Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummers: UTR 13/1842 T en UTR 13/1845 T
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 19 december 2013 in de zaak tussen
Stichting Holland Opera (Xpress), te Amersfoort, eiseres
(gemachtigden: mr. I.H. van den Berg, J. Hoolboom en N. Idelenburg),
en
het Fonds Podiumkunsten, verweerder
(gemachtigden: mr. D.M. Stam, J.W.R. Visser en K.G.A de Beer).
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 31 juli 2012 (de primaire besluiten I) heeft verweerder de subsidieaanvragen van Stichting Tafel van Vijf, Stichting De Veenfabriek en Stichting Nederlands Vocaal Laboratorium (VocaalLAB) in het kader van de Deelregeling meerjarige activiteitensubsidies Fonds Podiumkunsten 2013-2016 (de Deelregeling) gehonoreerd.
Bij besluit van 11 februari 2013 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen primaire besluiten I niet-ontvankelijk verklaard.
Bij besluit van 31 juli 2012 (het primaire besluit II) heeft verweerder de subsidieaanvraag van eiseres in het kader van de Deelregeling meerjarige activiteitensubsidies Fonds Podiumkunsten 2013-2016 niet gehonoreerd.
Bij besluit van 11 februari 2013 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen primair besluit II gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij de motivering van het primaire besluit II, onder verwijzing naar het nader advies van de Adviescommissie Muziektheater, gewijzigd en het primaire besluit II voor het overige gehandhaafd.
Eiseres heeft zowel tegen het bestreden besluit I (bij de rechtbank geregistreerd onder nummer UTR 13/1842) als het bestreden besluit II (bij de rechtbank geregistreerd onder nummer UTR 13/1845) beroep ingesteld.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Beide beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 15 juli 2013. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Over het beroep met zaaknummer UTR 13/1842
Procesbelang
1.
De rechtbank ziet zich allereerst ambtshalve voor de vraag gesteld of eiseres in beroep een belang heeft bij een inhoudelijk oordeel over het bestreden besluit I. Van voldoende procesbelang is slechts sprake indien het resultaat dat de indiener van een bezwaar- of beroepschrift met het maken van bezwaar of het instellen van beroep nastreeft, ook daadwerkelijk kan worden bereikt en het resultaat voor deze indiener feitelijk betekenis kan hebben. Van de bestuursrechter kan in een geval waarin de uitkomst van het beroep niet in concreto tot een voor de betrokkene gunstiger resultaat kan leiden, geen uitspraak worden gevraagd uitsluitend vanwege de principiële betekenis daarvan.
2.
Eiseres voert hierover, samengevat, aan dat haar procesbelang erin is gelegen dat zij met het bezwaar gericht tegen de primaire besluiten I kan bereiken dat, achteraf bezien, komt vast te staan dat bij de beoordeling van de subsidieaanvraag van de andere organisaties op een of meer criteria te veel waarderingspunten zijn verstrekt, waardoor eiseres te laag in de rangorde terecht is gekomen en ten onrechte niet in aanmerking is gekomen voor de door haar aangevraagde subsidie. Indien eiseres geen bezwaar zou maken tegen de primaire besluiten I betekent dit bovendien dat deze besluiten formele rechtskracht zouden krijgen, wat betekent dat dan van de rechtmatigheid ervan moet worden uitgegaan, aldus eiseres. Daaruit volgt dat zij procesbelang heeft bij de beoordeling van het beroep, omdat daarmee kan komen vast te staan dat haar bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Verweerder stelt zich hierover op het standpunt dat eiseres geen belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van de toekenningsbesluiten van de andere organisaties, omdat eiseres diezelfde argumenten hiertegen ook kan aanvoeren in de procedure die is gericht tegen de afwijzing van haar eigen subsidieaanvraag, zodat zij hierover al in die procedure een inhoudelijk oordeel kan krijgen.
3.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres voldoende procesbelang heeft bij een inhoudelijk oordeel over bestreden besluit I. Het resultaat dat eiseres nastreeft is immers het verkrijgen van subsidie. Verweerder hanteert voor de toekenning van subsidie namelijk een kwalitatief verdeelsysteem. Dit betekent dat een inhoudelijke beoordeling van het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten I er – in het geval eiseres gelijk krijgt – toe kan leiden dat desbetreffende organisaties en daarmee ook eiseres zelf, op een andere positie in de ranglijst komen te staan, wat op haar beurt zou kunnen betekenen dat eiseres bij een stijging in de ranglijst wel in aanmerking komt voor de meerjarige subsidie. Omdat een inhoudelijk oordeel over bestreden besluit I er, in het geval eiseres in het gelijk wordt gesteld, toe leidt dat verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten I inhoudelijk moet beoordelen, kan eiseres – gelet op het voorgaande – met een inhoudelijk oordeel over het bestreden besluit I het resultaat bereiken dat zij nastreeft. Zelfs als juist is dat dezelfde inhoudelijke argumenten tegen de primaire besluiten I in de beroepsprocedure tegen bestreden besluit II kunnen worden beoordeeld, betekent dit nog niet dat daarmee geen sprake is van procesbelang bij een inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit I. Wat verweerder hier eigenlijk zegt, is dat hij het een eenvoudigere weg vindt om de inhoudelijke beroeps- en bezwaargronden tegen de rangordeplaatsing van de andere organisaties te beoordelen in het kader van de besluitvorming van eiseres zelf, maar dat is wat anders. Dit standpunt van verweerder laat niet zien dat eiseres met haar beroeps- en bezwaargronden feitelijk haar doel niet kan bereiken. Pas als dat laatste zich voordoet, is sprake van het ontbreken van procesbelang.
