Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector bestuursrecht
AWB nummer: 10/598
Uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
inzake
[naam] te [woonplaats],
gemachtigden mr. J. Boogaard en mr. J.C. Verhage, advocaten te Middelburg,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Vlissingen,
te Vlissingen,
verweerder.
I. Procesverloop
Bij besluit van 3 juli 2009 heeft verweerder het verzoek van eiseres om vergoeding van planschade en nadeelcompensatie met betrekking tot de ontwikkeling van het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen afgewezen. Voorts heeft verweerder besloten om in het geval van eiseres geen toepassing te geven aan de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 15 van Pro de Algemene nadeelcompensatieverordening Vlissingen (ANV).
Bij besluit van 24 juni 2010 heeft verweerder het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij de rechtbank beroep ingesteld.
Eiseres heeft bij brief van 4 oktober 2011 en nadere stukken ingediend. Voorts heeft verweerder op verzoek van de rechtbank nadere stukken overgelegd.
Bij de rechtbank zijn meerdere beroepen met betrekking tot schadevergoeding in relatie tot het project Fontyne ingediend. Deze beroepen, waaronder het beroep van eiseres, zijn op 20 en 21 oktober 2011 ter zitting behandeld. Eiseres is in persoon, bijgestaan door bovengenoemde gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door W.J.C. Vael, J. Francke en drs. P.A.J.M. van Bragt.
II. Overwegingen
1. In 2003 is de gemeente Vlissingen in de binnenstad van Vlissingen gestart met het doen uitvoeren van inrichtingswerkzaamheden in het kader van het project Fonteyne. Met dit project is beoogd een verbetering van de positie van het kernwinkelgebied te realiseren waarbij het gebouw de Fonteyne met een ondergrondse parkeervoorziening fungeert als nieuw bronpunt van dat gebied. Het project omvat de aanleg van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage met in totaal 310 parkeerplaatsen, alsmede het realiseren van nieuwbouw voor winkelruimte en woningen (Fonteyne-gebouw), herinrichting van het openbaar gebied, waaronder de Spuistraat, de Marktstraat, de Torenstraat, stroken grond aan de Oude Markt en een deel van de Lange Zelke. De werkzaamheden zijn in 2007 voltooid.
Voor het gebied waar het project is gerealiseerd golden de voorschriften van het bestemmingsplan “Spuistraat”. Thans gelden voor dit gebied de voorschriften van het bestemmingsplan “Binnenstad” dat op 29 augustus 2002 door de raad van de gemeente Vlissingen is vastgesteld en op 25 maart 2003 door Gedeputeerde Staten van Zeeland is goedgekeurd. Het plan is op 22 mei 2003 in werking getreden en op 16 juli 2003 onherroepelijk geworden.
Op 6 november 2007 heeft de raad van de gemeente Vlissingen de ANV vastgesteld en van toepassing verklaard op het project Fonteyne.
2. Eiseres is sedert 19 juli 1988 eigenares van het pand Kleine Markt 3 te Vlissingen. Sedert 27 augustus 1987 is zij aldaar gevestigd en exploiteert een dameskledingwinkel onder de naam Patachou.
3. Op 15 juli 2008 heeft eiseres een verzoek om planschade en een verzoek nadeelcompen-
satie bij verweerder ingediend. Daaraan legt eiseres ten grondslag dat als gevolg van de bovengenoemde werkzaamheden, waaronder de bouw van de parkeergarage, het afsluiten van straten en de permanente onttrekking van een deel van de Marktstraat en andere delen van wegen aan het verkeer alsmede de wijziging van bestemmingen, schade is geleden als bedoeld in artikel 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) als gevolg van waardevermindering van haar pand en nadeelcompensatie van in totaal € 246.000. Daarnaast heeft eiseres verzocht om toepassing van de hardheidsclausule die is opgenomen in artikel 15, eerste lid, van de ANV.
4. Met betrekking tot dit verzoek heeft verweerder zich laten adviseren door de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), die op 25 maart 2009 een concept-advies en in april 2009 het advies heeft uitgebracht.
