Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats: Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: SBR 12/1089
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 februari 2013 in de zaak tussen
Stichting Conservatief Groen Zeist, gevestigd te Zeist, eiseres
en [A], [B], [C] en [D], te [woonplaats], eisers
(gemachtigde: mr. N.M.P. Steijnen, advocaat te Zeist),
tezamen: eisers
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zeist, verweerder
(gemachtigden: H.R. Snijder en A. Brokkaar, beiden werkzaam bij de gemeente Zeist).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Wijkontwikkelingsmaatschappij Kerkebosch B.V., te Zeist (hierna: vergunninghoudster),
(gemachtigden: E.J. Roelofsen, werkzaam bij vergunninghoudster, en mr. J. van Vulpen, advocaat te Utrecht).
Procesverloop
Bij besluiten van 9 november 2011 (de primaire besluiten) heeft verweerder een zevental omgevingsvergunningen verleend voor het kappen van in totaal 2379 bomen ten behoeve van de zeven deelgebieden van het ontwikkelingsgebied Kerckebosch (fase 1) te Zeist, onder het opleggen van een plicht tot herplant voor hetzelfde aantal bomen in de vorm van een bedrag van € 190,- per boom, te storten in het bomenfonds van de gemeente Zeist. Eisers hebben hiertegen bezwaar gemaakt en tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 24 januari 2012 heeft de voorzieningenrechter de verzoeken van eisers om voorlopige voorziening gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat de besluiten van verweerder van 9 november 2011 worden geschorst tot twee weken na de bekendmaking van het te nemen besluit op bezwaar, waarbij de schorsing ziet op 936 in rechtsoverweging 23 van die uitspraak genoemde bomen; het betrof 54 specifiek genoemde bomen uit de omgevingsvergunningen voor de deelgebieden 1, 2, 4, 5, 6 en 7 en alle 882 bomen uit de omgevingsvergunning voor deelgebied 3. De verzoeken om voorlopige voorziening zijn voor het overige afgewezen.
Bij besluit van 16 februari 2012 (het thans bestreden besluit) heeft verweerder een besluit op bezwaar genomen ten aanzien van de deelgebieden 1, 2, 4, 5, 6 en 7. Verweerder heeft daarbij de bezwaren van eisers deels gegrond verklaard, in die zin dat de besluiten voor een 24-tal met nummers aangeduide bomen zijn herroepen en de omgevingsvergunningen voor de kap van die bomen zijn geweigerd, maar dat de besluiten voor de overige bomen in stand zijn gelaten. Verder heeft verweerder de aan de omgevingsvergunningen verbonden financiële herplantplicht vervangen door een fysieke herplantplicht voor de te kappen bomen en bepaald dat de herplant moet plaatsvinden in het wijkontwikkelingsgebied Kerckebosch en zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk op 1 april 2022.
Bij besluit van 24 april 2012 heeft verweerder een besluit op bezwaar genomen op de bezwaren van onder meer eisers ten aanzien van een omgevingsvergunning voor het kappen van 882 bomen in deelgebied 3. Tegen dit besluit is, onder meer door eisers [A/B], [C] en [D], beroep ingesteld. Deze beroepen zijn bij de rechtbank geregistreerd onder de zaaknummers SBR 12/1923, SBR 12/1927 en SBR 12/1799.
Eisers hebben tegen het besluit van 16 februari 2012 onderhavig beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderhavige beroep en de beroepen SBR 12/1923, SBR 12/1927 en SBR 12/1799 zijn gevoegd behandeld op de zitting van 26 september 2012 en 14 november 2012. Eisers en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens vergunninghoudster zijn gemachtigden voornoemd verschenen, bijgestaan door ecoloog
R. Goderie, deskundige.
Na de zitting zijn, zoals ter zitting van 14 november 2012 besproken, door de Stichting Milieuzorg Zeist e.o. in het beroep SBR 12/1923 een tweetal besluiten van de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I) overgelegd met betrekking tot haar verzoek om handhaving en haar bezwaren tegen de afwijzing van de door vergunninghoudster gevraagde ontheffing in het kader van de Flora- en faunawet (Ffw). Door eisers is een aan de Stichting Conservatief Groen Zeist gericht besluit van de staatssecretaris overgelegd. Verweerder heeft een tweetal, niet eerder overgelegde ecologische werkprotocollen overgelegd en eisers hebben daarop gereageerd. Deze stukken heeft de rechtbank, voor zover ze niet al eerder in de procedure waren overgelegd, bij haar beoordeling betrokken. Hierna is - zoals ter zitting van 14 november 2012 met instemming van partijen is besproken - het onderzoek gesloten. De nagekomen reacties hebben de rechtbank geen reden gegeven tot heropening van het onderzoek.
Na behandeling ter zitting heeft de rechtbank besloten het onderhavige beroep af te splitsen van de overige beroepen en in die zaken afzonderlijk uitspraak te doen. Ook die uitspraak heeft rechtbank heden gedaan.
Overwegingen
1. Met ingang van 1 januari 2013 is de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gewijzigd. Op deze zaak is gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht nog het recht van toepassing zoals dat gold tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekend gemaakt vóór 1 januari 2013.