Belanghebbendheid
4.
De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of verweerder het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat eisers geen belanghebbende bij de primaire besluiten I is. Eiseres voert hierover aan dat verweerder haar ten onrechte niet als belanghebbende heeft aangemerkt en het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Eiseres is belanghebbende bij de primaire besluiten I, omdat deze besluiten tot subsidieverlening aan de Tafel van Vijf, De Veenfabriek en Nederlands VocaalLAB tot gevolg hadden dat er geen budget meer was voor verlening van subsidie aan eiseres. Daarom is de subsidieaanvraag van eiseres ondanks een positieve beoordeling afgewezen. Eiseres is concurrent van de andere subsidieaanvragers binnen de categorie Muziektheater, omdat alle aanvragers aanspraak maakten op een subsidie uit hetzelfde budget. Eiseres merkt daarbij wel nadrukkelijk op dat het haar er niet om te doen is ervoor te zorgen dat de andere organisaties geen of minder subsidie krijgen.
5.
Verweerder stelt zich hierover op het standpunt dat hij eiseres terecht niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft aangemerkt, omdat eiseres geen directe concurrent is van de Tafel van Vijf, De Veenfabriek en Nederlands VocaalLAB. Volgens verweerder zijn deze organisaties niet in hetzelfde marksegment en niet binnen hetzelfde verzorgingsgebied werkzaam als eiseres. Ook richten deze organisaties zich niet tot dezelfde klantenkring. Volgens verweerder heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de besluiten gericht aan Tafel van Vijf, De Veenfabriek en VocaalLAB zouden leiden tot omzetverlies aan de zijde van eiseres. Volgens verweerder is evenmin sprake van procesbelang. Bij een eventuele gegrondverklaring van het beroep gericht tegen de afwijzing van de eigen subsidieaanvraag bestaat voor eiseres immers geen risico om het subsidieplafond tegengeworpen te krijgen. Daarnaast is er in onvoldoende mate sprake van een rechtstreeks verband tussen vernietiging van (een van) de besluiten gericht aan de andere muziektheaters en het realiseren van het beoogde doel, te weten het verkrijgen van subsidie. Verweerder stelt verder dat het bezwaar en het beroep er niet op zijn gericht om een eventuele voorsprong in concurrentiepositie van derden ongedaan te maken, omdat eiseres niet beoogt dat de subsidie van deze derden moet worden ingetrokken.
6.
Volgens vaste jurisprudentie kan een derde op grond van zijn concurrentiepositie als belanghebbende bij een besluit tot subsidieverlening worden aangemerkt indien de subsidie strekt tot ondersteuning van bedrijfsactiviteiten, uit te voeren binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als waarbinnen de derde werkzaam is. Daarbij kan worden meegewogen dat de met subsidie ondersteunde bedrijfsactiviteiten leiden tot (dreigend) omzetverlies bij de derde. Verder kunnen ook potentiële concurrenten als belanghebbende worden aangemerkt indien zij concrete plannen hebben en zijn begonnen met de uitvoering daarvan en indien zij zich tot dezelfde klantenkring richten. De rechtbank verwijst hier naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van respectievelijk 13 april 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BQ1072) en 26 september 2001 (ECLI:NL:RVS:2001:AT4615).
7.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres, zoals verweerder terecht stelt, geen directe concurrent is van de Tafel van Vijf, De Veenfabriek en Nederlands VocaalLAB in economische zin, gelet op het marksegment en het verzorgingsgebied waarbinnen zij werkzaam zijn. Ook richten deze organisaties zich niet tot dezelfde klantenkring. De rechtbank is ondanks dit toch van oordeel dat eiseres belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb, omdat haar belang op een andere wijze rechtstreeks bij de primaire besluiten I betrokken is. Eiseres, de Tafel van Vijf, De Veenfabriek en Nederlands VocaalLAB maken alle aanspraak op hetzelfde subsidiebudget. Zoals ook in 3 is overwogen, heeft verweerder gekozen voor een kwalitatief verdeelsysteem, te weten een tendersysteem. Bij een tendersysteem worden alle aanvragen die binnen de indieningstermijn zijn ingediend beoordeeld op grond van inhoudelijke criteria en op die basis gerangschikt. Vervolgens wordt de subsidie toegekend op grond van die rangschikking zolang er budget beschikbaar is.
Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, moet eiseres een voldoende objectief bepaalbaar, eigen, persoonlijk belang hebben dat haar in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door een besluit. Omdat vernietiging van de besluiten waarbij subsidie is toegekend aan de Tafel van Vijf, De Veenfabriek en Nederlands VocaalLAB juridisch gesproken direct verband houdt met de onderlinge rangorde van concurrerende aanvragen op basis waarvan de beschikbare gelden worden verdeeld (en daarmee dus rechtstreeks van invloed is op de positie van eiseres in die rangorde), wordt haar belang rechtstreeks geraakt door deze besluiten. Omdat de positie van eiseres in de rangorde bepaalbaar is voor het al dan niet in aanmerking komen voor subsidie, is ook sprake van een voldoende objectief bepaalbaar persoonlijk belang. Eiseres is dus als concurrent van de andere muziektheaters in de tenderprocedure belanghebbende bij deze besluiten.
