sprake is van een wijziging van het planologische regime waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de nieuwe planologische maatregel en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar hetgeen op grond van het oude planologische regime maximaal kon worden gerealiseerd en na de planologische maatregel maximaal kan worden gerealiseerd, ongeacht de vraag of verwezenlijking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
Het bestemmingsplan "Binnenstad" kent aan de gronden van het plangebied voor zover van belang de bestemming "Centrumdoeleinden” toe. Daartoe behoren de bestemmingen detailhandel, dienstverlenende bedrijven , zakelijke dienstverlening, horecabedrijven, hotel-pensionbedrijven, kantoren, maatschappelijke doeleinden, toeristisch-recreatieve bedrijven, woondoeleinden, ambachtelijke bedrijven en sekswinkels. Toegelaten worden gebouwen met een maximale goothoogte van respectievelijk 12 meter en 16 meter en een maximale bouwhoogte van respectievelijk 12 meter en 19 meter.
Op de gronden met de aanduiding opg (ondergrondse parkeergarage toegestaan) is de realisatie van een ondergrondse parkeergarage mogelijk. Op de gronden met de bestemming “Verkeersdoeleinden” is mede de realisatie van een bovengrondse en ondergrondse parkeergarage mogelijk.
Uit de toelichting op dit plan blijkt dat de verkeersfunctie van de Marktstraat en de Torenstraat komt te vervallen. Het winkelcircuit in de Lange Zelke zal worden doorgetrokken tot de Spuistraat. Via een aan te leggen passage zal de Oude Markt kunnen worden bereikt. Ook de verkeersfunctie van de Lange Zelke tussen de Spuistraat en de Torenstraat komt te vervallen.
Voorheen gold ter plaatse het bestemmingsplan "Spuistraat", met voor zover van belang de bestemmingen "Detailhandel”, “Woondoeleinden”, “Kantoren”, “Openbare en bijzondere doeleinden” en “Verkeersdoeleinden”. Gebouwen ten behoeve van deze bestemmingen mochten een goothoogte hebben van negen meter, met dien verstande dat voor gebouwen ten behoeve van de bestemming “Detailhandel” een goothoogte van 12 meter was toegestaan. Gronden met de bestemming “Verkeersdoeleinden” waren bestemd voor verkeerswegen, parkeerplaatsen, fiets- en voetpaden, pleinen en bouwwerken niet zijnde gebouwen.
Eisers stellen dat als gevolg van het bestemmingsplan “Binnenstad” de Torenstraat en een deel van de Marktstraat hun verkeersbestemming hebben verloren. Daarmee is ook het winkelrondje Walstraat, Kleine Markt, Sint Jacobsstraat, Oude Markt, Marktstraat, Lange Zelke, Walstraat komen te vervallen en zijn het Bellamypark, de Oude Markt, de Kerkstraat, de Sint Jacobspassage en de Kleine Markt buiten het kernwinkelgebied komen te liggen. Met het wegvallen van deze bestemming is het stratenpatroon in nadelige zin gewijzigd en is slechts een verbindende steeg tussen Spuistraat en de Oude Markt overgebleven die voor het winkelend publiek onaantrekkelijk is. De Oude Markt is volgens eisers een doods plein geworden.
SAOZ heeft daarover gesteld dat in planologische zin nog steeds sprake is van een winkelrondje Spuistraat, Oude Markt, Sint Jacobsstraat, Walstraat, Lange Zelke, Spuistraat en dat de wijziging van het stratenpatroon geen planologische verslechtering betekent. De rechtbank deelt die conclusie. Zij stelt vast dat in het kernwinkelgebied door de realisatie van de parkeergarage (met een voorheen niet bestaande ruime capaciteit van ongeveer 300 voertuigen) op de locatie Lange Zelke-Spuistraat een nieuw bronpunt voor het gebied is gecreëerd. Naar het oordeel van de rechtbank houdt dit een verbetering in van het kernwinkelgebied alsmede van de bereikbaarheid daarvan. In dit verband neemt de rechtbank mede in aanmerking dat een doorgang is gerealiseerd door het Fonteynegebouw van de Lange Zelke naar de Oude Markt. Eisers hebben naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de bereikbaarheid van de winkels van eisers slechter is geworden.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op grond van het advies van SAOZ het verzoek van eisers om vergoeding van planschade terecht afgewezen omdat het plan eisers niet in een nadeliger positie heeft gebracht. Het beroep is in zoverre ongegrond.