Op basis van dit advies stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres door de wijziging van het planologische regime niet in een nadeliger positie is gekomen en geen schade in de zin van waardevermindering van haar pand heeft geleden. Ten aanzien van het verzoek om nadeelcompensatie stelt verweerder dat geen voldoende causaal verband valt aan te wijzen tussen de uitvoering van de werkzaamheden van het project Fonteyne en gestelde omzetgevolgen voor eiseres. Het verzoek om toepassing van de hardheidsclausule heeft verweerder afgewezen.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 30 november 2009 dit standpunt gehandhaafd.
5. Eiseres heeft – samengevat – het volgende aangevoerd.
SAOZ kan niet als een onafhankelijk en onpartijdig adviseur kan worden aangemerkt. Daartoe merkt eiseres op dat SAOZ, naast advisering over het verzoek van eiseres, verweerder ook heeft geadviseerd over de begrenzing van het schadegebied. Dit afbakeningsadvies is volgens eiseres bepalend geweest voor de afwijzing van haar verzoek. Eiseres stelt dat het afbakeningsadvies, in strijd met de Procedureregeling Planschade-vergoeding 2005, niet aan haar is voorgelegd en dat zij heeft daar niet op kunnen reageren.
Het is evident dat sprake is van planologisch nadeel als gevolg van het wegvallen van de verkeersbestemming voor de voorheen bestaande Marktstraat en Torenstraat.
Verweerder heeft het verzoek om nadeelcompensatie ten onrechte afgewezen. Bij brief van 4 oktober 2011 heeft eiseres de schade in totaal gesteld op € 260.000,-. Voor waardevermindering stelt eiseres een schadebedrag van € 26.000,- De geleden schade voor nadeelcompensatie stelt eiseres op € 130.000,-. De in de toekomst te lijden schade begroot eiseres op € 104.000,-. Eiseres heeft de gegevens van de jaarrekeningen over de jaren 2008 en 2009 hierin verdisconteerd.
Niet duidelijk is welke criteria gelden bij de toepassing van de hardheidsclausule. Er is ruimhartig uitgekeerd aan ondernemers die zich in de Vlissingse binnenstad gevestigd hebben terwijl de werkzaamheden voor het project Fonteyne al in volle gang waren. In het geval van eiseres heeft verweerder ten onrechte de hardheidsclausule niet toegepast. Er sprake van willekeur nu geen beleid is geformuleerd, dan wel is het beleid niet juist toegepast.
De rechtbank overweegt het volgende.
6. SAOZ is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer 13 januari 2010, 200904677, LJN: BK8953) te beschouwen als een onafhankelijke deskundige op het gebied van planschade. Verweerder mag in beginsel dan ook op een door SAOZ uitgebracht advies afgaan. Dit is slechts anders indien moet worden geoordeeld dat het advies van SAOZ onzorgvuldig tot stand is gekomen of dat daaraan anderszins ernstige gebreken kleven.
Ter zitting heeft verweerder uiteengezet dat SAOZ met het oog op een te reserveren budget is verzocht een schatting te maken van uit te keren schadevergoedingen inzake het Fonteyne-project. Daartoe is SAOZ nagegaan uit welk gebied rondom de bouwput schadeclaims te verwachten waren. Daarbij is uitdrukkelijk geen gebiedsbegrenzing voor de ANV bepaald. Het budget is naar aanleiding van de analyse door SAOZ verhoogd tot € 600.000,-. Deze beoordeling heeft niet ten doel gehad om verzoeken om schadevergoeding op voorhand af te wijzen of het toepassingsbereik van de ANV te beperken, aldus verweerder.
De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat SAOZ de gemeente Vlissingen ook heeft geadviseerd bij de hiervoor omschreven schatting nog niet meebrengt dat het aan verweerder uitgebrachte advies over het verzoek van eiseres niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt. Ook heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat haar verzoek met name is afgewezen op de grond dat haar onderneming niet is gelegen is binnen een bepaald gebied. In dat kader stelt de rechtbank vast dat het door de raad van de gemeente Vlissingen aanvaarde voorstel van verweerder van 7 april 2009, waar eiseres naar verwijst ter ondersteuning van haar grief, een voorlopige raming betreft van de uit te keren schadevergoedingen waarbij nadrukkelijk het voorbehoud is gemaakt van nieuwe claims aangezien SAOZ nog niet in alle gevallen over de omvang van de schade heeft geadviseerd. In het voorstel is verder opgenomen dat deze budgetraming aan wijzigingen onderhevig kan zijn. Naar het oordeel van de rechtbank maakt deze passage aannemelijk dat het niet de bedoeling van verweerder is geweest om schadeclaims op voorhand af te wijzen en dat alle claims van ondernemingen reëel zijn beoordeeld. Eiseres heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van SAOZ in twijfel getrokken zou moeten worden. Van strijd met de Procedureregeling is de rechtbank niet gebleken. Het beroep is in zoverre ongegrond.