De rechtbank verwijst hier naar de uitspraak van de ABRvS van 12 maart 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BC6447), overweging 2.3.2. In die overweging oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak dat betrokkene in dat geval geen belanghebbende is bij de toekenningen aan andere organisaties juist omdat er geen subsidieplafond is. In het nu voorliggende geval is er wel een subsidieplafond en juist daarom valt eiseres buiten de boot. Eiseres is daarom wel belanghebbende bij de besluiten tot subsidieverlening aan de organisaties die hoger op de ranglijst terecht zijn gekomen.
8.
Het voorgaande betekent dat verweerder het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard op de grond dat eiseres in bezwaar geen belanghebbende zou zijn en dat zij geen procesbelang in bezwaar heeft. Het bestreden besluit berust dan ook op een onjuiste grondslag en is genomen in strijd met de plicht bij een ontvankelijk bezwaar het primaire besluit te heroverwegen, zoals vastgelegd in artikel 7:11 van Pro de Awb. Op de hiervoor genoemde gronden heeft eiseres ook procesbelang bij haar beroep tegen bestreden besluit I.
9.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de feiten niet zo duidelijk dat de rechtbank de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand kan laten dan wel zelf in de zaak kan voorzien. Verweerder zal namelijk alsnog een inhoudelijk besluit moeten nemen op het bezwaar en daarbij inhoudelijk moeten oordelen over de bezwaren van eiseres gericht tegen de toekenning van de meerjarige subsidie aan de organisaties Tafel van Vijf, De Veenfabriek en Nederlands VocaalLAB. Ter zitting heeft verweerder verklaard reden te zien om mee te werken aan een bestuurlijke lus.
10.
De rechtbank ziet, met het oog op een finale geschillenbeslechting, aanleiding om gebruik te maken van de bevoegdheid op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb (de bestuurlijke lus) om verweerder in de gelegenheid te stellen het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit I te herstellen. Op grond van artikel 8:80a, eerste lid, van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek als hiervoor geconstateerd te herstellen. Het herstellen van het gebrek kan alleen met een nieuw besluit, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit I. Gelet op artikel 7:2 van Pro de Awb is verweerder dan in beginsel ook gehouden een hoorzitting te beleggen. Omdat verweerder dus inhoudelijk moet oordelen over de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten I, zal verweerder eiseres in beginsel ook inzicht moeten verschaffen in stukken waarop hij zijn beoordeling baseert, behoudens de grenzen getrokken in artikel 7:4, zesde en zevende lid, van de Awb. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op acht weken na verzending van deze tussenuitspraak.
11.
Als verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen, moet hij dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb èn om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen veertien dagen na verzending van deze tussenuitspraak, meedelen aan de rechtbank. Als verweerder wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder en zal de rechtbank mede op basis daarvan een oordeel geven in de einduitspraak.
Over het beroep met zaaknummer UTR 13/1845
12.
De rechtbank gaat voor de beoordeling van het beroep voor zover dat is gericht tegen het bestreden besluit II uit van de volgende feiten en processuele handelingen. Eiseres heeft op 28 februari 2012 een aanvraag ingediend om een meerjarige activiteitensubsidie in het kader van de Deelregeling meerjarige activiteitensubsidies Fonds Podiumkunsten. Bij besluit van 31 juli 2012 heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de Adviescommissie Muziektheater (de adviescommissie), besloten deze aanvraag niet te honoreren wegens het ontbreken van voldoende budget. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de bezwaarcommissie heeft verweerder hierop geadviseerd om het bezwaar gegrond te verklaren voor zover het zich richtte tegen het oordeel over het aspect ‘ondernemerschap’. De adviescommissie heeft op 4 februari 2014 een nader advies uitgebracht over het beoordelingsaspect ‘ondernemerschap’ van eiseres en dit advies strekte tot handhaving van het eerder door de adviescommissie gegeven oordeel op dit punt, onder verbetering van de motivering. Verweerder heeft vervolgens bij het bestreden besluit II, onder verwijzing naar het nader advies van de adviescommissie de motivering van het primaire besluit II gewijzigd en het primaire besluit II voor het overige in stand gelaten.
13.
Eiseres voert – samengevat – aan dat verweerder de waardering van eiseres, door toekenning van punten op de verschillende beoordelingsonderdelen, op grond waarvan eiseres op een bepaalde plek in de rangorde van aanvragers is geëindigd, niet juist heeft verricht. Volgens eiseres heeft verweerder de drie belangrijke principes in een tenderprocedure geschonden. Deze principes zijn: het principe dat een besluit van een inzichtelijke motivering moet zijn voorzien, het principe dat aanvragen moeten worden beoordeeld aan de hand van regels en het beleid zoals deze golden op de laatste dag van de aanvraagtermijn en voor iedere aanvrager op dezelfde wijze en het principe dat alle aanvragen volgens dezelfde maatstaven worden beoordeeld. Volgens eiseres heeft verweerder de afwijzing van haar subsidieaanvraag niet deugdelijk gemotiveerd en de regels anders toegepast dan zij waren op de laatste dag van de aanvraagperiode. Ook is het bestreden besluit II volgens eiseres in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
14.