Nadeelcompensatie
8. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de ANV ontstaat het recht op schadevergoeding slechts bij uitvoering van een gemeentelijk werk, indien de gemeenteraad deze verordening op dat werk van toepassing heeft verklaard. Ingevolge het tweede lid kent het college degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van een gemeentelijk werk, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van verzoeker behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de ANV komt binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking.
Ingevolge het tweede lid komt schade als gevolg van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, alleen voor vergoeding in aanmerking wanneer deze in belangrijke mate afwijkt van de schade die dientengevolge op een ieder drukt, dan wel wanneer deze schade op een naar verhouding gering aantal natuurlijke of rechtspersonen die in vergelijkbare positie verkeren, drukt.
Ingevolge artikel 4 van Pro de ANV wordt schade ten gevolge van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, die voor de belanghebbende redelijkerwijs voorzienbaar was ten tijde van de beslissing te investeren in het geschade belang, niet vergoed.
Ingevolge artikel 5 van Pro de ANV kan de in artikel 4 bedoelde Pro voorzienbaarheid onder meer betrekking hebben op de aard van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, op het tijdstip waarop deze schadeoorzaak zijn werking doet gevoelen, op de plaats waarop ze betrekking heeft, op de wijze van voltrekken of uitvoering daarvan, alsmede op de aard en omvang van de daardoor veroorzaakte schade.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de ANV kan het bevoegd orgaan, de adviseur gehoord, in bijzondere gevallen van deze verordening afwijken, indien strikte toepassing van deze verordening zou leiden tot een beslissing die onmiskenbaar als onredelijk moet worden aangemerkt.
Voorzienbaarheid
8.1 Verweerder stelt dat in het geval van eisers, gelet op de datum van overdracht van hun winkel aan de Oude Markt [Huisnummer1] aan [Naam4]en [Naam5], voorzienbaar was dat zij als gevolg van de werkzaamheden van het project Fonteyne nadelige gevolgen kunnen ondervinden en dat zij daar rekening mee kunnen houden. Daarbij heeft verweerder de datum van 27 maart 1997 aangehouden als datum waarop dit voor eisers voorzienbaar zou zijn.
Op 27 maart 1997 heeft de raad van de gemeente Vlissingen besloten een overeenkomst met BAM Vastgoed Ontwikkeling te Bunnik te sluiten om de mogelijkheden tot herontwikkeling van de locatie Lange Zelke – Oude Markt te onderzoeken. Op 16 december 1999 zijn de uitkomsten van deze studie aan de raad voorgelegd. Het herontwikkelingsproject zal voorzien in een tweelaagse ondergrondse parkeervoorziening van totaal 310 parkeerplaatsen, die van belang is om als nieuw bronpunt te fungeren. Op een aantal punten is het noodzakelijk dat de gemeente nadere toezeggingen doet om het project te verwezenlijken. Voor de totale herinrichting van het openbaar gebied dient een budget van 3,1 miljoen gulden beschikbaar te worden gesteld. Tevens dient de gemeente de ondergrond van de openbare wegen Marktstraat, Torenstraat en delen van de Oude Markt en Lange Zelke om niet in te brengen, en dient de gemeente planologische medewerking aan het project te verlenen. De raad van de gemeente Vlissingen heeft op 23 december 1999 besloten de gevraagde nadere toezeggingen te doen.