Planschade
7. Op 1 juli 2008 is de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) ingetrokken en is de Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden.
Ingevolge artikel 9.1.18, eerste lid, van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening, voor zover hier van belang, blijft het recht, zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, van toepassing ten aanzien van aanvragen om schadevergoeding ingevolge artikel 49 van Pro de WRO die zijn ingediend voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.
Ingevolge artikel 49 van Pro de WRO, zoals deze wet luidde tot 1 juli 2008 en voor zover thans van belang, kent het college, voor zover een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op aanvraag een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.
Bij de beoordeling van een aanvraag om planschadevergoeding dient te worden bezien of sprake is van een wijziging van het planologische regime waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de nieuwe planologische maatregel en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar hetgeen op grond van het oude planologische regime maximaal kon worden gerealiseerd en na de planologische maatregel maximaal kan worden gerealiseerd, ongeacht de vraag of verwezenlijking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
Het bestemmingsplan "Binnenstad" kent aan de gronden van het plangebied voor zover van belang de bestemming "Centrumdoeleinden” toe. Daartoe behoren de bestemmingen detailhandel, dienstverlenende bedrijven , zakelijke dienstverlening, horecabedrijven, hotel-pensionbedrijven, kantoren, maatschappelijke doeleinden, toeristisch-recreatieve bedrijven, woondoeleinden, ambachtelijke bedrijven en sekswinkels. Toegelaten worden gebouwen met een maximale goothoogte van respectievelijk 12 meter en 16 meter en een maximale bouwhoogte van respectievelijk 12 meter en 19 meter.
Op de gronden met de aanduiding opg (ondergrondse parkeergarage toegestaan) is de realisatie van een ondergrondse parkeergarage mogelijk. Op de gronden met de bestemming “Verkeersdoeleinden” is mede de realisatie van een bovengrondse en ondergrondse parkeergarage mogelijk.
Uit de toelichting op dit plan blijkt dat de verkeersfunctie van de Marktstraat en de Torenstraat komt te vervallen. Het winkelcircuit in de Lange Zelke zal worden doorgetrokken tot de Spuistraat. Via een aan te leggen passage zal de Oude Markt kunnen worden bereikt. Ook de verkeersfunctie van de Lange Zelke tussen de Spuistraat en de Torenstraat komt te vervallen.
Voorheen gold ter plaatse het bestemmingsplan "Spuistraat", met voor zover van belang de bestemmingen "Detailhandel”, “Woondoeleinden”, “Kantoren”, “Openbare en bijzondere doeleinden” en “Verkeersdoeleinden”. Gebouwen ten behoeve van deze bestemmingen mochten een goothoogte hebben van negen meter, met dien verstande dat voor gebouwen ten behoeve van de bestemming “Detailhandel” een goothoogte van 12 meter was toegestaan. Gronden met de bestemming “Verkeersdoeleinden” waren bestemd voor verkeerswegen, parkeerplaatsen, fiets- en voetpaden, pleinen en bouwwerken niet zijnde gebouwen.
Eiseres stelt dat als gevolg van het bestemmingsplan “Binnenstad” de Torenstraat en een deel van de Marktstraat hun verkeersbestemming hebben verloren. Daarmee is ook het winkelrondje Walstraat, Kleine Markt, Sint Jacobsstraat, Oude Markt, Marktstraat, Lange Zelke, Walstraat komen te vervallen en zijn het Bellamypark, de Oude Markt, de Kerkstraat, de Sint Jacobspassage en de Kleine Markt buiten het kernwinkelgebied komen te liggen. Met het wegvallen van deze bestemming is het stratenpatroon in nadelige zin gewijzigd en is slechts een verbindende steeg tussen Spuistraat en de Oude markt overgebleven die voor het winkelend publiek onaantrekkelijk is. De winkel van eiseres is minder goed bereikbaar.