Verweerder stelt zich hierover – samengevat – op het standpunt dat hij de beoordeling van de aanvraag van eiseres correct heeft gemotiveerd. Verweerder stelt dat per criterium een aparte motivering is gegeven, dat die motivering buitengewoon uitgebreid is, dat alle uitgebrachte adviezen openbaar zijn gemaakt en dat bij de adviezen een algemene verantwoording is gegeven waarin de werkwijze is toegelicht en is aangeduid hoe de adviescommissies invulling heeft gegeven aan de regeling. Verweerder betwist verder dat hij niet de juiste regels en het juiste beleid heeft toegepast en betwist ook dat zijn beoordeling niet consistent is.
15.
De rechtbank splitst hieronder haar inhoudelijke beoordeling uit naar de verschillende beoordelingspunten voor de subsidieaanvraag, te weten: artistieke kwaliteit, ondernemerschap, pluriformiteit en spreiding.
Artistieke kwaliteit
16.
Over het beoordelingsaspect artistieke kwaliteit voert eiseres meer in het bijzonder het volgende aan. In het bestreden besluit is geoordeeld dat voldoende is onderbouwd waarom een hogere score dan ‘ruim voldoende’ in dit geval niet gerechtvaardigd is. Eiseres bestrijdt echter dat sprake is van essentiële kritiekpunten, zoals in het bestreden besluit staat vermeld. De opmerking van de adviescommissie dat ‘de zangers over goede zangkwaliteiten beschikken, maar [dat] in acteren volgens de commissie nog aan geloofwaardigheid kan worden gewonnen’ kan moeilijk als ‘essentieel kritiekpunt’ worden gezien. Zeker niet nu het gaat om opera. Bovendien is het onduidelijk waar de adviescommissie haar oordeel op baseert, welk oordeel bovendien in schril contrast staat met diverse recensies. Ook is niet duidelijk waarop de adviescommissie het andere kritiekpunt, dat ziet op de gelaagdheid van het werk, baseert. Ook hier spreken recensies dit oordeel tegen en kan moeilijk sprake zijn van een essentieel kritiekpunt. Eiseres voert verder aan dat verweerder op de hoorzitting over dit beoordelingsaspect heeft gesteld dat het er alleen om ging dat het werk gezien werd, niet wat de inhoud van de recensies was. Dat is volgens eiseres in strijd met de toelichting op de Deelregeling die immers bepaalt dat ook moet worden gekeken of er positief wordt geschreven over het werk en of er anderszins aanwijzingen zijn dat het werk door vakgenoten als kwalitatief goed wordt beschouwd. Verweerder heeft het beleid dus, ten nadele van eiseres, anders uitgelegd dan het is. Op het onderdeel artistieke kwaliteit zijn ook in het positieve subsidiebesluit van De Tafel van Vijf kritiekpunten te vinden. In het bestreden besluit wordt niet onderbouwd waarom deze kritiekpunten minder zwaar zijn dan de kritiek op het werk van eiseres. Ook op dit punt is de motivering dus onvoldoende, aldus eiseres.
17.
De rechtbank ziet zich hier voor de vraag gesteld of verweerder zijn beleid juist heeft toegepast. De Toelichting op de Deelregeling (de Toelichting) vermeldt bij het beoordelingsaspect ‘artistieke kwaliteit’ dat de aanvraag bij het toetsen van dit criterium centraal staat en dat de aanvraag het vertrouwen moet geven dat interessante voorstellingen/concerten tot stand komen. De Toelichting vermeldt verder op dit punt dat er ‘in dat kader ook wordt gekeken naar het verleden. Dit omdat de kwaliteit van activiteiten in het verleden een indicatie kan zijn voor de toekomst.’ Over de manier waarop de beoordeling tot stand komt, vermeldt de Toelichting verder dat gebruik wordt gemaakt van bevindingen bij voorstellingbezoek door adviseurs van verweerder dan wel bevindingen van de voorstellingbezoekers van de Raad voor Cultuur, afhankelijk van het type subsidie dat de aanvrager in de periode 2009-2012 ontving (vierjarige subsidie van verweerder of subsidie van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap). Naast deze op de praktijk gebaseerde informatie wordt gebruik gemaakt van de algemene kennis van de adviescommissieleden over de aanvrager en de waardering die er in het veld is voor de activiteiten van de aanvrager bij vakgenoten. Er wordt daarbij onder meer gekeken of er over het werk van een aanvrager wordt geschreven, zo ja of dat positief is en of er anderszins aanwijzingen zijn dat het werk van de aanvrager door vakgenoten als kwalitatief goed wordt beschouwd. Daarbij geldt echter als uitgangspunt steeds het eigen oordeel van de commissie. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het beleid niet onjuist heeft uitgelegd en toegepast. Dat eiseres het niet eens is met de manier waarop verweerder de recensies heeft gewaardeerd en mee heeft laten wegen in zijn beoordeling, maakt niet dat sprake is van een onjuiste toepassing van het beleid. Uit het beleid volgt namelijk ook dat als uitgangspunt steeds het eigen oordeel van de commissie, wier advies verweerder als uitgangspunt heeft genomen, te gelden heeft. Het opnemen van de bezoekverslagen is hierbij niet een vereiste. Gelet op het voorgaande en op het relatief kleine verschil tussen de waardering in de recensies en het oordeel van de commissie, levert deze discrepantie geen gebrek in het bestreden besluit II op.