2. Eisers hebben in hun beroepschrift betoogd dat de uitspraak van de voorzieningenrechter op een groot aantal punten onjuist is. De rechtbank merkt echter op dat niet de uitspraak van de voorzieningenrechter, maar het bestreden besluit het onderwerp van de beoordeling in beroep door de rechtbank vormt. De rechtbank zal in het navolgende dan ook het bestreden besluit beoordelen aan de hand van hetgeen daartegen is aangevoerd.
3. Op grond van artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) geldt voor zover op grond van een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling als een verbod om een project - voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat - uit te voeren zonder omgevingsvergunning.
Ingevolge artikel 2.18 van de Wabo kan de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2, slechts worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in het betrokken wettelijk voorschrift.
In de gemeente Zeist geldt de Bomenverordening 2005 (hierna: de Verordening). Deze Verordening is vastgesteld op 25 april 2005 en laatstelijk gewijzigd op 31 mei 2011.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Verordening, zoals die luidde ten tijde van het bestreden besluit, is het verboden zonder vergunning van het bevoegd gezag houtopstanden te vellen of te doen vellen. Ingevolge de begripsomschrijvingen in artikel 1 van Pro de Verordening wordt onder ‘houtopstand’ verstaan: één of meer bomen, hakhout of een houtwal. Van een ‘boom’ in de zin van de Verordening is sprake bij een stam van minimaal 10 centimeter op 1,3 meter hoogte boven het maaiveld.
Op grond van artikel 6, eerste lid, onder b, van de Verordening mag eerst van een vergunning gebruik worden gemaakt indien de samenhangende vergunning (bijvoorbeeld bouw, sloop, uitweg of aanleg) is verleend.
Onder d van dit artikellid is vervolgens bepaald dat het gestelde onder b niet van toepassing is op verleende vergunningen voor het kappen van houtopstanden in het wijkontwikkelingsgebied Kerckebosch.
Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Verordening - voor zover hier van belang - vervalt de vergunning als bedoeld in artikel 2, indien daarvan niet binnen maximaal één jaar na het onherroepelijk worden van de vergunning volledig gebruik is gemaakt.
Het derde lid bepaalt dat de vergunning, in afwijking van het eerste lid, in het wijkontwikkelingsgebied Kerckebosch vervalt indien daarvan niet binnen maximaal vijf jaar na het onherroepelijk worden van de vergunning volledig gebruik is gemaakt. De termijn wordt met maximaal telkens één jaar verlengd als de samenhangende vergunning(en) zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, onder b, niet is (zijn) verleend binnen vijf jaar na afgifte van de vergunning als bedoeld in artikel 2.
Discriminatie
4. Eisers hebben als meest verstrekkende beroepsgrond gesteld dat het bestreden besluit is gebaseerd op de recent ingevoerde uitzonderingsbepalingen van artikel 6, eerste, lid onder d, en artikel 7, derde lid, van de Verordening. Eisers stellen dat deze uitzonderingsbepalingen, die alleen gelden ten aanzien van het kappen van bomen in het wijkontwikkelingsgebied Kerckebosch en niet in de rest van de gemeente Zeist, een discriminatoir karakter hebben en in strijd zijn met het verbod op discriminatie zoals neergelegd in artikel 1 van Pro de Grondwet en in artikel 26 van Pro het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). Door bij het bestreden besluit deze onderdelen van artikel 6 en Pro 7 van de Verordening toe te passen, handelt verweerder in strijd met artikel 26 van Pro het IVBPR en met artikel 1 van Pro de Grondwet, aldus eisers. De rechtbank vat deze beroepsgrond op als gericht tegen het feit dat belanghebbenden, die op willen komen tegen de omgevingsvergunningen voor het kappen van bomen in wijkontwikkelingsgebied Kerckebosch, te maken hebben met omgevingsvergunningen die los van eventuele bijbehorende vergunningen en gedurende een langere periode gebruikt kunnen worden dan het geval is bij (belanghebbenden die op willen komen tegen) omgevingsvergunningen voor het kappen van bomen elders in Zeist, waardoor zij een nadeliger rechtspositie hebben.
5. De rechtbank stelt voorop dat artikel 6, eerste lid, onder d, en artikel 7, derde lid, van de Verordening algemeen verbindende voorschriften zijn als bedoeld in artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb. Tegen algemeen verbindende voorschriften kan ingevolge het bepaalde in artikel 8:2, aanhef en onder a, en artikel 7:1 van Pro de Awb niet rechtstreeks bezwaar worden gemaakt; de verbindendheid van een dergelijk voorschrift kan wel in het kader van een bestuursrechtelijke procedure over een voor beroep vatbaar besluit aan de rechter worden voorgelegd. Als in die procedure gronden worden aangevoerd gericht tegen het algemeen verbindend voorschrift waarop dat besluit is gebaseerd, zoals in het onderhavige geval, moet aan de hand van die gronden worden beoordeeld of dat algemeen verbindend voorschrift de rechterlijke, exceptieve toets kan doorstaan.