SAOZ heeft daarover gesteld dat in planologische zin nog steeds sprake is van een winkelrondje Spuistraat, Oude Markt, Sint Jacobsstraat, Walstraat, Lange Zelke, Spuistraat en dat de wijziging van het stratenpatroon geen planologische verslechtering betekent. De rechtbank deelt die conclusie. Zij stelt vast dat in het kernwinkelgebied door de realisatie van de parkeergarage (met een voorheen niet bestaande ruime capaciteit van ongeveer 300 voertuigen) op de locatie Lange Zelke-Spuistraat een nieuw bronpunt voor het gebied is gecreëerd. Naar het oordeel van de rechtbank houdt dit een verbetering in van het kernwinkelgebied alsmede van de bereikbaarheid daarvan. In dit verband neemt de rechtbank mede in aanmerking dat een doorgang is gerealiseerd door het Fonteynegebouw van de Lange Zelke naar de Oude Markt. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de bereikbaarheid van de onderneming van eiseres is slechter is geworden.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op grond van het advies van SAOZ het verzoek van eiseres om vergoeding van planschade terecht afgewezen omdat het plan eiseres niet in een nadeliger positie heeft gebracht. Het beroep is in zoverre ongegrond.
Nadeelcompensatie
8. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de ANV ontstaat het recht op schadevergoeding slechts bij uitvoering van een gemeentelijk werk, indien de gemeenteraad deze verordening op dat werk van toepassing heeft verklaard. Ingevolge het tweede lid kent het college degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van een gemeentelijk werk, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van verzoeker behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de ANV komt binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking. Ingevolge het tweede lid komt schade als gevolg van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, alleen voor vergoeding in aanmerking wanneer deze in belangrijke mate afwijkt van de schade die dientengevolge op een ieder drukt, dan wel wanneer deze schade op een naar verhouding gering aantal natuurlijke of rechtspersonen die in vergelijkbare positie verkeren, drukt.
Ingevolge artikel 4 van Pro de ANV wordt schade ten gevolge van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, die voor de belanghebbende redelijkerwijs voorzienbaar was ten tijde van de beslissing te investeren in het geschade belang, niet vergoed.
Ingevolge artikel 5 van Pro de ANV kan de in artikel 4 bedoelde Pro voorzienbaarheid onder meer betrekking hebben op de aard van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, op het tijdstip waarop deze schadeoorzaak zijn werking doet gevoelen, op de plaats waarop ze betrekking heeft, op de wijze van voltrekken of uitvoering daarvan, alsmede op de aard en omvang van de daardoor veroorzaakte schade.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de ANV kan het college, de adviseur gehoord, in bijzondere gevallen van deze verordening afwijken indien een strikte toepassing van deze verordening zou leiden tot een beslissing die onmiskenbaar als onredelijk moet worden aangemerkt. Deze regeling wordt hierna aangeduid als de hardheidsclausule.
De werkzaamheden in het kader van het Fonteyne-project – kort weergegeven en in het advies van SAOZ beschreven - zijn gefaseerd uitgevoerd. Tussen februari 2003 en augustus 2004 zijn de werkzaamheden beperkt van omvang. Vanaf augustus 2004 zijn de werkzaamheden geïntensiveerd met sloopwerkzaamheden aan de voormalige Aldi en de Hema, waarbij de Torenstraat en de Marktstraat zijn afgesloten. Vanaf november 2004 is gewerkt aan de aanleg van de parkeergarage aan de Spuistraat. Vanaf april 2006 werden herinrichtingswerkzaamheden uitgevoerd en eind 2007 zijn de laatste werkzaamheden uitgevoerd. De in het advies van SAOZ omschreven werkzaamheden en de fasering ervan zijn door eiseres niet bestreden.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de omzetten en brutowinsten van de winkel van eiseres in de jaren 2003 en 2004 grotendeels overeenkomen met de gemiddelde dalingen die de landelijke branche laat zien en dat in de jaren 2005 en 2006 sprake is van een sterkere achteruitgang van de omzet en de brutowinsten ten opzichte van de landelijke branche.