Verweerder vermeldt, door overneming van het advies van de commissie, dat voor operazangers een combinatie van kwalitatief goede zang en kwalitatief goed acteerwerk vereist is. In het kunstvakonderwijs is volgens verweerder juist meer de nadruk komen te liggen op de acteerkwaliteiten van (opera)zangers. Ook hieruit blijkt dat het niet zo is dat bij operazangers de acteerkwaliteit ondergeschikt zou zijn aan de zangkwaliteit, aldus verweerder. De rechtbank is van oordeel dat verweerder hiermee, mede gelet op de hem toekomende beoordelingsvrijheid, voldoende heeft onderbouwd waarom hij het punt dat de zangers, hoewel zij over goede zangkwaliteiten beschikken, in acteren nog aan geloofwaardigheid kunnen winnen, ook voor opera als essentieel kritiekpunt aanmerkt. Het betoog van eiseres op dit punt slaagt dan ook niet.
In hoeverre verweerder in dit kader een gelijke beoordeling heeft toegepast op de andere organisaties, ligt nu nog open, omdat eiseres noch in haar procedure tegen bestreden besluit I, noch in haar procedure tegen bestreden besluit II de beschikking heeft gekregen over de onderliggende stukken van die andere organisaties, voor zover die haar met inachtneming van artikel 7:4, zesde en zevende lid, van de Awb ter beschikking hadden moeten worden gesteld. Zij heeft zich dus niet adequaat kunnen verweren tegen de beoordelingen van die organisaties. In ieder geval heeft verweerder zich niet de vraag gesteld of hij eiseres die stukken ter beschikking had moeten stellen gelet op laatstgenoemde artikelleden. Het oordeel over de vergelijking met de andere organisaties deelt dus in het hierboven gegeven oordeel over de toepassing van de bestuurlijke lus.
Ondernemerschap
18.
Over het beoordelingsaspect ondernemerschap voert eiseres meer in het bijzonder aan dat de beoordeling op dit punt niet goed is gemotiveerd. Verweerder heeft bij dit onderdeel twee kritische kanttekeningen geplaatst, te weten over de beoogde stijging van publieksinkomsten en over het aantal producties. Eiseres heeft deze kanttekeningen in bezwaar betwist en de bezwaarcommissie oordeelde het bezwaar op dit punt gegrond, omdat verweerder zijn oordeel onvoldoende had onderbouwd. Met het aanvullend advies is volgens eiseres geen betere onderbouwing gegeven. Het aantal voorstellingen dat in eigen beheer wordt uitgevoerd gaat wel omhoog en hiermee kunnen meer inkomsten worden gegenereerd dan met schoolvoorstellingen. Eiseres voert verder aan dat de beoordeling op het onderdeel ‘ondernemerschap’ inconsequent is met die van Tafel van Vijf. Tafel van Vijf heeft net als eiseres een ‘goed’ gekregen, ondanks belangrijke kritische kanttekeningen in het advies van de adviescommissie. Tafel van Vijf is te hoog gewaardeerd. In ieder geval is het tegendeel niet inzichtelijk gemotiveerd, aldus eiseres.
19.
Verweerder stelt hierover het volgende. De beoogde publieksinkomsten van eiseres zullen volgens de aanvraag stijgen van € 360.765,- in 2011 naar € 421.299,- in 2013. Dat is een stijging van ongeveer € 60.000,-. Deze stijging is, mede gelet op de huidige economische crisis, onvoldoende gemotiveerd door eiseres. Verweerder merkt daarbij via overneming van het nader advies op dat het aantal schoolvoorstellingen ten opzichte van 2011 aanzienlijk toeneemt en merkt in dat verband verder op dat de inkomsten uit schoolvoorstellingen over het algemeen lager zijn dan van ‘reguliere’, vrije voorstellingen. Over de reguliere voorstellingen constateert de commissie echter dat het beoogde aantal lager ligt dan in 2011. Er is volgens verweerder dus sprake van een ongunstigere verhouding tussen reguliere voorstellingen en schoolvoorstellingen dan in 2011.
20.
Over het onderdeel ‘ondernemerschap’ vermeldt de Toelichting op de Deelregeling dat de waardering die wordt gegeven voor ondernemerschap wordt uitgedrukt in een cijfer. Het cijfer staat volgens de Toelichting op zichzelf en betreft geen directe vergelijking met andere aanvragers.
21.