De verhouding tussen bestuursorganen en de bestuursrechter brengt verder met zich mee dat de rechtbank de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad in beginsel heeft te respecteren. Dat betekent dat de rechtbank, als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, de bepalingen toetst op strijd met hogere regelgeving en, voor wat betreft de gemaakte beleidskeuzes, beoordeelt of de gemeenteraad in redelijkheid tot deze inhoud heeft kunnen besluiten.
6. Op grond van artikel 1 van Pro de Grondwet worden allen die zich in Nederland bevinden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.
Artikel 26 van Pro het IVBPR bepaalt dat allen gelijk zijn voor de wet en zonder discriminatie aanspraak hebben op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.
7. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS), zoals de uitspraak van 5 april 2006, LJN AV8632, volgt dat van discriminatie als bedoeld in artikel 26 van Pro het IVBPR of artikel 1 van Pro de Grondwet geen sprake is als er voor het maken van onderscheid in het licht van de doelen van de van toepassing zijnde regeling redelijke en objectieve gronden bestaan. Het thans bestaande onderscheid tussen de rechtspositie van belanghebbenden bij bomen in het wijkontwikkelingsgebied Kerckebosch tegenover belanghebbenden bij bomen in de rest van Zeist, kan daarom alleen geen stand houden indien het onderscheid in rechtspositie (door het loslaten van de voorwaarde dat eerst ook de samenhangende vergunningen moeten zijn verleend en het hanteren van een langere vervaltermijn) niet is gerechtvaardigd door redelijke en objectieve gronden. Daarvan zal sprake zijn indien met dit onderscheid geen gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd of als de gehanteerde middelen niet geschikt zijn om dat doel te bereiken of niet in een redelijke proportionaliteitsrelatie staan tot het nagestreefde doel.
8. Eisers menen dat er geen sprake is van een zwaarwegend maatschappelijk belang als gevolg waarvan een inbreuk op de rechtspositie en op de rechtsbescherming voor belanghebbenden bij Kerckebosch toelaatbaar is; het vergemakkelijken van de planuitvoering in Kerckebosch kan niet als zodanig gelden. Ook is het niet zo dat het bestemmingsplan zonder de discriminatoire bepalingen onuitvoerbaar zou zijn.
De rechtbank overweegt dat uit de stukken bij het raadsvoorstel tot aanpassing van de Verordening naar voren komt dat verweerder de aanpassing van artikel 6 en Pro 7 van de Verordening noodzakelijk heeft geacht om de nodige flexibiliteit voor de uitvoering van het wijkontwikkelingsgebied mogelijk te maken. Enerzijds omdat, voorafgaand aan de definitieve verlening van de bouw- en aanlegvergunningen, het gebied bouwrijp moet worden gemaakt en de infrastructuur moet worden aangelegd, en anderzijds omdat gezien de verwachte looptijd van het project van 10 tot 15 jaar, behoefte is aan langere gebruikstermijnen voor de omgevingsvergunning. Van voorbarige kap zou geen sprake zijn vanwege het vergevorderde stadium van de ontwikkelingsplannen. Daarbij is onder meer toegelicht dat in plaats van per individueel bouwplan, waarvan op dat moment nog niet de exacte plaats bekend was, eenmalig per bouwstroom een omgevingsvergunning zou kunnen worden afgegeven voor het kappen van bomen binnen en maximaal 5 meter buiten de ‘scheg’ waarin de toekomstige bebouwing zal worden opgericht. Vasthouden aan het beleid dat per bouwplan sprake moet zijn van een definitief verleende bouwtoestemming zou een onwenselijke belemmering opleveren voor het wijkontwikkelingsplan Kerckebosch, waarbij 1250 woningen in een bosrijke omgeving moeten worden gerealiseerd. Blijkens de stukken heeft de gemeenteraad met de voorgestelde wijziging van de Verordening ingestemd, na toevoeging door verweerder van een aantal uitgebreid omschreven uitgangspunten ten aanzien van de uitvoering.
9. De rechtbank constateert dat het gaat om een groot aantal te bouwen woningen, in een bosrijke omgeving, waarbij de duur van de herstructurering naar verwachting een aanzienlijke periode in beslag zal nemen. Daarbij komt dat van de 1250 te bouwen woningen er 708 dienen als vervanging van de ter plaatse aanwezige verouderde sociale huurwoningen. Deze factoren samen zijn aan te merken als objectieve redenen die afwijken van een gemiddelde situatie; de behoefte om een dergelijk groot project op een efficiënte wijze en met zo beperkt mogelijke bestuurslasten te realiseren acht de rechtbank niet onredelijk en ook gerechtvaardigd. Het gehanteerde middel, het opnemen in de Verordening van specifieke regels voor de vergunningverlening in het betreffende gebied, is geschikt om dat doel te bereiken. Bij haar oordeel betrekt de rechtbank verder het feit dat de gemeenteraad al op 16 februari 2010, voorafgaand aan deze wijziging van de Verordening, het bestemmingsplan voor het betreffende gebied had vastgesteld en dus op dat moment al expliciet de keuze had gemaakt voor de hoeveelheid op te richten woningen en de plaatsen binnen het gebied waar die woningen zouden kunnen worden opgericht. Gelet daarop, alsmede gelet op de bij de wijziging van de Verordening door de raad vastgestelde uitgangspunten bij uitvoering waarin ondermeer is vermeld dat van de te verlenen omgevingsvergunningen geen gebruik zou worden gemaakt voordat dit bestemmingsplan onherroepelijk was, was voldoende verzekerd dat niet voorbarig gekapt zou worden. Verder behouden belanghebbenden de mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden tegen een omgevingsvergunning voor het kappen van bomen. Het onderscheid in rechtspositie levert dan ook, in het licht van het doel dat met de Verordening wordt nagestreefd, geen discriminatie op.