De rechtbank deelt niet de opvatting van verweerder dat op 27 maart 1997 voor eisers voorzienbaar was dat zij met nadelige gevolgen van het project Fonteyne rekening moest houden. Het realiseren van het project was nog geheel afhankelijk van de uitkomst van studie en was op dat moment het project nog niet concreet. De rechtbank neemt in dit verband mede in aanmerking dat de samenwerkingsovereenkomst met BAM Vastgoed Ontwikkeling voor de duur van zes maanden was aangegaan, met mogelijkheid van verlenging. Van de verlenging van de overeenkomst is geen kennis gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de raad van de gemeente Vlissingen zich eerst op 23 december 1999 gebonden aan het project door budget daarvoor beschikbaar te stellen en zich te binden aan afspraken over concrete invulling van het project. Weliswaar stonden op dat moment de mogelijk schadeveroorzakende maatregelen nog niet volledig en onherroepelijk vast en stond ook de invloed van de nadelige gevolgen daarvan nog niet vast, maar naar het oordeel van de rechtbank was voor eiseres vanaf die datum voldoende kenbaar dat realisering van het project in het vooruitzicht lag. Eisers konden bij investeringsbeslissingen hiermee rekening houden. Dat op 23 december 1999 de door eisers gestelde nadelige omstandigheden naar aard en omvang nog niet exact te voorzien waren, zoals zij stellen, doet hier dan ook niet af.
Gelet hierop wijst de rechtbank de door eisers genoemde datum van 21 maart 2002, waarop het ontwerpbestemmingsplan “Binnenstad” ter inzage is gelegd, als datum waarop eisers voor het eerst met nadelige gevolgen van het project rekening dienden te houden af.
Vast staat dat eisers [Naam4] en [Naam5] op 28 december 2001 zijn toegetreden tot de vennootschap onder firma en dat [Naam4] vanaf 3 mei 2007 de exploitatie als eenmanszaak heeft voortgezet.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de omstandigheid dat vanaf 23 december 1999 de mogelijk schadeveroorzakende maatregelen voor eisers voorzienbaar waren bij de bedrijfsoverdracht op 28 december 2001, sprake is van actieve risico-aanvaarding. Van bijzondere omstandigheden om tot een ander oordeel op dit punt te komen is de rechtbank niet gebleken. Met verbetering van de gronden zal de rechtbank het bestreden besluit op dit punt in stand laten. Het beroep is in zoverre ongegrond.
Hardheidsclausule
8.2 In het geval van eisers heeft verweerder toepassing gegeven aan de hardheidsclausule. De toepassing daarvan is niet in geschil. Verweerder heeft de vergoeding op grond van de hardheidsclausule vastgesteld aan de hand van de criteria van artikel 2, eerste lid, van de ANV en de bevindingen van SAOZ. De rechtbank acht deze wijze van vaststelling niet onredelijk.
Eisers stellen dat de vergoeding op onjuiste wijze is vastgesteld.
De werkzaamheden in het kader van het project Fonteyne - kort weergegeven en omschreven in het rapport van SOAZ - zijn gefaseerd uitgevoerd. Tussen februari 2003 en augustus 2004 zijn de werkzaamheden beperkt van omvang. Vanaf augustus 2004 zijn de werkzaamheden geïntensiveerd met sloopwerkzaamheden aan de voormalige Aldi en de Hema, waarbij de Torenstraat en de Marktstraat zijn afgesloten. Vanaf november 2004 is gewerkt aan de aanleg van de parkeergarage aan de Spuistraat. Vanaf april 2006 werden herinrichtingswerkzaamheden uitgevoerd en eind 2007 zijn de laatste werkzaamheden uitgevoerd. De aard en omvang van de werkzaamheden zijn door eisers niet bestreden.
Verweerder heeft gelet op de fasering van de werkzaamheden voor beide winkels van eisers de schadeperiode gesteld op de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007 en het jaar 2003 als referentie jaar gehanteerd. Eisers hebben dit niet bestreden.