Eiseres vermeldt in de aanvraag in de “toelichting begroting en dekkingsplan”, bij de toelichting op de baten dat de stijging van de publieksinkomsten reëel is gezien het feit dat zij met ingang van 2013 het aantal kerstvoorstellingen in eigen huis verhoogt van 18 naar 24 en het aantal uitvoeringen op locatie van 10 naar 15 tot 20. Zij vermeldt hierbij verder: “Deze voorstellingen worden gespeeld in eigen beheer en eiseres incasseert zelf de publieksinkomsten. De reizende voorstellingen worden gespeeld op basis van een uitkoopsom; theaters hebben (door bezuinigingen) geen geld om een hogere uitkoopsom te gaan betalen. De stijging van de voorstellingen in eigen beheer is 33% en zou dus ook rond 30% hogere inkomsten moeten genereren. Door de reizende voorstellingen en de opera’s in eigen beheer te middelen is een verwachting van een stijging van 24% reëel.” Dat eiseres voornemens is meer kerstvoorstellingen te spelen, dat deze voorstellingen voor vrijwel uitverkochte zalen zijn gespeeld en dat eiseres meer voorstellingen van de grote opera’s op locaties wil gaan spelen, wat publiekstrekkers zijn gebleken, volgt ook uit het onderdeel ondernemerschap bij de aanvraag. Gelet op deze motivering van eiseres in de aanvraag, is de rechtbank van oordeel dat het kritiekpunt van verweerder, zoals in het nader advies bij het bestreden besluit uiteen is gezet, op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd. De uitleg van verweerder in het nader advies bij het bestreden besluit II waarom hij de beoogde stijging van de publieksinkomsten als kritiekpunt heeft aangemerkt, zoals vermeld in 19, gaat er immers aan voorbij dat voorstellingen die worden uitgevoerd in eigen beheer meer publieksinkomsten genereren en dat het type voorstellingen dat door eiseres meer zal worden opgevoerd, voorstellingen zijn die publiekstrekkers zijn gebleken, te weten de kerstvoorstellingen en de opera’s op locatie. Het bestreden besluit II berust daarmee dus niet op een deugdelijke motivering. Ook de verwijzing van verweerder naar de economische crisis en de teruglopende interesse in theater bij het publiek die hiervan een gevolg is, is evenmin een afdoende motivering om de begroting van eiseres van de toekomstige publieksinkomsten onvoldoende te achten. Het bestreden besluit II is daarom in strijd met artikel 3:2 en Pro 7:12, eerste lid, van de Awb, in die zin dat het onzorgvuldig is voorbereid en niet berust op een deugdelijke motivering.
22.
Ter zitting heeft verweerder verklaard reden te zien om mee te werken aan een bestuurlijke lus op dit punt. De rechtbank ziet daarom aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen dit gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit II. Om het gebrek te herstellen, moet verweerder de motivering die eiseres voor de begrote stijging van de publieksinkomsten, zoals vermeld in 21, heeft gegeven, bij zijn beoordeling op het aspect ‘ondernemerschap’ betrekken. Indien de motivering van eiseres van haar aanvraag voor verweerder gelet op de economische crisis nog onduidelijkheden oplevert, moet hij eiseres in de gelegenheid stellen haar aanvraag op dit punt toe te lichten. Het is dan vervolgens aan verweerder om te bezien of dit voor eiseres op het aspect ‘ondernemerschap’ de kwalificatie ‘goed’ of ‘zeer goed’ oplevert.
23.
De beoordeling van het betoog van eiseres dat de beoordeling op het aspect ‘ondernemerschap’ inconsequent is met die van verweerder voor de Tafel van Vijf is mede afhankelijk van de uitkomst van de bestuurlijke lus die in deze tussenuitspraak als eerste is genoemd en dus mede afhankelijk van de stukken die eiseres in dat verband ter beschikking worden gesteld.
Pluriformiteit
24.
Over het beoordelingsaspect pluriformiteit voert eiseres meer in het bijzonder aan dat het onbegrijpelijk is dat verweerder geen onderscheid maakt tussen zeer uiteenlopende genres als opera, theater met muziek en musicals. Eiseres voert over dit aspect verder aan dat verweerder in het verweerschrift in bezwaar en tijdens de hoorzitting heeft gesteld dat het niet uitmaakt of het werk van eiseres jeugdopera is of niet, omdat het zou gaan om het perspectief van het publiek en dat het publiek van eiseres dit onderscheid toch niet zou maken. Eiseres voert verder aan dat verweerder in het verweerschrift stelt dat bij het uitbrengen van de adviezen in de verantwoording over de bijdrage aan de pluriformiteit het volgende is opgenomen: “Bij het beoordelen van de pluriformiteit is als hulpmiddel steeds gekeken of een aanvrager in een bepaald genre of een bepaalde discipline geplaatst kon worden. (…) Uitgangspunt is steeds geweest dat het moet gaan om voor het publiek relevante verschillen.” Volgens eiseres heeft verweerder hiermee een nieuw criterium aan de beoordeling toegevoegd door het perspectief van de toeschouwer bij de beoordeling te betrekken. In geen van de andere adviezen in de categorie Muziektheater komt het perspectief van het publiek aan de orde, waardoor aangenomen wordt dat dit bij beoordeling van de andere aanvragen geen rol heeft gespeeld. Noch de Deelregeling noch de Toelichting daarop maken melding van deze regel. Hiermee wordt een niet-bestaande regel toegepast ten nadele van eiser.
25.