De beroepsgrond van eisers slaagt niet.
Verplichtingen uit de Ffw
10. Eisers hebben aangevoerd dat verweerder onvoldoende uitvoering heeft gegeven aan de zorgplicht als bedoeld in artikel 2 van Pro de Ffw. Verweerder was gehouden bij het verlenen van de omgevingsvergunningen zeker te stellen dat de verboden en vereisten ten aanzien van de wettelijk en verdragsrechtelijk beschermde diersoorten in acht genomen zouden worden. De onderzoeken naar de aanwezige natuurwaarden zijn onvoldoende zorgvuldig uitgevoerd. Ten onrechte is geen onderzoek gedaan naar het voorkomen van de vleermuis en verblijfplaatsen van strikt beschermde zoogdier- en vogelsoorten in holle bomen en open nesten. Het uitvoeren van dit onderzoek direct voorafgaand aan de kap is niet zinvol, omdat er in de winter geen vleermuizen of broedvogels aangetroffen zullen worden. Het ontbreken van een ontheffing van de verboden in de Ffw levert een weigeringsgrond op voor het verlenen van een omgevingsvergunning, aldus eisers. Verweerder heeft toegelicht dat bij de aanvraag om omgevingsvergunning bleek dat er reeds een ontheffing van eventuele schending van verboden uit de Ffw bij het ministerie van EL&I was aangevraagd. Gelet daarop heeft verweerder volstaan met het opnemen van een verwijzing naar de verplichtingen op grond van de Ffw in de omgevingsvergunning.
11. Voor de beoordeling van de beroepsgrond stelt de rechtbank voorop dat in de Wabo bepalingen zijn opgenomen omtrent de beoordeling van omgevingsvergunningen voor activiteiten waarop tevens regels uit andere wetgeving van toepassing zijn.
Zo bepaalt artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo - voor zover hier van belang - dat in bij wet aangewezen categorieën gevallen een omgevingsvergunning niet wordt verleend dan nadat een daarbij aangewezen bestuursorgaan heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft. Een dergelijke aanwijzing is onder meer opgenomen in de Ffw.
Artikel 75b, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Ffw bepaalt dat de afdeling ‘omgevingsvergunning’ van toepassing is op handelingen:
a. waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en
b. die tevens zijn aan te merken als handelingen waarvoor een of meer van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 13, eerste lid, 17 en 18 gestelde verboden gelden en ten aanzien waarvan Onze Minister op grond van artikel 75, derde lid, bevoegd is ontheffing te verlenen.
Op grond artikel 75c, eerste lid, van de Ffw draagt de aanvrager van een omgevingsvergunning er zorg voor dat de aanvraag tevens betrekking heeft op de handelingen die voldoen aan de criteria, bedoeld in artikel 75b, eerste lid.
Ingevolge artikel 75d, eerste lid, van de Ffw wordt een omgevingsvergunning die betrekking heeft op handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, niet verleend dan nadat Onze Minister heeft verklaard dat hij daartegen geen bedenkingen heeft als bedoeld in artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo.
Artikel 75d, tweede lid, van de Ffw bepaalt dat artikel 75, vierde tot en met zesde lid, van overeenkomstige toepassing is met betrekking tot de verklaring, bedoeld in het eerste lid.
12. Indien een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op handelingen waarvoor een of meer van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 13, eerste lid, of van de artikelen 17 en 18 van de Ffw gestelde verboden gelden en ten aanzien waarvan de minister van EL&I (op grond van de portefeuilleverdeling in dit ministerie valt het beleidsveld ‘natuur’ en daarmee de Ffw binnen de bevoegdheid van de staatssecretaris van EL&I) op grond van artikel 75, derde lid, van de Ffw bevoegd is ontheffing te verlenen, moet de aanvrager van een omgevingsvergunning er voor zorgen dat die aanvraag tevens betrekking heeft op die handelingen. Gelet hierop staat de rechtbank in de eerste plaats voor de beantwoording van de vraag of de aangevraagde activiteiten tevens zijn aan te merken als handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw. Als dit het geval is, is sprake van onlosmakelijke samenhang tussen de omgevingsvergunningplichtige activiteit (kap) en de hiervoor bedoelde handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw, die in beginsel moet leiden tot ‘aanhaken’. Indien sprake is van een onlosmakelijke samenhang als hiervoor bedoeld is ‘aanhaken’ slechts dan niet aan de orde indien evident is dat geen ontheffing of verklaring van geen bedenkingen op grond van de Ffw is vereist. In alle andere gevallen moet het ter zake bevoegde en deskundige orgaan, de staatssecretaris van EL&I, in staat worden gesteld zich uit te laten over de vraag of een Ffw-toestemming is vereist en, zo ja, te beoordelen of die toestemming kan worden afgegeven in de vorm van een verklaring van geen bedenkingen.
13. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de in het onderhavige geval aangevraagde kap-activiteiten aan te merken als handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw. De activiteiten zien op het grootschalig kappen van houtopstanden in een bestaand bosgebied, waarbij in het natuurwaardenonderzoek onder meer melding wordt gemaakt van de aanwezigheid van de eekhoorn, de hazelworm, de levendbarende hagedis, vleermuizen en de ransuil in het plangebied, respectievelijk in de nabije omgeving van het plangebied. Dit maakt dat uitvoering van het project mogelijk leidt tot handelingen waarvoor het verbod geldt van de artikelen 8 tot en met 13, eerste lid, of van de artikelen 17 en 18 van de Ffw. Vervolgens stelt de rechtbank vast dat het, van de aanvraag om omgevingsvergunning deel uitmakende, formulier “handelingen met gevolgen voor beschermde plant- en diersoorten” niet is ingevuld bij de aanvraag. Vergunninghoudster heeft hiermee in zoverre gehandeld in strijd met artikel 75c, eerste lid, van de Ffw. De rechtbank constateert verder dat verweerder dit niet heeft onderkend en daaraan ook geen gevolgen heeft verbonden door de aanvraag eventueel met toepassing van artikel 4:5 van Pro de Awb te laten aanvullen, danwel door zelf over te gaan tot het vragen van een verklaring van geen bedenkingen bij de staatssecretaris van EL&I.
Ter zitting heeft verweerder gesteld dat dit niet is gebeurd, omdat vergunninghoudster bij het ministerie van EL&I inmiddels een ontheffing had aangevraagd.
Blijkens de stukken heeft de staatsecretaris die aanvraag om een ontheffing, die betrekking heeft op artikel 11 van Pro de Ffw voor wat betreft de eekhoorn, de hazelworm en de levendbarende hagedis, bij besluit van 17 januari 2012 afgewezen. Onder het kopje “conclusie” is uiteengezet dat dit betekent dat het is toegestaan de werkzaamheden zonder ontheffing uit te voeren, mits de in het besluit genoemde maatregelen worden uitgevoerd. Daarbij is opgemerkt dat het besluit alleen geldt voor de genoemde soorten en beschreven verboden handelingen. Verder heeft de staatssecretaris er onder het kopje “gesignaleerde soorten” op gewezen dat in het bij de aanvraag gevoegde natuurwaardenonderzoek melding is gemaakt van de (mogelijke) aanwezigheid van vleermuizen en de ransuil in of in de nabije omgeving van het plangebied. Onder het kopje “vogels” heeft de staatssecretaris er op gewezen dat voor het verwijderen van jaarrond beschermde verblijfplaatsen van vogels te allen tijde een ontheffing is vereist.
De rechtbank stelt gelet op het voorgaande vast dat er ten tijde van het primaire besluit nog geen besluit van de staatssecretaris op het verzoek om ontheffing was, dat aangemerkt had kunnen worden als een verklaring van geen bedenkingen als bedoeld in artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo. Ten tijde van het thans bestreden besluit had de staatssecretaris zijn besluit wel afgegeven. Uit de inhoud van dat besluit valt af te leiden dat ten tijde van het bestreden besluit voor de eekhoorn, de hazelworm en de levendbarende hagedis vast stond dat geen ontheffing nodig was; wat betreft vleermuizen, de ransuil en vogels stond dit, gelet op de kanttekeningen van de staatssecretaris van EL&I in het besluit van 17 januari 2012, niet vast. Gelet daarop had verweerder bij het bestreden besluit tot de conclusie moeten komen dat het niet evident was dat geen ontheffing of verklaring van geen bedenkingen op grond van de Ffw was vereist voor deze soorten. De stelling van verweerder dat het door de wijze van werken, waarbij de nodige voorzorgsmaatregelen in acht genomen zullen worden, niet nodig was ontheffing te vragen, doet niet af aan de constatering dat verweerder niet in lijn heeft gehandeld met het systeem zoals dat in artikel 2.27 van de Wabo en artikel 75d, eerste lid, van de Ffw is opgenomen. In het geval van ‘aanhaken’ is het oordeel of de Ffw aan realisering van het project in de weg staat, blijkens deze bepaling niet aan verweerder, maar aan de staatssecretaris van EL&I. Nu artikel 2.27 van de Wabo dwingend voorschrijft dat de omgevingsvergunning niet wordt afgegeven dan nadat het aangewezen bestuursorgaan heeft verklaard daartegen geen bedenkingen te hebben, komt in de procedure omtrent de omgevingsvergunning geen betekenis toe aan de uitspraak van de ABRS in de bestemmingsplanprocedure, waarin is geoordeeld dat de Ffw niet aan de uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan in de weg staat.