De uitkomst van de vergelijking van de omzetten en brutowinsten van de winkel van eiseres met de landelijke branche is door eiseres niet bestreden.
Verweerder stelt zich echter op het standpunt dat de achteruitgang van de omzet en de brutowinsten ten opzichte van de landelijke branche in de jaren 2005 en 2006 niet dan wel onvoldoende in causaal verband gebracht kunnen worden met de werkzaamheden. Ter zitting heeft verweerder aangevoerd dat de locatie van eiseres op de Kleine Markt langs de noordelijke zijde via het Scheldeplein, de Walstraat en het verlengde van de Walstraat goed bereikbaar is geweest. Deze situatie is volgens verweerder nog begunstigd door de gewijzigde verkeerssituatie bij het Scheldeterrein per 1 september 2005. Ook via de St Jacobsstraat was de locatie van eiseres bereikbaar omdat in die straat geen werkzaamheden hebben plaatsgevonden. De ‘loop’ naar de Kleine Markt is versterkt door de tijdelijke vestiging van de Hema aan de Kleine Markt. Met betrekking tot de omzetdaling in de jaren 2005 en 2006 heeft verweerder daarenboven aangevoerd dat in die jaren ook elders in Vlissingen verkeersbelemmerende werkzaamheden plaatsvonden hetgeen het winkelend publiek mogelijk ertoe heeft gebracht om andere steden te bezoeken
Eiseres bestrijdt dit standpunt en voert daartoe aan dat de Kleine Markt niet meer werd bezocht door het winkelend publiek omdat Oude Markt en de St. Jacobsstraat niet bereikbaar waren vanuit de Lange Zelke. Indien de bouwwerkzaamheden en het volbouwen van de Marktstraat en de Torenstraat weggedacht zouden worden zou de schade niet zijn geleden.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Kleine Markt niet meer werd bezocht door het winkelend publiek omdat Oude Markt en de St. Jacobsstraat niet bereikbaar waren vanuit de Lange Zelke. Eerder is sprake van het tegendeel door de tijdelijke vestiging van de Hema aan de Kleine Markt en de door verweerder aangevoerde verkeerssituatie.
De rechtbank concludeert dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat schade is geleden als gevolg van de uitvoering van de werkzaamheden in het kader van het Fonteyne-project. Het beroep is in zoverre ongegrond.
Hardheidsclausule
Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat in drie gevallen een bijzonder geval in de zin van artikel 15 van Pro de ANV is aangenomen. Van een ruimhartige toepassing van de hardheidsclausule, zoals eiseres stelt, is de rechtbank niet gebleken. In het algemeen heeft verweerder bij toepassing van deze clausule acht geslagen op de situering van het bedrijf (zeer dicht bij de bouwput) en voorts op bijzondere omstandigheden als overname binnen een familiebedrijf, regionale uitstraling of bijzondere verwevenheid met Vlissingen. De rechtbank acht dit niet onredelijk.
Eiseres voldoet niet aan deze voorwaarden. Het pand ligt niet zeer dicht aan de bouwput en aan overige bijzondere omstandigheden is niet voldaan. Eiseres heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat verweerder in het geval van eiseres in strijd met gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een zodanig bijzonder geval dat afwijzing van de aanvraag van eiseres als onredelijk moet worden aangemerkt. Het beroep is in zoverre ongegrond.
Onrechtmatigheid
Eiseres stelt dat de gehele schade zonder aftrek voor maatschappelijk risico voor vergoeding in aanmerking komt. Eiseres stelt dat sprake van onrechtmatig handelen omdat ten behoeve van de onttrekking van de Markstraat en de Torenstraat aan het verkeer geen onttrekkingsbesluiten op grond van de Wegenwet zijn genomen.
Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake is van schade, die voor vergoeding in aanmerking komt, komt de rechtbank aan de behandeling van deze grief niet toe.
Het beroep is in zijn geheel ongegrond.
Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
III. Uitspraak
De Rechtbank Middelburg
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.M. Reinarz als voorzitter en mr. J.C.K.W. Bartel en
mr. A. van der Knijff als leden, in tegenwoordigheid van mr. W. Evenhuis als griffier en op
2 februari 2012 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan een belanghebbende hoger beroep instellen.
Het instellen van het hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage, binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak.
Afschrift verzonden op: 2 februari 2012