Verweerder stelt in zijn verweerschrift dat alle commissies en dus ook de commissie muziektheater geen onderscheid hebben gemaakt op het niveau van de soorten, zijnde het laagste niveau, maar dat zij het niveau daarboven hebben aangehouden. Dit hangt volgens verweerder samen met het feit dat het aantal subgenres en stromingen, afhankelijk van de discipline en het genre, soms zeer groot is. Al het aanbod in de discipline muziektheater dat specifiek voor de jeugd is bedoeld, is door de commissie muziektheater primair als één genre aangemerkt. Omdat er veel andere gezelschappen zijn die vergelijkbaar aanbod presenteren, is vastgesteld dat dit aanbod van eiseres in beginsel geen grote bijdrage aan de pluriformiteit levert. Verweerder heeft vervolgens bekeken of de eigenheid van het aanbod reden is om alsnog een bijdrage in pluriformiteit aan te nemen. Dit was volgens verweerder niet het geval.
26.
Over het onderdeel ‘pluriformiteit’ vermeldt de Toelichting dat bij de toetsing het aanbod dat wordt gemaakt centraal staat en dat het niet alleen sec om het genre of de soort uiting gaat, maar dat ook andere factoren, zoals het verkennen van nieuwe presentatievormen, het oordeel over de pluriformiteit positief kunnen kleuren. Bij de beoordeling wordt volgens de Toelichting de pluriformiteit gezien in de volle breedte van het podiumkunstenlandschap. Daarbij worden gekeken naar drie kringen: de eerste kring is die van andere aanvragers, de tweede kring die van instellingen binnen de Basisinfrastructuur en de derde kring die van instellingen buiten de gesubsidieerde podiumkunsten. Een aanvrager wiens activiteiten sterk overlappen met activiteiten van instellingen binnen de Basisinfrastructuur levert geen bijdrage aan de pluriformiteit.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder met zijn verweer inzichtelijk heeft gemotiveerd waarom er geen onderscheid wordt gemaakt tussen genres als opera, theater met muziek en musicals. Hoewel het voor de rechtbank heel voorstelbaar is dat het voor eiseres zelf belangrijk is dat haar werk als opera wordt gekwalificeerd, staat het verweerder in het kader van zijn beoordelingsvrijheid in het licht van het subsidiestelsel en het perspectief van de jonge toeschouwers vrij om subsidieaanvragers te groeperen zoals hij heeft gedaan.
De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar betoog dat verweerder het perspectief van de toeschouwer niet bij de beoordeling had mogen betrekken. Hoewel het beleid het perspectief van de toeschouwer niet noemt bij de beoordeling op het onderdeel ‘pluriformiteit’, heeft verweerder dit naar het oordeel van de rechtbank, gelet op het doel en de strekking van de Deelregeling wel bij de toepassing van het beleid mogen betrekken. De Toelichting vermeldt immers dat het Fonds met de Deelregeling beoogt de kwaliteit en pluriformiteit in de podiumkunsten te stimuleren en het publieksbereik te vergroten. Om het publieksbereik te kunnen vergroten, wat dus een van de doelstellingen van de Deelregeling is, is immers het perspectief van de toeschouwer van belang. De beroepsgrond slaagt niet.
Spreiding
27.
Over het beoordelingsaspect spreiding voert eiseres meer in het bijzonder aan dat de redenering van verweerder niet juist is. Eiseres speelt niet alleen in de regio’s Midden en West veel, maar speelt door het hele land. De onderbouwing van het standpunt van verweerder klopt niet, omdat zij slechts een deel van de aanvraag bij de beoordeling heeft betrokken, te weten uitsluitend het antwoord van eiseres op vraag 6.2 van de aanvraag. Ten onrechte is het beleidsplan niet in de beoordeling betrokken. Eiseres voert verder aan dat zij haar spreiding in de bezwaarprocedure heeft vergeleken met die van VocaalLAB en De Veenfabriek. Hier komt uit dat eiseres veel beter scoort dan VocaalLAB en vrijwel even goed als de Veenfabriek. Eiseres heeft de score ‘ruim voldoende gekregen’, terwijl VocaalLAB en De Veenfabriek de beoordeling ‘zeer goed’ hebben gekregen.
28.
Voor het onderdeel ‘spreiding’ heeft te gelden dat verweerder dit alleen goed kan motiveren door inzicht te geven in de beoordeling op dit onderdeel van de andere subsidieaanvragers. De Toelichting vermeldt immers dat het cijfer voor het onderdeel ‘spreiding’ niet op zichzelf staat,
“maar wordt gegeven in relatie tot andere aanvragers enerzijds en andere partijen anderzijds (gesubsidieerd en niet gesubsidieerd).”
“maar wordt gegeven in relatie tot andere aanvragers enerzijds en andere partijen anderzijds (gesubsidieerd en niet gesubsidieerd).”
29.