De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat het bestreden besluit is voorbereid en genomen in strijd met het bepaalde in artikel 2.27, eerste lid van de Wabo en artikel 75d, eerste lid, van de Ffw. Verweerder heeft dit niet onderkend. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
14. Met het oog op zo finaal mogelijke geschilbeslechting is de bestuursrechter gehouden te bezien welke gevolgen aan een geconstateerd gebrek in de besluitvorming moeten worden verbonden. Op het onderhavige punt ziet de rechtbank aanleiding om toepassing te geven aan artikel 8:72, derde lid, van de Awb en de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Eisers en de Stichting Milieuzorg Zeist e.o. hebben, zoals ter zitting van 14 november 2012 naar voren is gekomen, bezwaar gemaakt tegen het hiervoor genoemde besluit van de staatssecretaris van 17 januari 2012. Tevens heeft de Stichting Milieuzorg Zeist e.o. de staatssecretaris verzocht om handhavend op te treden in verband met de herontwikkeling van Kerckebosch.
Bij besluit van 12 juni 2012 heeft de staatssecretaris het verzoek om handhaving gemotiveerd afgewezen. In dit besluit is vermeld dat is onderzocht of de realisatie van het project in strijd is met de verbodsbepalingen van de Ffw. Het besluit bevat overwegingen over planten, zoogdieren, reptielen, amfibieën en vogels in het gebied, waaronder vleermuizen en de ransuil. De staatssecretaris heeft vervolgens geconcludeerd dat er geen reden is handhavend op te treden. De staatssecretaris acht het niet aannemelijk dat ten aanzien van de reeds gekapte en nog te kappen bomen de verbodsbepalingen van de Ffw zijn of zullen worden overtreden.
De staatssecretaris heeft ook op de bezwaren tegen zijn besluit van 17 januari 2012 besloten. Bij besluit van 5 april 2012 heeft de staatssecretaris de bezwaren van eisers niet-ontvankelijk verklaard. Bij besluit van 26 juni 2012 heeft de staatssecretaris de bezwaren van de Stichting Milieuzorg Zeist e.o. ongegrond verklaard. Hij heeft daarbij ten aanzien van de eekhoorn, de hazelworm en de levendbarende hagedis gemotiveerd overwogen dat de in het plangebied uit te voeren werkzaamheden zonder ontheffing kunnen worden uitgevoerd. Verder is in heroverweging geconcludeerd dat op basis van de uitgevoerde natuurwaardenonderzoeken een goede inschatting kan worden gemaakt van de effecten van de werkzaamheden, terwijl bovendien de aanvrager is verplicht de werkzaamheden en de te nemen maatregelen onder begeleiding van een ter zake deskundige te laten uitvoeren. De omstandigheid dat ten aanzien van andere soorten dan de genoemde geen ontheffing is aangevraagd, acht de staatssecretaris in het kader van de heroverweging van het besluit van 17 januari 2012 niet relevant; daarvoor verwijst hij zonodig naar de mogelijkheid van een handhavingsverzoek. Tegen deze besluiten zijn geen verdere rechtsmiddelen aangewend, zodat deze in rechte vast staan.
Gelet op deze, ook in heroverweging gehandhaafde, besluitvorming van de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat inmiddels sprake is van een situatie waarin het aangewezen bestuursorgaan in staat is gesteld zich uit te laten over de vraag of een Ffw-toestemming nodig is, overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo. Gelet op het besluit van 17 januari 2012, in samenhang met de besluiten van 12 juni 2012 en 26 juni 2012 is dan ook voldoende aannemelijk dat de staatssecretaris geen bedenkingen heeft tegen de verlening van de omgevingsvergunning.
Onvoldoende en onzorgvuldig onderzoek en verwachte effecten op flora en fauna
15. In het beroep van eisers en ook ter zitting is veel aandacht uitgegaan naar eisers’ stelling dat de natuurwaarden onvoldoende onderzocht waren, dat realisering van het project een negatief effect zal hebben op de in het gebied levende diersoorten en dat de voorgestane werkwijze, welke volgens verweerder juist schade aan flora en fauna zou voorkomen, onvoldoende zorgvuldig is. Een duidelijke lijst met uitgevoerde onderzoeken/rapporten was niet ter zitting voorhanden. Gelet daarop heeft de rechtbank verweerder alsnog verzocht een overzicht daarvan op te stellen en eisers en de andere partijen in de beroepen SBR 12/1923 en SBR 12/1927 in de gelegenheid gesteld om – voor zover daarbij van niet eerder overgelegde onderzoeken sprake zou zijn – daarop alsnog een reactie te geven. Tevens is afgesproken dat de hiervoor genoemde besluiten van 5 april 2012 en van 12 en 26 juni 2012 door eisers aan de rechtbank zouden worden overgelegd.