Verweerder heeft voor het boekjaar 2004 (winkel Oude Markt [Huisnummer1]) geen schade vastgesteld die ontstaan is als gevolg van de in dat jaar uitgevoerde werkzaamheden aan het Fonteyne-project. Het verschil in brutomarge tussen 2003 en 2004 is te verklaren door de afwaardering van de oude voorraad waarvoor geen verklaring wordt gevonden in voornoemde werkzaamheden. Eisers hebben dit onvoldoende gemotiveerd betwist.
Voor het boekjaar 2005 neemt verweerder een aan de werkzaamheden toe te schrijven daling van de brutowinst van € 28.463,- in aanmerking. Voor het boekjaar 2006 stelt verweerder een forse daling van de brutowinst vast. De in dat jaar gehouden opheffingsverkoop brengt verweerder in verband met de werkzaamheden aan het Fonteyne-project. Deze maatregel is te beschouwen als schadebeperking. De daling van de brutowinst wordt gesteld op
€ 147.652,-
Voor het boekjaar 2007 heeft verweerder een vergelijking gemaakt met het jaar 2008 omdat het bedrijf in dat jaar als eenmanszaak is heropend en sprake is van aanpassingen in het assortiment waardoor uitstraling en karakter zijn gewijzigd. De rechtbank acht dit niet onredelijk. De uitkomst van de vergelijking brengt verweerder tot een aan de werkzaamheden toe te schrijven daling van de brutowinst van € 44.073,-.
Verweerder heeft voor de winkel aan de Oude Markt [Huisnummer2] voor de boekjaren 2004 geen schade in aanmerking genomen die in verband kan worden gebracht met de werkzaamheden aan het Fonteyne-project. De brutowinst, gecorrigeerd met de afwaardering van de voorraad, laat geen neerwaarts verschil met de brutowinst in het refertejaar 2003 zien. De staking van de bedrijfsvoering in 2004 kan gelet op aard van de werkzaamheden en gelet op het resultaat van de andere winkel van eisers niet in verband worden gebracht met de uitvoering van het project.
De rechtbank ziet geen reden om aan de juistheid van deze bevindingen te twijfelen nu eisers deze bevindingen onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Met verweerder is de rechtbank verder van oordeel dat de inzet van eisers [Naam2] en [Naam3] niet tot vergoeding dient te leiden omdat niet gebleken is dat voor die inzet objectiveerbaar kosten zijn gemaakt.
Normaal maatschappelijk risico
8.3 Eisers stellen verder dat verweerder ten onrechte een korting van 25% wegens normaal maatschappelijk risico heeft toegepast.
De rechtbank overweegt dat de beleidskeuze om vanwege normaal maatschappelijk risico, in beginsel niet meer dan 75 procent van de als gevolg van de bouwactiviteiten veroorzaakte winstderving of inkomstenderving over de daarvoor in aanmerking komende jaren te vergoeden op zichzelf niet in strijd is met enige rechtsregel of enig rechtsbeginsel. De eigenaren van gebouwen in een binnenstad als Vlissingen dienen rekening te houden met de mogelijkheid van overlast als gevolg van infrastructurele aanpassingen, ook al bestaat geen zicht op de omvang en vorm waarin, de plaats waar en het moment waarop deze ontwikkelingen zich zullen concretiseren en op de omvang van het nadeel dat daar mogelijkerwijs uit zal voortvloeien. Naar het oordeel van de rechtbank is het in aanmerking genomen kortingspercentage niet zodanig onredelijk, dat op grond daarvan het besluit vernietigd zou moeten worden. Van bijzondere omstandigheden in het concrete geval die nopen tot afwijking van het gestelde percentage is de rechtbank niet gebleken. Ook is door verweerder geen rechtens relevant vertrouwen gewekt dat de vorenbedoelde korting achterwege zou blijven.
Naijlschade
8.4 Eisers stellen dat ook de schade die wordt geleden na 2008 in de berekening dient te worden betrokken. Uit de jaarcijfers 2008 en 2009 is af te leiden dat de situatie nog niet verbeterd is. Zij stellen dat de schade zich zal uitstrekken over een periode van 10 jaar. Naar de mening van eisers is de Oude Markt nog steeds een stil plein dat afgesloten is van het kernwinkelgebied.
Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de bereikbaarheid van de winkel van eiseres aan de Oude Markt [Huisnummer1] volgt de rechtbank eisers niet in hun standpunt omtrent de duur van de naijlschade. De winkel van eisers is na voltooiing van de werkzaamheden niet ver van het nieuwe bronpunt gesitueerd. Uit de door eisers bij brief van 4 oktober 2011 overgelegde gegevens is af te leiden dat na 2007 sprake is van een herstel van de omzet in de jaren 2008 en 2009, doch waarbij het niveau van de jaren 2002 en 2003 niet meer is gehaald. Verweerder heeft ter zitting niet bestreden dat het kan zijn dat de omzetten na voltooiing van de werkzaamheden nog niet terstond op het oude peil zijn, maar een dergelijk naijl-effect kan zich gedurende maximaal drie maanden voordoen.
De rechtbank is van oordeel dat gelet op de ontwikkeling van de omzetten van eisers na de beëindiging van de werkzaamheden niet uitgesloten kan worden dat zich in het geval van eisers naijlschade heeft voorgedaan. Nu deze naijlschade niet in de schadeberekening van verweerder betrokken is ziet de rechtbank aanleiding het bestreden besluit in zoverre te vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Naar het oordeel van de rechtbank dient alsnog een onderzoek naar het zich al dan niet voordoen van naijlschade en naar een eventuele omvang daarvan plaats te vinden, waarbij de rechtbank een begrenzing in tijd van een eventuele naijlschade tot zes maanden na het einde van de werkzaamheden passend zou achten. Het beroep is in zoverre gegrond.
Onrechtmatigheid
9. Eiseres stelt dat sprake is van onrechtmatig handelen omdat ten behoeve van de onttrekking van de Markstraat en de Torenstraat aan het verkeer geen onttrekkingsbesluiten op grond van de Wegenwet zijn genomen. Op grond van dit onrechtmatig handelen dient de schade van eiseres onverkort te worden vergoed.
De rechtbank neemt in aanmerking, dat de Wegenwet ziet op de zorg en het onderhoud van wegen, waarbij de overheid zorg heeft voor de instandhouding en bruikbaarheid der openbare wegen (Kamerstukken II 1927/28, 362, 3). De onttrekking van wegen aan de openbaarheid heeft aldus dan ook alleen betrekking op wegen die na de onttrekking aan de openbaarheid blijven bestaan; de onderhoudsverplichting gaat over op de particuliere eigenaar. Dit speelt geen rol indien wegen worden verwijderd. Daarnaast dient in aanmerking te worden genomen dat op grond van de WRO, die posterieur is aan de Wegenwet, bestemmingen van plandelen zoals verkeersbestemmingen, kunnen worden gewijzigd in andere bestemmingen, die vervolgens verwezenlijkt kunnen worden zonder nadere besluitvorming. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel, dat geen sprake is van onrechtmatig handelen door verweerder op grond van de omstandigheid dat hij geen onttrekkingsbesluiten heeft genomen.
10. Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat het bestreden besluit voor gedeeltelijke vernietiging in aanmerking komt. Het beroep is gedeeltelijk gegrond.
11. In het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 874,-, uitgaande van een zaak van gemiddelde zwaarte en van twee proceshandelingen.
III. Uitspraak
De Rechtbank Middelburg
verklaart het beroep gedeeltelijk gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover het ziet op de vaststelling van de vergoeding nadeelcompensatie;
bepaalt dat verweerder aan eisers het door hun betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,- vergoedt;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, aan de zijde van eisers begroot op
€ 874,- (achthonderdvierenzeventig euro), te betalen door verweerder aan eisers.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.M. Reinarz als voorzitter en mr. J.C.K.W. Bartel en
mr. A. van der Knijff als leden, in tegenwoordigheid van mr. W. Evenhuis als griffier en op
2 februari 2012 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan een belanghebbende hoger beroep instellen.
Het instellen van het hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage, binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak.
Afschrift verzonden op: 02-02-2012