De rechtbank stelt voorop dat in een tenderprocedure de aanvraag uitgangspunt van de beoordeling is. Hoewel eiseres wel kenbaar heeft gemaakt dat zij het antwoord op vraag 6.2 van de aanvraag onjuist heeft ingevuld, hoeft verweerder niet lichtvaardig te accepteren dat een aanvraag in een later stadium wordt aangevuld. Hierbij acht de rechtbank het van belang of er sprake is van een merkwaardigheid in de aanvraag zelf die verweerder ertoe had moeten aanzetten om verder te kijken dan de aanvraag, dus het beleidsplan daarbij had moeten betrekken. Voor het aspect ‘ondernemerschap’ heeft verweerder bij de aanvraag het beleidsplan moeten betrekken, waarin bij de rubriek ‘ondernemerschap’ staat vermeld onder ‘publiek en marketing’ dat eiseres voor de periode 2013-2016 een totaal aantal voorstellingen van 382 zal verwezenlijken. Dit komt neer op een gemiddeld aantal voorstellingen van 95,5 (382/4 = 95,5) voorstellingen per jaar. Nu dit aantal dus overeenkomt met het totaal gemiddeld aantal voorstellingen over 2013/2014, zoals dat door eiseres is ingevuld bij vraag 6.2 over de begrote prestaties, is de rechtbank van oordeel dat verweerder in dit geval niet nader onderzoek had hoeven doen naar de juistheid van de door eiseres ingevulde aantallen bij vraag 6.2. Het betoog van eiseres dat de onderbouwing van verweerder op het aspect ‘spreiding’ onjuist is, omdat verweerder het beleidsplan niet in de beoordeling zou hebben betrokken, volgt de rechtbank dan ook niet. Dat verweerder het beleidsplan, hoewel dit weliswaar onderdeel uitmaakt van de aanvraag, niet bij de beoordeling op dit aspect heeft betrokken, maakt in dit geval niet dat het bestreden besluit II op dit punt onrechtmatig moet worden geacht.
De rechtbank volgt eiseres wel in haar betoog dat de beoordeling op het aspect ‘spreiding’ in het bestreden besluit II onvoldoende inzichtelijk is gemotiveerd, omdat verweerder in het bestreden besluit II de spreiding van eiseres niet heeft afgezet tegen de spreiding van andere subsidieaanvragers, zoals wel is vereist volgens de Toelichting. Het bestreden besluit II is op dit punt dan ook in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Verweerder heeft ter zitting wel uiteengezet hoe de spreiding van eiseres zich verhoudt tot de spreiding van de andere relevante subsidieaanvragers. Verweerder heeft hierover opgemerkt dat de spreidingspercentages voor VocaalLAB als volgt zijn: 16% west, 16% zuid, 10% oost en 10% noord. Voor Veenfabriek zijn de spreidingspercentages volgens verweerder als volgt: 10% midden, 10% zuid en een groot percentage in west, waar zij gevestigd is.
Ook op dit punt deelt het oordeel van de rechtbank echter in het als eerste oordeel uitgesproken punt over de bestuurlijke lus. Pas als eiseres kan beschikken over de relevante gegevens van de andere organisaties, begrensd door de werking van artikel 7:4, zesde en zevende lid, van de Awb, kan zij precies motiveren waar het aan schort. In het bijzonder geldt hier dat verweerder ook ter zitting niet heeft gemotiveerd hoe het zit met de spreidingspercentages van Tafel van Vijf.
30.
De bestuurlijke lus houdt in dat verweerder in de eerste plaats het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten I inhoudelijk zal moeten beoordelen. Verweerder zal in de tweede plaats, in het licht van de hierboven gegeven oordelen, moeten beoordelen welke stukken uit de procedure van de andere organisaties hij ter beschikking stelt aan eiseres. Het criterium daarvoor is, zoals meermalen gezegd, gelegen in artikel 7:4, zesde en zevende lid, van de Awb. Op grond daarvan moet dan hernieuwde besluitvorming plaatsvinden over de rangorde en de kwalificering van eiseres, waarbij verweerder eiseres in de gelegenheid stelt haar bezwaar- en beroepsgronden te specificeren op grond van de nader verkregen informatie van de zijde van verweerder.
Omdat eiseres nadrukkelijk heeft verklaard dat het niet in haar bedoeling ligt de subsidies voor de andere organisaties lager vastgesteld te krijgen en verweerder in feite heeft gezegd dat hij het subsidieplafond niet aan eiseres zal tegenwerpen als zij inhoudelijk gelijk krijgt, kan eiseres er ook en dat is zondermeer soepeler voor kiezen haar procedure te beperken tot de bestrijding van bestreden besluit II. Dat zal zij dan verweerder zo spoedig mogelijk moeten meedelen. In beide gevallen zal verweerder haar dezelfde stukken van de andere organisaties ter beschikking moeten stellen; dat is alleen al een logisch gevolg van verweerders verzekering dat eiseres net zo goed de plaatsing in de rangorde van de andere organisaties ter discussie kan stellen in de procedure over haar eigen afwijzing als in de procedures over de toekenningen aan de andere organisaties.
Als verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen, moet hij dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb èn om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank. Als verweerder wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beide gevallen en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
32.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
- draagt verweerder op binnen twee weken na verzending van deze uitspraak mee te delen of hij meewerkt aan de bestuurlijke lus;
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het bestreden besluit I te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken in het bestreden besluit II te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.A. Verburg, voorzitter, en mr. G.C. van Gelein Vitringa-Boudewijnse en mr. M. ter Brugge, leden, in aanwezigheid van
mr. N.R. Bakkenes, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
19 december 2013.
De griffier is verhinderd
deze uitspraak te ondertekenen.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.