Het geheel aan stukken en reacties overziend komt de rechtbank echter tot het oordeel dat de beoordeling van het onderzoek naar de natuurwaarden en de uitvoering van de kapwerkzaamheden gezien het systeem van de ‘aangehaakte’ besluitvorming behoort tot het domein van de staatssecretaris. Blijkens zijn besluiten heeft deze, op basis van vergelijkbare bezwaren als thans in beroep aangevoerd, verklaard dat er op grond van het verrichte onderzoek en met de voorgeschreven werkwijze vanuit de Ffw geen beletselen voor de uitvoering van het project zijn. Nu er geen verdere rechtsmiddelen tegen de besluiten van de staatssecretaris zijn ingesteld, zijn deze besluiten in rechte komen vast te staan. Tegen die achtergrond is er voor de rechtbank in het kader van de beoordeling van de verleende omgevingsvergunning geen ruimte meer om eisers beroepsgronden over het onderzoek naar de natuurwaarden en de geuite zorgen over de uitvoering van de kapwerkzaamheden opnieuw te beoordelen.
Belangenafweging
16. Eisers hebben verder aangevoerd dat verweerder in feite geen belangen heeft afgewogen maar slechts gewicht heeft toegekend aan het uit te voeren plan.
17. Artikel 5, eerste lid, van de Verordening bepaalt dat een kapvergunning voor het vellen van houtopstanden wordt geweigerd, tenzij uit de afweging van de in het geding zijnde belangen blijkt dat het belang van velling van de houtopstand groter is dan het belang van handhaving van de houtopstand.
Op grond van het tweede lid van dit artikel kan het college de vergunning weigeren dan wel onder voorschriften verlenen in het belang van onder meer:
a. natuurwaarden van de houtopstand;
b. landschappelijke waarden van de houtopstand;
c. cultuurhistorische waarden van de houtopstand;
d. beeldbepalende waarden van de houtopstand;
e. de waarden van de houtopstand voor stads- en dorpsschoon;
f. waarden voor leefbaarheid van de houtopstand.
18. Uit het bepaalde in artikel 5 van Pro de Verordening volgt dat een gevraagde vergunning om te kappen in beginsel wordt geweigerd, tenzij het belang bij kappen groter is dan het belang bij handhaving van de bomen.
De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of verweerder na afweging van de in het geding zijnde belangen in redelijkheid het belang van velling van de houtopstand groter heeft kunnen achten dan het belang van handhaving van de houtopstand. Blijkens de stukken heeft [E] namens verweerder voor de deelgebieden 1, 2, 4, 5, 6 en 7, aan de hand van de kaplijst voor dit deelgebied bij de aanvraag, op 28 oktober 2011 een visuele inspectie ter plaatse uitgevoerd en een “detail beoordelingsformulier kapvergunningen” ingevuld. Blijkens dit formulier heeft hij daarbij de belangen van de aanvrager geïnventariseerd en de belangen van het boombehoud. Bij dit laatste is onder meer beoordeeld of sprake is van beschermwaardige bomen als bedoeld in artikel 3 van Pro de Verordening. Verder is getoetst aan de waarden zoals neergelegd in het tweede lid van artikel 5 van Pro de Verordening. Daarbij is onder het kopje “natuurwaarde” geoordeeld dat sprake is van geringe ecologische waarde en dat er geen sprake is van cultuurhistorische waarde. Onder het kopje “eindafweging” is vermeld dat het belang van de aanvrager groot is en het belang van het boombehoud matig. Gelet op deze, aan de hand van de belangen uit de Verordening gemaakte beoordeling, is de rechtbank van oordeel dat de betrokken belangen voldoende nauwkeurig in beeld zijn gebracht. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de bomendeskundige ten aanzien van de bomen met de nummers 457, 458, 219, 587, 590, 591, 3465, 4489, 4454, 4455, 4456, 4450, 4343, 4325, 1630, 1663, 1649, 2752, 1611, 2788, 2630, 2706, 2701, 2703, 2708, 2704, 2688, 2773, 2757, 2734, 1167, 1161, 1004, 1069 en 1076 in bezwaar gemotiveerd heeft aangegeven dat zij op een afstand van kleiner of gelijk aan 5 meter van een op te richten woning of bouwblok of binnen 3 meter van geprojecteerde infrastructuur staan, zodat het plan zonder kap niet kan worden uitgevoerd. Tevens betrekt de rechtbank in haar oordeel dat voorafgaand aan de vergunningaanvraag in 2009 en in 2010 het bomenbestand in het gebied is geïnventariseerd en bezien is of de plannen konden worden aangepast om de aangetroffen beschermwaardige bomen zoveel als mogelijk te sparen.
Hoezeer de bomen waarvoor vergunning is aangevraagd, blijkens de inventarisatie, ook in een goede conditie, van een aanzienlijk omvang en hoogte zijn en daarmee uiteraard onmiskenbaar natuurwaarden vertegenwoordigen, dit laat onverlet dat van beschermwaardige bomen in de zin van artikel 3 van Pro de Verordening of anderszins een bijzonder beschermenswaardig ensemble niet is gebleken. Eisers stellen wel dat er onder de te kappen bomen nog steeds in de zin van de Verordening beschermwaardige bomen aanwezig zijn, maar zij hebben deze stelling niet geconcretiseerd of anderszins onderbouwd.
Tegen die achtergrond van weliswaar forse, gezonde bomen maar van een matig belangrijk karakter acht de rechtbank het niet onredelijk dat groter gewicht is toegekend aan het belang van de aanvrager. Hierbij kan niet voorbij worden gegaan aan het feit dat de gemeenteraad van Zeist met de vaststelling van het bestemmingsplan Hoge Dennen-Kerckebosch heeft ingestemd met het deels moeten wijken van het aanwezige ‘binnenbos’ voor het bouwen van deels vervangende woningen en deels nieuwe woningen, welk bestemmingsplan inmiddels onherroepelijk is geworden. In haar oordeel heeft de rechtbank ook betrokken dat verweerder de omgevingsvergunning bovendien heeft afgegeven onder de oplegging van een herplantplicht van eenzelfde aantal bomen in het wijkontwikkelingsgebied Kerckebosch, waarmee – zij het op termijn – het terugbrengen van de waarde van de gevelde bomen in dit gebied gewaarborgd is. Waar de Verordening dat niet voorschrijft, heeft verweerder er voor gekozen uitdrukkelijk te bepalen dat de herplantplicht in het betreffende gebied moet worden uitgevoerd. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank bovendien voorzien in een vorm van compensatie voor het verlies aan groen.
Herplantplicht
19. Ten aanzien van de herplantplicht hebben eisers aangevoerd dat een volledige fysieke herplant binnen het plangebied onmogelijk is, gelet op de voorgenomen planologische ingrepen. Dit, evenals het openhouden van de mogelijkheid dat op een later tijdstip alsnog omzetting naar een financiële compensatie plaats heeft of de bomen in het geheel niet gecompenseerd hoeven te worden, getuigt van onbehoorlijk bestuur. Bovendien is de termijn waarbinnen tot herplant dient te worden overgegaan, 1 april 2022, te lang, aldus eisers.
20. Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Verordening - voor zover hier van belang - kan aan de vergunning het voorschrift worden verbonden dat binnen een bepaalde termijn en overeenkomstig de door het bevoegd gezag te geven aanwijzingen moet worden herplant. Het bevoegd gezag legt in ieder geval een herplantplicht op in het geval van:
a. beschermwaardige bomen;
b. in bosachtige tuinen en tuinen met een buitenplaatskarakter, zoals aangegeven op de bij de verordening behorende kaart N1, bij een diameter vanaf 20 cm (…);
c. bomen met een diameter vanaf 35 cm.
Het derde lid bepaalt dat als uitvoering van plicht tot herplant niet mogelijk is of redelijkerwijs onvoldoende compensatie biedt voor de te vellen houtopstand aan de vergunning het voorschrift verbonden kan worden dat de houtopstand niet mag worden geveld voordat een bedrag gelijk aan de herplantwaarde in het ‘Bomenfonds’ is gestort.
21. De rechtbank stelt vast dat verweerder, anders dan in het primaire besluit, in het bestreden besluit heeft besloten aan de omgevingsvergunning een fysieke herplantplicht te verbinden voor alle bomen en te bepalen dat de herplant zo spoedig mogelijk moet worden uitgevoerd, maar uiterlijk op 1 april 2022. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat het de bedoeling is dat zoveel mogelijk bomen in het ontwikkelingsgebied worden teruggeplaatst. De rechtbank kan eisers niet volgen in hun stelling dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en merkt op dat verweerder voor fysieke herplant heeft gekozen als gevolg van de (onder andere door eisers) gemaakte bezwaren. Verweerder heeft in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd waarom is overgegaan tot het opnemen van een lange termijn voordat tot herplant moet zijn overgegaan. Eisers hebben aangevoerd dat het fysiek niet mogelijk zou zijn om zoveel bomen terug te plaatsten; zij achten de herplantplicht daarom niet reëel. Wat hiervan ook zij, de rechtbank stelt vast dat door de verplichting tot herplant vergunninghoudster daaraan wel gehouden is. Mocht een deel van de te herplanten bomen niet in het gebied zelf kunnen worden teruggeplaatst, dan zal daarvoor een besluit genomen moeten worden waar alsdan rechtsmiddelen tegen kunnen worden aangewend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder gehandeld conform artikel 8, eerste en derde lid, van de Verordening. Ook deze beroepsgrond slaagt niet.
Onzekere uitvoering
22. Voor zover eisers hebben aangevoerd dat de kap van de bomen moet worden uitgesteld, zodat de bomen behouden kunnen blijven in geval van bijstelling van het plan vanwege de economische crisis en de stagnatie van de verkoop van dure bouwkavels, overweegt de rechtbank dat verweerder aan de hand van het onherroepelijke bestemmingsplan en de bij de aanvraag gevoegde tekeningen, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de herstructurering van de sociale woningbouw in de verschillende deelgebieden van het wijkontwikkelingsgebied ongeacht de crisis doorgang zal vinden. Deze beroepsgrond slaagt niet.
23. Uit het voorgaande volgt dat de overige beroepsgronden tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Gelet op rechtsoverweging 13 en 14 zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren, maar met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb tevens bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven.
24. Nu het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1180,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de nadere reactie, met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit geheel in stand blijven;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310,- aan eisers te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1180,-, te betalen aan
eisers.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.M.M. van Amstel, voorzitter, en mr. P.K. Nihot en
mr. E.J.W. Verhaagh, leden, in aanwezigheid van mr. J.C. van Vuren, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.